1、论法律行为概念的缘起与法学方法 谢鸿飞摘 要在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。关键词：法律行为 理性法学派 历史法学派 罗马法学派 日尔曼法学派 理解与意义From the perspective of c
2、omparative law, there are some disputes between the necessity of the conception of Rechtsgeschaefte (juristic act) and the worth of it in civil code, even though every society has variant juristic acts. This article discusses why juristic act was created at that time in Germany form the perspective
3、of legal methodology. The idea of Rechtsgeschaefte is related to the exploration of historical jurisprudence and Geistewissenschafte scientists on understanding and meaning, which are the results of Romanticsimpact. Rechtsgeschaefte was finally created by the Systmgedanken method applied by Vernuftl
4、ehre. Through exploration of the conceptual history of Rechtsgeschaeft in its political and social context, the article argues that the conception was feasible and useful at that time. The concept of Rechtsgeschaefte, one of the abstract concepts created by Begriffsjurisprudenz was based on the deep
5、 political background besides law. Key Words:Rechtsgeschaefte, Vernuftlehre, Historical jurisprudence, Romanist, Germanist, Understanding and meaning人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。耶林 一 问题及其限定一个比较法上的争议问题“法律行为”（Rechtgeschaefte
6、）一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”； “大陆法系民法学中辉煌的成就（the proudest achievement）”。 庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。 如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨比较法导论第 2 卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一
7、项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（real acts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？用比较法上的功能方法看，法律行为不
8、是一个有用的工具。“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（a perceptual tool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。 德国法学家乌拉沙克（Wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtiges Geschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。 从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律
9、行为制度的立法技术。在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在民法通则的起草过程中，对采用不采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终民法通则还是接受了这一概念和制度。在目前，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。问题及其限定本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的
10、法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学分析，讨论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度（建国后是通过原苏联接受的），民法通则也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在
