1、. 1论不方便法院原则在中国的适用胡海洋摘 要：不方便法院原则是英美法系国家率先采纳的一项拒绝管辖权的基本原则。我国立法虽然没有关于不方便法院原则的规定，但近年来，我国的司法实践却越来越多地采用该原则来解决国际民事管辖权冲突，本文旨在通过对不方便法院原则在中国适用的可行性与必要性的研究，裨益于我国涉外民商事管辖权的实践。关键词：不方便法院原则；管辖权冲突；自由裁量权不方便法院原则是法院在涉外民商事诉讼中依当事人申请决定中止诉讼的一项原则，它是解决国际民商事管辖权冲突的有效途径之一。 随着对外交往的不断扩大，经济的不断发展，国际民商事活动日益增加，面对越来越多的国际民商事纠纷，各国都争相扩大本国
2、法院的管辖权，由此引发的国际民商事管辖权的积极冲突使得不方便法院原则在盛行“长臂管辖原则”的英美法系国家率先诞生了。“不方便法院原则是在涉外民事诉讼中，一国法院根据其国内法或有关国际条约的规定，对跨国民商事案件拥有管辖权，但从当事人与诉因的关系，以及当事人、证人、律师或法院的便利或者花费等角度看，审理该案件是极不方便的，而由其他国家法院审理更为适当，因而拒绝行使管辖权的一项原则。”不方便法院原则最先在苏格兰出现时被称作“不管辖法院”，到了19世纪中期才使用“不方便法院”这一术语。在早期的苏格兰法院，不方便法院原则仅适用于涉外信托、合伙和财产案件，后来又逐步扩展到违反合同的损害赔偿及其他类型的案
3、件中。至20世纪中后期时，不方便法院原则因其广泛的自由裁量性质而逐渐被大多数普通法系国家所采纳，并逐渐形成了美国、英国和澳大利亚等模式，而且近年来，该原则的广泛适用也对一些大陆法系国家的管辖权制度产生了一定影响。我国作为一个大陆法系国家，在立法中并不存在不方便法院原则这一给予法官极大自由裁量权的判例法原则。但是，随着中国加入 WTO 以及对外交往的日益深入，涉外民商事纠纷在所难免，由此引发的管辖权的冲突也越来越多，面对这样的情况，英美法系的不方便法院原则能否被我国立法及司法采纳用以解决我国国际民商事管辖权冲突问题？笔者在以下的行文中将给以解答。一、不方便法院原则的起源不方便法院原则由来已久，关
4、于它的起源学界的观点基本上是一致的，即：不方便法院原则最早起源于苏格兰, 早期的苏格兰法院适用不方便法院原则主要限于信托、财产和. 2合伙等案件，但不久便扩展于所有类型的案件 1。不方便法院原则虽然最早在苏格兰出现，但是，20 世纪中后期,该原则逐渐被绝大部分的普通法国家所采纳并形成了美国、英国、澳大利亚等模式，而且近年来英格兰法院和美国法院较苏格兰而言，对不方便法院原则的发展和进化起了更为重要的作用。英格兰的不方便法院原则不仅承袭了苏格兰的衣钵，而且促进了不方便法院原则的发展，就英国法上不方便法院原则晚近发展而言，1984 年的 the Abidin Daver 案具有里程碑的意义 2。20
5、 世纪 80 年代，美国又运用不方便法院原则处理了轰动全世界的印度博帕尔毒气泄漏赔偿案的管辖权问题，使不方便法院管辖原则的理论与实践获得了极大的丰富和发展 3。另外，加拿大、澳大利亚、新西兰、新加坡、爱尔兰、直布罗陀、香港等普通法系的国家和地区的法院也接受了这一理论。近年来，一些大陆法系国家也采用了这一原则，如日本、魁北克、德国等。二、中国关于不方便法院原则的司法实践以及国际私法示范法中的不方便法院原则我国法院在司法实践中对不方便法院原则的应用经历了一个从根本否认到逐步适用的过程。中国的涉外经济审判是从上世纪 80 年代初期开始起步的,在其最初阶段,对于涉外经济纠纷案件管辖权方面的态度是坚持“
