1、1企业在应对劳动争议仲裁、诉讼案件时应当注意的几个问题各位领导、各位同仁：今天很荣幸，能有机会将我所办理劳动争议案件工作中的实际体会，积累的一些经验、教训，介绍给各位，以达到共同学习，共同提高的目的。 1、仲裁、诉讼请求中，有关确认劳动关系状态的问题2010 年，我所接受保定某央企委托，办理其下属十几名员工与单位因劳动关系终止，而产生劳动争议的案件。在了解案情时我们注意到，此案经过劳动仲裁，法院的一审、二审后，企业和职工都对现状不满意，企业在酝酿新的仲裁方案，而工人们则走上了信访之路。案件最终落得这样的结果，当然里面存在多方面原因和干扰的因素。但是，经过我所律师分析发现，此案在仲裁、诉讼中，双
2、方的代理人在仲裁、诉讼请求上均存在的一些问题，是产生后遗症的根源。案件基本情况是这样的：这家企业下属很多分支机构，2000 年时，各营业所招聘了一些当地的工人，签订书面劳动合同。2007 年劳动合同法正式实施前，上级要求对这批工人集中进行清理规范。然后企业领导在 2007 年底安排各营业所所长和工人谈话，通知工人领取经济补偿金，终止劳动合同，并对各工人停止安排工作，停发工资，但企业没有任何书面形式通知。工人随后在 2008 年初组织起来“维权”，仲裁请求和事实与理由中，没有提及劳动合同已经实际终止的情况，而是要求要求企业和这些员工签订无固定期限劳动合同，补办社会保险。企业的答辩理由是，依照2政
3、策要求必须终止劳动合同，并且已经实际终止，不存在继续履行，签订劳动合同的可能。同时，这些工人也不符合签订无固定期限劳动合同的基本条件。仲裁委的裁决也很有意思：本委对申请人要求裁定当事人签订无固定期限劳动合同的仲裁请求不予支持。当事人可以协商劳动合同期限及补签劳动合同事宜。如协商达不成一致意见，应当依法解除或终止劳动关系。然后支持了补办社保的请求因为这些工人的要求没有得到满足，于是向法院提起诉讼，法院支持了工人补办社保的请求，驳回了其他请求。工人上诉，二审法院原则上维持了一审判决。这样，案件从法律意义上已经审理终结了。但留存的一个重要问题却没有解决。那就是双方之间的劳动关系，是不是还在存续，未来
4、的社会保险如何缴纳，单位是不是还需承担责任。类似的劳动争议案件，还发生在鹿泉市的某水泥厂，该水泥厂在08 年时因不符合节能减排要求被停产，员工和企业因解聘发生劳动争议。仲裁机构和法院最终都支持了员工提出的补发拖欠工资的请求，而没有支持签订无固定期限劳动合同的请求。同样的问题也出现了，那就是今后这名员工还是企业的员工吗？民事诉讼的基本原则是不诉不理，针对仲裁申请人、诉讼原告方、反诉方没有提出仲裁、诉讼请求，那么仲裁、司法机关一般是不会超限认定案件事实的。而当前各类劳动争议案件面临的一个很大的问题是，当事人在仲裁、诉讼时没有提出确认劳动关系是否存续的请求，而直接提出继续履行合同、补发工资、补办保险
5、等请求，用人单位的答辩中，3虽然可能会提出劳动关系已经终止或解除的理由，但因为不是单独的诉请，故此类内容一般不会在裁决、判决中得到有效体现。随后的问题很可能就是，案件终审了，但双方今后的情况仍不明朗，矛盾依然没有解决，仍面临重新仲裁、诉讼的可能，不仅浪费了大量司法资源，还不利于社会矛盾的化解。通过上述分析，我们得出一个结论就是，无论任何一方仲裁或起诉，如果是涉及劳动合同解除、终止事宜的，首先应当请求确认劳动关系的状态，是存续还是已经解除或终止，然后才是随附的其他请求。如果申请人或原告没有提及这样的内容，作为被申请人或被告就应当提起反请求或反诉，要求确定劳动关系的状态。这样，仲裁机构或法院在裁决
6、、判决中就肯定会涉及到这方面的内容，为下一步的处理打下基础，避免走弯路。2、针对劳动合同终止是否必须出具书面通知书的一点看法劳动法第二十六条规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。里面列举了劳动者不能胜任工作；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化等几种情形。劳动合同法第四十条规定 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，同样也是列举了劳动者不能胜任工作；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化等几种情形。劳动法、 劳动合同法所硬性规定的用人单位必须履行的“书面通4
7、知” 义务 ，均是 针对 正常劳动合同履行期间的劳动关系“ 解除”。而非“终止” 情形。劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第十五条及劳动合同法第五十条规定了用人单位开具证明书的义务。这两条法律虽然规定了用人单位在劳动关系解除、终止时应当给劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。但开具此书面证明并非劳动合同终止的必备要件，而是用人单位在劳动合同终止时的随附义务。其实通过这两条法规的条文就很容易从字面上理解这一立法本意。首先，两条均规定的“证明书” 在终止、解除 劳动合同时出具；其次，规定了随附的办理人事关系转移义务。在劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知中说的尤为明确：.证明书，作为该劳
8、动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。 河北省劳动合同管理办法第二十一条更明确规定：.用人单位应当于终止或者解除劳动合同之日起七日内为劳动者出具终止或者解除劳动合同通知书（此通知书区别于劳动法、劳动合同法规定的用人单位解除劳动合同须提前三十日送达的书面通知，应当属于前文所述“证明书” 性质，只是给前两款具体限定了最长七天的时限）。可见，劳动合同终止时没有法律硬性要求单位必须书面通知终止劳动关系，通知到即可，形式上没有明确限制。单位给劳动者事后开具的证明书只是形式要件，而非实质要件，更不属于形成权的范畴，所能影响的无非是相对于劳动者的诉讼时效从何时计算，及涉及劳动者的人事关系缺乏