11、民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。二、法律行为概念在德国法上的源起法律行为概念的起源弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于 18 世纪。在 18 世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律文献中，人们既用拉丁文表示，也用
12、德文表述，直到 18 世纪末期，Rechtgeschafte 一词才确立。 在德国启蒙时期，法学家丹尼尔奈特尔布莱特（Daniel Nettblandt,1719-1791），在 1748 年的著作中借用过拉丁文 actus iuridus(可译为法律行为)和 delarato voluntatis (自愿表示)，表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将 actus iuridus 定义为“设定权利和义务的行为”。 但是，第一次使用这一术语的是历史法学派的创始人之一的古斯塔夫胡果（Gustav Hugo）。在日尔曼的普通法（1805 年）一书中，他使用了 Rechtgeschaeft 一词代替罗马
13、法中的“适法行为”（negozio giuridico）。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟（Heise），在 1807 年的供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论（Grundriss eines Syestems des gemeinen Zivilrechts zum Berhuf von Pandekten-Vorlesungen ）一书中，他使用了 Rechtgeschaeft 一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。” 在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（
14、Rechts）的是“行为”(Handlungen)。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”(unerlaubten Handlung)使用的。 该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：第六章 关于行为1 行为的一般规则（1） 关于意思的确定（3）关于意思的表示2 关于法律行为 海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在现代罗马法体系第三卷将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分
15、作出了重要的理论发展。1794 年制定的普鲁士普通邦法(Allgemeines Landrecht fuer die Preussischen Staaten)采用了这一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863 年的萨克森王国民法典(Buergerliches Gesetzbuch fuer das Koenigreich Sachsen)采用了“法律行为”这一概念，该法第88 条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。“意思表示”是与“法律行为”密切相
16、关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作战争与和平法(de iure belli ac pacis)中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了 18 世纪末期法学的发展。 之后，在 18 世纪，沃尔夫（Christian Wolff）首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国民法理论中的基本概念。 后来，萨维尼在当代罗马法体系中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念（该法第 1 章第 4 节）。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形
17、成。法律行为的语用学考察“法律行为”的德语是 Rechtsgeschaeft。这是一个组合词，它由“法律”(Recht)和“行为”(Geschaeft)这两个词合成。中间加了一个连词符 s。法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”. 而在德文中，表示行为最常见的词语也是 Handlungen。格尔哈德瓦瑞格的德语辞典中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundens Beschaetigung, Taetikeit，Arbeit, Gewerbe,Beruf Ergebnis, Abschluss einermit Geld verbundenen