6、长臂管辖的原则”,而对不方便法院的原则并不予以承认 4。中国的涉外民商事审判实践中最早自觉、明确地适用不方便法院原则的案例是1995 年广东省高级人民法院再审的原审原告东鹏贸易发展公司诉被告东亚银行有限公司信用证纠纷一案， 1993 年深圳市中级人民法院受理了原告东鹏贸易公司诉被告东亚银行信用证纠纷一案,该案中原、被告均为在香港注册成立的公司,被告在深圳设有代表机构。原告在香港作为开证申请人,向被告提出申请,请求被告向在美国的受益人开出信用证。信用证开出后,原告认为信用证的受益人有欺诈行为,要求被告停止支付信用证项下货款,但被告仍向美国的受益人支付了款项,由此产生纠纷。原告向广东省深圳市中级人
7、民法院提起诉讼。深圳市中级人民法院法院受理此案后,被告提出管辖异议,认为香港法院才是审理本案适当的法院。广东省高级人民法院依据最高人民法院的批复,适用了不方便法院原则,以双方当事人均为香港法人,纠纷的产生与内地无关,为方便诉讼起见,裁定驳回原告的起诉 5。另外，赵碧琰确认产权案以及日本公民大仓大雄离婚案虽然没有明确地说明，但也都不自觉地运1参见施适、滕梅：不方便法院原则在中国的发展现状兼评中国涉外民商事案件管辖原则之异动，载法律适用2003.（7）. 2同上注。3参见奚晓明：不方便法院制度的几点思考，载法学研究2002.（1）.4同上注。5详见广东省高级人民法院(1995)粤法经二监字第 3
8、号民事裁定书。. 3用了不方便法院原则。除此之外，笔者还搜集到了最高人民法院运用不方便法院原则处理的两个案件，一是佳华国际有限公司、锐享有限公司与永侨企业有限公司、中侨国货投资有限公司股东权益纠纷案 1。在该案中，最高人民法院虽然没有明确以不方便法院原则驳回原告的起诉，但其中明显包含了不方便法院原则的精神。二是住友银行有限公司与新华房地产有限公司贷款合同纠纷案 2。该案中，最高人民法院明确以方便诉讼的原则作出了终审裁定，并通过对该案的审理向外界公开表明了对不方便法院原则的态度。综上所述，我们可以看出，我国法院在司法实践中自觉、不自觉地多次运用了不方便法院原则来处理案件，但是该原则的适用却无法可
9、依，我国民事诉讼法及相关法律及司法解释均没有对不方便法院原则做出规定。中国国际私法学会组织起草的中华人民共和国国际私法示范法 （以下简称示范法）借鉴了英美国家成功的司法实践,在第五十一条中对不方便法院原则作了如下规定:对本法规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼，如果中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便，且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时，经被告申请，可以决定不行使管辖权。虽然示范法还未得到国家立法机关的认可，但是它体现了我国国际私法界的学术研究成果，对我国涉外民商事诉讼制度的成熟和完善有着重大的理论和现实意义。在充分肯定它的同时，我们必须清醒地认识到， 示范法
10、规定的不方便法院原则条款也有其不完善的地方。在国际民商事诉讼中当事人认为受案法院是不方便法院时，当然可以向法院提出申请，请求法院确定其为不方便法院。但是，如果某一涉外民商事诉讼案件的审理涉及受案法院国家的公共秩序，或者该案与法院地国家无任何实际联系，法院审理该案难度极大，只能是浪费司法资源，那么，即使当事人未提出申请，受案法院也当然可以依职权主动确定其为不方便法院 3。由此可以看出， 示范法第五十一条的规定并不周延。有鉴于此，笔者建议在将来的国际私法典中关于不方便法院原则的立法条文应规定为:对本法规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼，如果中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审