9、此形式要件而不能转移造成损失的赔偿问题而已，不会对劳动关系的终止产生实质性影响！故，劳动者不能仅以未收到书面5终止劳动合同证明书为由，主张劳动合同仍然存在。前一阵，我在办理一件劳动争议案件时，碰到一位法律职业人士，探讨此问题时，她提到，最高人民法院 2006 年出台的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第一条中有这样的规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。她认为，这句话的意思就是说，用人单位无论终止还是解除劳动关系，都必须以给劳动者出具书面通知书为生效条件，否则法院就会支持劳动者请
10、求，判用人单位败诉。显然，这是她个人理解上的偏差，本条规定仅仅是法律保障劳动者诉权的程序性规定，并非实体性要求，在座的各位应该不难理解。3、有关二倍工资的支付问题其实，这是一个老生常谈的问题，但因为在实践中仍不断遇到这样的争论，甚至我上周刚看到一份劳动争议仲裁委员会的裁决书，其中就因为没有签订书面劳动合同，裁决用人单位支付劳动者两年 24个月的二倍工资补偿。二倍工资的说法，最初见于 2008 年 1 月 1 日施行的劳动合同法，该法第 82 条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。从劳动合同法第 82 条上述规定来看，法律并没
11、有明确的规定，没有签订书面劳动合同的二倍工资的赔偿最多只能保护 11 个月（即一年十二个月，头一个月不计算在内，剩余 11 个月须计算二倍工资）。按6照本条文的理解，只要是单位从员工入职第二个月没有与劳动者签订书面劳动合同，单位就需要支付二倍工资的赔偿，不管是 1 年没有签订，还是 2 年或者更长时间没有签订，均应该按照实际时间计算。显然，如此操作，法律这杆天平在调整此项社会关系时就过于倾斜了，至少在一定时期内失去了实际可操作性。于是 2008 年 9 月 18 日国务院施行的劳动合同法实施条例第 7 条对二倍工资的支付期限做出了限制性规定：“用人 单位自用工之日起 满一年未与劳动者订立书面劳
12、动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。至此，关于二倍工资的争议其实应该没有了，但为什么实践中仍大量存在超过 11 个月的二倍工资的情况呢。就是因为劳动合同法第 82 条第 2 段同时还规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。在理解上，可能认为超过一年没有订立书面劳动合同，只是属于订立无固定期限劳动合同的条件，并不当然成立无固定期限劳动合
13、同，所以还需继续支付。其实劳动合同法实施条例第 7 条中的关键词是：视为订立。即法律认为你已经订立了合同，用人单位之后的义务就是将合同落实到书面上而已，而不需要再支付二倍工资了。从现有法院、劳动仲裁机构的具有参照意义的判决、裁决来看，也都采取只保护 11 个月工资的赔偿标准。广州市中级人民法院甚至在72009 年 10 月出台了关于审理劳动争议案件的参考意见，该意见第十九条明确规定“用人 单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当与劳动者补订书面劳动合同。如果双方仍然没有签订劳动合同的，劳动权利义务按照无固定期限劳动
14、合同对待，用人单位无需依照劳动合同法第八十二条第二款的规定再行每月支付二倍的工资。 ”作为企业方，如果在劳动争议中见到类似的支持超过 11 个月的二倍工资的判决、裁决，一定要提出自己的反对意见，从而有效保护自己的合法权益。4、企业在应对劳务派遣制度方面的新现象劳动合同法中规定了劳务派遣制度，一些企事业单位出于各种目的，纷纷将过去的那些临时性、辅助性工作岗位，改为由劳务派遣公司具体实施。从一定程度上避免了自己直接用工存在的各种风险。但法律仍然对劳务派遣单位的资质，对于用工单位的权利义务，规定了很多限定性条件。如规定用工单位须提供劳保条件，支付交班费、绩效奖金，进行必须的岗位培训等。最近我所在办理
15、劳动争议业务中，发现了一些用人单位的“创新”之举。即需要用工的单位，不再去找有限的那几个劳务派遣公司，走劳务派遣程序了。而是直接和某一个物业公司签订物业管理协议或物业服务外包协议。将涉及到的各种后勤杂项工作（注意这里不是劳动合同法所说的工作岗位，某一项工作，而是如水电暖维修等）全部外包8给某一件物业公司，表面上仍和劳务派遣差不多。但性质上双方成立的却是属于合同法所规范的承揽合同关系，用工单位只需按照合同对物业公司承担支付物业服务费的义务即可。可以说此种办法比较巧妙的绕过了劳务派遣的各项硬性规定，至少目前，我国还没有针对类似情况作出限制性规定。如此，用人单位采用此方案，可以轻松省去自己聘用工人的诸多麻烦，还有效规避了现有劳动法律规范。谈到此现象的目的，不是告诉大家还有许多空子可钻，而是提醒各位，我们目前实施的劳动法律、法规，仍然存在很多不完备的地方，需要我们在实践中去认知、去发展，去向那些很有“智慧” 的企业去学习。另外，有关企业对仲裁裁决不服，如何提取诉讼的问题；补缴养老保险过程中，有关滞纳金如何承担等问题，都有很多可以探讨的地方，限于时间关系，不再详述。以上内容，是我所律师在实务操作中发现的一些新问题、新现象，权作抛砖引玉，或有不当之处，还请在座各位多加指正。谢谢。河北张金龙律师事务所二一年九月二十八日