18、,Taetigkeit,Handel,Absartz,Verkaufen,Aufgabe,Auftrag;Verkaufsstell,Gewerbeuternehmen.” 另一本英德德英辞典则把“Geschaeft”解释为“shop”和“business”。而在德文中，侵权行为使用的是 unerlaubten Handlungen 一词。可见，在德文中，“Geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。在德文中，表示“法律行为”的另外一个词语是“Rechtshandlung.”但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是“与法律行为相对应的概念”， Rech
19、tshandlung 一共包括三种：事实行为（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）。 另外，在德语中，Rechtshandlung 一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。可见，Rechtsgeschaeft 一词仅仅用来表示通常所说的法律行为。之所以使用“Rechtseschaft”一词，是法学上出于区分生活中的行为而创造的一个词语。在德国民法理论和民法典中，有很多这种所谓的“法律家德语”，比如 unter Lebenden(inter vivos，生前行为)，“von Todes wegen”(moritis causa，死因行
20、为)、eheliche Lenbensgemeinschaft(婚姻共同体)等。正是这些法律术语的使用，使德国民法典才得以建构起来在萨维尼那里，法律行为的定义是：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。” 这一定义为后来的民法学家所接受。如拉伦兹和沃尔夫认为，法律行为是指“以发生私法上的效果为目的的，促成个人私法关系变动的单个人或者多数人的单个或多个有内在关联的行为。这些行为的目的追求发生私法上的效果，改变或者引起具体的法律关系。每一个人都通过法律行为，与其他人发生法律关系。法律行为住所产生法律效果，不仅仅是因为法律的规定，而是首先因为当事人意欲如此。” 可见，在德国民法学中，法律行
21、为的界定因素有两个：一是当事人的表意行为的存在；二是当事人的表意行为的目的是要发生私法上的法律效果。顺便指出，德国法学对家法律行为的这种界定，是德国法认定物权行为独立性一个前提，也是德国法将买卖合同中的履行行为不解释为买卖合同的结果（一个事实行为），而是解释为独立的物权行为（一个法律行为）的前提。三、法律行为的概念与理性法学派的体系方法法学中出现法律行为这一概念，基本上是理性法学派（Vernuftrecht）的贡献，它与潘德克顿学派的出现有密切关系。 理性法学派通过对各种具体法律行为的抽象得出了这一概念。潘德克顿体系从具体的物权、债权、家庭法和继承法中抽象出了一般性私法（gesamte Pri
22、vatrecht），其最重要的特征是确立了一个总则，而总则中最重要的学说是关于法律行为的学说。从法学方法上看，法律行为概念的出现与德国当时的理性法学有千丝万缕的联系，甚至可以说理性法学派法学方法的使用必然会在民法学中形成法律行为这一概念。理性法学派形成的背景理性法学派实际上是启蒙运动在法律领域内推进的产物。它的核心观念和方法与当时德国的启蒙思想基本一致，不过是将这种更为抽象的思想具体化了而已。一般认为，就智识方面而言，启蒙的中心是在自然科学巨大成就的激发下，寻求知识确定性的努力。如笛卡尔的“我思故我在”、莱布尼兹的把逻辑“当作形而上学的基础”等。因为启蒙运动，按照韦伯的说法，实际上是一种对世界
23、所做的“怯魅”（disenchantment /Entzauber）。所谓“魅”，可以理解为一切不能够被实证的东西，本来经受理性检验的一切，比如宗教、传统的价值观念等。在经过理性的过滤后，科学成为唯一有价值的东西。在启蒙时代，一切现存的事物都必须经“理性的法庭”（恩格斯语）的审问，才能够决定自己存废的命运。所以，卡西勒指出，启蒙精神是一种实证精神、推理精神和分析精神。 启蒙哲学发展了源自希腊的科学精神。理性作为一种科学形态，逻辑、数学和物理等是其典型形式，特别是逻辑，它使得人们认识世界的本质和科学体系的创立成为可能。启蒙时期的这种观念无疑是受了 17 世纪以来自然科学的影响。自然科学的巨大成就
24、，使自然科学成为人类知识的典范，也使得所谓的“物理学帝国主义”成为可能。而且，思想家产生了一种类似性的联想，即在人事和社会生活领域，必然也受抽象而普遍的规律或法则制约或决定。因此，人们逐渐形成了重视规律、重视普遍，重视客观与利益，相信科学与理性，并对人类未来充满信心的新型世界观。自然科学模式深刻地影响了社会科学的方法论。牛顿认为，几何学精神可以运用到社会科学领域。斯宾诺莎的伦理学就是以此风格写的，所有理论均以“公则”、“命题”、“证明”、“附释”的形式展开。斯宾诺莎本人即是一位决定论者，他的一个著名命题是：自然中没有任何偶然的东西，一切事物都受神的本性的必然性所决定。而且，在理性法学派兴起时的
25、十八世纪，哲学已经不再主张从先赋理性出发，而是要求理性活生生地运用在经验材料中，得出一般原理。因此，人们求助于牛顿的“哲学思维准则”，而不是笛卡尔的方法论。伏尔泰也说：“决不要制造假设；决不要说：让我们先创造一些原理，然后用这些原理去解释一切。应该说，让我们精确地分析事物。没有数学的指南或物理学的火炬引路，我们就绝不可能前进一步。” 所以，卡西尔指出，17、18 世纪的哲学都追求“体系精神”（esprit systma tique），但17 世纪和 18 世纪的哲学是有区别的。17 世纪的哲学更偏向于笛卡尔的天赋观念，采取证明和演绎方法，即从一般的原理、概念和公理出发，推导出关于具体的知识。1