11、理均极不方便，且有其他法院对诉讼的审理更为方便时，可以依职权或经被告申请决定不行使管辖权。三、中国引入不方便法院原则的可行性与必要性分析1详见最高人民法院(1995)经终字第 138 号民事裁定书。2详见最高人民法院(1999)经终字第 194 号民事裁定书。3参见杨振生：我国不方便法院原则的立法思考，载当代法学2003.（9）. . 4我国立法中虽没有关于适用不方便法院原则的明确规定，但是，不方便法院原则在本质上与我国民事诉讼法规定的“两便”原则是一致的。因此，在发生涉外民事诉讼管辖权冲突时，从便利当事人进行诉讼和便于人民法院行使审判权的角度出发，人民法院可以充分考虑当事人、法院及与案件管辖
12、有关的诸多要素，在有另一个具有充分管辖权且更为方便的替代法院的情况下，适用不方便法院原则放弃自己的管辖权或中止诉讼，这实际上也是一种司法主权的行使，只不过在国际背景下，它具有了解决管辖权冲突，在国际私法领域进行国际协调的功能。从司法实践的角度来看，我国法院在审理涉外民商事案件时，遇见不方便受理和审理的情况非常普遍，但却没有应对措施，这也为中国引入不方便法院原则提供了可能性。另外，我国“一国两制四法域”的国情也为不方便法院原则的适用提供了空间。在这种特殊的国情之下，运用不方便法院原则来协调民事诉讼领域的管辖权不但可以更好地促进“一国两制”精神的贯彻，尊重特别行政区的司法权，而且能够有力地促进四地
13、平等互利的经济交往。 我国引入不方便法院原则不仅是可行的，而且是十分必要的。加入 WTO 后，我国与其他国家在经济贸易领域的交往会越来越多，管辖权冲突的现象也将随之增加。 “吸收和借鉴外国法院适用不方便法院原则的做法,结合我国司法实践的经验, 合理地适用不方便法院原则,将有助于避免和减少我国与其他国家和地区之间的民商事纠纷案件司法管辖权方面的冲突,促进司法公正与效率的实现。 ”1从另一个方面来讲，不方便法院原则还将有助于减轻法院工作负担及挑选法院的现象。四、中国引入不方便法院原则的障碍及其解决不方便法院原则的适用要求赋予法官一定的自由裁量权，要求判例得到有效承认，但是，长期以来， “我国法学界
14、对法官在处理涉外民商事案件中的自由裁量权讳莫如深或不予承认” ， 2判例的约束力更是没有得到确认，这使得不方便法院原则在我国的实施异常艰难。要解决这个障碍，我国立法必须对法官的自由裁量权和判例的法律效力作出一定的制度安排，要建立健全法官独立的法律制度，通过人事、财政、医疗保险等制度的不断完善来充分保障法官的独立。我国未来立法还应该进一步扩大对法官自由裁量权的认同，特别是在国际私法领域，只有这样才能为“不方便法院原则”的适用创制一个适当的法律环境。有学者认为， “目前虽然判例不一定在我国像英美法系那样产生“遵循先例”的作用，但至1参见奚晓明：不方便法院制度的几点思考，载法学研究2002.（1）.
15、2参见徐伟功：国际私法中的自由裁量权论纲，载华南师范大学学报（社科版）2002.（4）. 5少应当明确其对后案的说服力，允许引用经过最高人民法院确认的判决，这样既可以保证法律适用及判决的一致性，又可以使法官在判决中记录裁量推理过程和内心确信，既能促进司法实践又能促进法学的研究” 。 1五、不方便法院原则具体制度构建1.适用不方便法院原则所应具备的条件目前，对“不方便法院原则”的适用，还没有一个明确且具体的规定，但法官也并非毫无根据地随意行使自由裁量权。虽然不方便法院原则的适用条件在各国的司法实践中并不完全一致，但是一般来说，只有当受诉法院依其本国法律或国际条约对案件享有管辖权，但受诉法院审理案
16、件又是不方便的，同时还应有一个同样具有管辖权且更适当审理案件的可替代法院时，法院依职权或依被告的申请，才能适用不方便法院原则。（1）实质条件首先，受诉法院须对案件有管辖权但却是不方便审理案件的法院。受诉法院对案件具有管辖权是适用不方便法院原则的前提条件，无论拒绝管辖还是放弃管辖都必须以法院具有管辖权为基础。如果受诉法院对案件没有管辖权，法院则应不予受理或者驳回起诉，而不需要被告以“不方便法院”为由提出申请，没有管辖权的受诉法院本身是无权管辖的法院，而不是不方便法院。受诉法院对案件有管辖权包括受诉法院所在国对该案具有司法管辖权，同时也要求受诉法院对该案享有具体的管辖权。这两方面缺一不可，即使受诉
17、法院所在国对案件有司法管辖权，但在受诉法院没有具体管辖权的情况下同样也缺乏适用该原则的前提和基础。“在受诉法院有管辖权的前提下，如果法院认为自己是严重不方便的法院，而指使原告去另一个更为方便的法院进行诉讼将可以最大限度地满足当事人及公共利益，那么在这种情况下，法院就可以决定中止诉讼。”因此，不方便法院原则适用的另一条件是受诉法院不方便受理案件。一般情况下，各国法院都会综合考虑与诉讼有关的各种因素，分析法院审理案件是否会给被告或法院带来沉重的负担，从而作出“不方便”的决定。归纳起来，判断“不方便法院”的因素包括：（1）法院地审理该争议的利益；（2）法院地对于原告方便有效地得到救济的重要程度；（3
18、）取证的难易程度，包括被告提供证据和法院审查证据真实性和关联性的难易程度；（4）强制不愿出庭者到庭程序的可获得性；（5）法院地与被告所在地相冲突的程度；（6）判决在国外获得承认与执行的可能性；（7）其他使审1参见王立武：不方便法院原则在我国的适用研究，载山东理工大学学报（社科版）2004.（7）. 6判快捷、简便、经济的实践性考虑。虽然各国司法实践中不方便法院的判定标准并不完全一致，但往往也是在兼顾公共利益和私人利益的同时，对上述因素不同的取舍和侧重。其次，外国存在一个对案件有管辖权且更为适当的可替代法院。一般情况下，不方便法院原则的适用都要求存在一个对案件具有管辖权且更适合审理案件的可替代法
19、院，所以如何确定存在一个更为合适的替代法院非常重要，成为合适的替代法院的最为重要的条件是该替代法院对案件有管辖权。只有在两个法院对案件都有管辖权的情况下，才允许其中一个法院不行使管辖权，将案件移转给另一更方便的法院审理，如果替代法院对案件无管辖权则不能适用不方便法院原则。所以当替代法院没有管辖权，即使审理案件可能比原审法院更方便和公正，受诉法院也不能以不方便法院为由拒绝管辖。另外，该替代法院审理案件应该更加方便。替代法院是否更加方便，需与受诉法院审理案件相比较来确定。首先应考虑诉讼参与人进行诉讼是否方便，其中“涉及到的因素一般主要包括原被告的国籍、住所地、被告为法人时其注册登记地、主要办事机构
20、所在地、证人的分布情况及出庭作证的便利程度，强制证人出庭措施的执行与落实，证据来源的分布和收集的难易，当事人、证人使用的语言，证据记载的文字是否需要翻译，以及诉讼费、律师费、食宿交通费等开支的节约等。” 其次应考虑受诉法院审理案件是否方便，具体来说“主要因素有送达司法文书、通知的渠道是否畅通和程序的繁简；采取财产保全措施的可执行性和有效性；裁判等法律文书的承认和执行；证据公正、认证和证明程序；对可能适用的外国法律的审判的经济效益等。”这些是作为替代法院最基本的要求，如果没有这样的可替代法院，法官就不能适用不方便法院原则，否则就不能维护当事人的合法权益，也就与该原则的初衷相违背。再次，不方便法院
21、原则的适用应由被告提出不方便法院的动议并举证或由法院依职权提出并说明情况。被告提出不方便法院的动议并证明存在另一个更为适当的可替代法院是法院行使自由裁量权的前提条件。“迪普洛克(DIP lock)指出不方便法院原则的适用必须符合的肯定性条件是被告必须向法院证实有另外一个替代法院，在该法院进行诉讼对双方当事人更为方便、费用更低。”根据“谁主张，谁举证”的原则，“被告在提出动议的同时还必须承担举证责任来证明他不仅不是置于正常的或适当的具有管辖权的法院管辖之下而且还存在其他明确的或明显的更适合于诉讼的法院。”当被告成功举证证明存在一个适当的可替代法院后，举证责. 7任就转移给原告，由他对被告所举证的
22、事实进行抗辩，证明被告所提供的法院并不是更适当的可替代法院。如果证明成功，法院就会驳回被告的不方便法院的动议，继续对本案行使管辖权；如果原告证明不成功，那么法院就对被告提出的替代法院的适当性进行分析，决定是否适用该原则。对于法院依职权决定适用不方便法院原则则不需要举证证明，而只需要就不方便法院的分析向原被告双方作出说明。最后，除以上条件外，还需要附加一些条件来确保存在一个充分的可替代法院使原告获得救济。其中包括被告同意到更方便的法院受审，被告放弃诉讼时效的辩护、被告同意满足替代法院的任何最终判决、被告使证人证据在替代法院可以被适用等。（2）程序条件不方便法院原则的适用除了以上所述的实质性条件以
23、外还有一定的程序条件加以限制，主要包括被告提出申请并举证、裁定中止诉讼和适用高审级等。首先，提出“不方便法院”申请的主体应为被告。这一点同我国现行民事诉讼法中关于管辖权异议的规定是一致的。我国民事诉讼法第38条规定:“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”这一规定认为提出异议的主体是当事人，但按照实际情况来看，因为诉讼是原告向受诉法院提出的，那么他就不可能对该诉讼提出管辖权异议，因此提出管辖权异议的主体只能是被告。由此可推出，提出“不方便法院”申请的主体也应该是被告而不是原告。“不方便法院”原则的目的在于赋予被告救济途径，改变他在诉讼程序上的不利地位，以使原、
24、被告双方诉讼权利得以平衡，从这个角度上来说，向法院提出要求适用不方便法院原则中止诉讼的主体也应当是被告。在被告没有提出申请的情况下，法院也可以主动适用不方便法院原则中止诉讼，但仅限于以下情况，即：案件并不涉及我国的公共利益，或与我国无任何实际联系，且法院审理案件相当困难时，我国法院才可依职权主动适用不方便法院原则中止诉讼并就不方便法院的分析向原被告双方作出说明。此外，对被告提出申请要有一个时间限制，即“应限制在不迟于第一次实体答辩时提出关于适用不方便法院原则的申请”，并且由被告举证证明我国法院是明显的不适当的法院和外国存在一个明显的更为适当的替代法院。其次，我国法院一旦认为被告所提出的不方便法
25、院的申请成立，应当采用裁定的方式中止诉讼。因为不方便法院原则的适用并不涉及当事人实体责任的承担，它所涉及的只是程序方面的问题，因此我国对是否适用该原则所作的决定应以裁定的方式作出。此外，为避免英美等国家适用不方便法院原则拒绝诉讼后导致原告可能不会在替代法. 8院重新提起诉讼从而使原告丧失获得任何救济的权利的后果，我国受诉法院应该对案件做出中止诉讼而不是终止诉讼的裁定。当外国替代法院对诉讼进行不合理迟延时，我国法院对该诉讼可以重新进行，这样更有助于维护公正，保护当事人的权益。同时中止诉讼也符合我国规定的禁止法院在具有管辖权的情况下放弃行使管辖权的原则。最后，不方便法院原则的适用要求法官具有广泛的
26、自由裁量权，这就要求法官有较高的素质。我国诉讼法规定涉外案件由中级人民法院审理，但以不方便法院原则处理涉外案件时总是涉及到国家利益和公共利益，因此有学者认为应该提高受理不方便法院原则案件的法院审级，通过司法解释把受理有关不方便法院原则的案件初审受理权交给高级人民法院，以期更能恰当的运用不方便法院原则，维护国家利益、公共利益和当事人的利益。参考文献：1 李双元主编：国际私法学M，北京大学出版社，2000 年版。2 刘力：国际民事诉讼管辖权研究M，中国法制出版社，2004 年版。3 奚晓明：不方便法院制度的几点思考J，载法学研究2002 年第 1 期。4 施适、滕梅：不方便法院原则在中国的发展现状兼评中国涉外民商事案件管辖原则之异动J，载法律适用2003 年第 7 期。5 杨振生：我国不方便法院原则的立法思考J，载当代法学2003 年第 9 期。6 刘力：不方便法院原则在中国适用的可行性J，载法律适用2003 年第 10 期。7 徐伟功：国际私法中的自由裁量权论纲J，载华南师范大学学报（社科版） 2002年 4 月版。8 王立武：不方便法院原则在我国的适用研究J，载山东理工大学学报（社科版） 2004 年 7 月版。