26、8 世纪的哲学则采取了几乎相反的路径。这种观念在德国启蒙哲学中也有突出表现。 理性主义法学派的观念和基本方法德国启蒙运动有一个悠久的传统。 完成德国启蒙理念大众化的是百科全书式哲学家沃尔夫。启蒙时代按照自然科学的典范来研究社会科学的传统在德国也被广泛接受，斯宾诺莎最终促成了社会科学的数学化。后来，沃尔夫继承并推广了莱布尼茨哲学体系。 沃尔夫受到了黑格尔极高的评价，黑格尔高度赞扬他“方法的严谨性”，并称他为“德国的启蒙老师”，沃尔夫在德国的影响很大，他及其学生组成了一个“沃尔夫学派”。他的学生在各个领域都致力于推进理性法的方法。如 1735 年，沃尔夫的学生、德国哲学家亚历山大鲍姆加登首次提出要
27、建立一门指导低级认识能力的科学。低级认识能力是指来自于人的感性认识能力，包括感受、想象、虚构以及一切含混的感觉和情感。他沿用希腊哲学家对“可感知的事物”和“可理解的事物”的区分，指出“可理解的事物”通过高级认识能力把握，是逻辑学的研究，对象；“可感知的事物”则借助于低级认识能力，是“感性学”的研究对象。实际上，莱布尼兹就强调，一般科学（scientia generalis）必须随着一般性特征（characteristica generalis）才能够发展起来。 莱布尼茨沃尔夫的学说对当时德国社会有深远的影响。理性法体系虽然是由普芬道夫开创的，但沃尔夫完成了这一体系的理论化。沃尔夫进一步将其推进
28、到法学，建立了几何学法学方法。“无论是医生、法律家、传教士或外交官，甚至社交界的淑女们，都把言必称沃尔夫作为时尚。” 在这种思想氛围中，德国逐渐形成德国的理性法运动（Vernuftrecht）。沃尔夫等人倡导以几何学的方法研究法学，找到法律大厦的理论基石。他发表了九卷著作：“以科学方法探讨自然法”（Jus naturae methodo scientifica petrachtatum）。 维阿克尔表述了沃尔夫的法学研究风格：对从定理直至细小的全部自然法命题都做了毫无疏漏的论述，由此，他坚决排除了各种归纳性的和经验性的要素，从而使每一个命题都成为从各种终极性的高级概念出发、经过最为严密的推理程
29、序得出的，并进而通过排除得到逻辑结果（logische Schulussfolgerungen），即排除命题中的矛盾之处，使其（体系）具有几何学证明一样的严密性。 维阿克尔进一步总结到，与以往从权威性的文本中寻求结论的注释法学方法不同，沃尔夫把建立在最高命题上的各种综合性的、能够适应于整个体系的概念作为法学判断的最后依据，这种方法开创了后来的“构成法学（Konstruktionsjurisprudenz）”、“概念法学”的先河，对潘德克顿法学的产生有决定性的影响，它还提供了普鲁士邦法和德国民法典中的基本体系结构。 沃尔夫的法学思想实际上是来自当时流行于欧洲科学的“体系性（komopsotori
30、sch）要素”，尤其是伽利略和牛顿的自然科学方法以及经由莱布尼茨发展的几何学方法。 拉伦兹在法学方法论一书中，通过对萨维尼、普赫达（Puchta）、耶林等人使用的法学方法的论述，认为 19 世纪是概念法学（Begriffsjurisprudenz）的世纪。概念法学源于 19 世纪的普通法理论。它受历史法学派的影响，以“潘德克顿法学”为代表，以学说汇纂为其理论体系和概念术语的历史基础。概念法学的发端起于潘德克顿法学家普赫达。概念法学的一个重要特征是体系化思想（Systmgedanken）。它是自然法的遗产，同时也与德国的费希特、谢林探讨的观念论（Idealismus）哲学有密切关系。体系化思想的
31、观念是，通过意义的关联（Sinnzusammenhang），将多样性的事物统一在一起，形成一个整体。在对具体材料作分析的基础上，形成概念有机体。对于法学学科而言，要建立一个概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，这些概念在内涵上有一定的联系，在“概念金字塔”的基础上，普赫塔发展了“形式概念法学”（fomalen Begriffsjurisprudenz） 。除普赫塔外，早期的耶林也是一个重要代表。用自然科学的方法程序发现统治人类社会的基本规律，并据此提出一些直接来自于人性的和理智的、普遍适用的法律规则，这基本上是法学的任务，也是当时法学的最高理想。在私法领域，最重要的任务是规制人的行为，把人
32、的行为纳入到一个既定的体系之中。就理性法学派的方法而言，法学家要收集社会生活中人的各种行为，在法学中，人的行为以及人自身的知识是法学家的素材，他们研究的方法就在于收集社会中现有的素材，并进行概括和抽象。在现有素材的基础上，法学家必须创造出一套抽象的法律概念和法律原则，这样一套符号体系既有利于增进法学家共同体内部的交流，而且也能够使法学知识区别于没有经过理论加工的社会知识和常识。唯有如此，法学家的特殊性以及法学学科的独特性和独立性才能够凸显出来。法学家致力于从人类的行为中发现一般性的规律，总结这些规律，并将之适用于法律规范中。法学家的认识逻辑是，发现人类行为的规律，然后用强制性手段予以规范。这一
33、过程是一个从社会事实到语言的过程，是从具体到抽象的过程，即从经验到概念的过程。在理性法学中，先有一个总体的理论框架，然后在由这个框架中的一些基础性概念、原理和规则推导出其他下位概念和规则。正如笛卡尔从一个确定的逻辑起点建立一整套哲学体系，从而囊括所有知识一样，对于概念法学而言，最重要的也是要找到一个根本点，然后从这个根本点，推导出各种具体法律的规范。而这个元规则的确定是最为重要，也是最为抽象的。概念法学认为，适用法律的过程，就是把某个生活事实归入到某个特殊的概念中的过程。它过高地估计了一般性概念的位阶关系形成的逻辑体系对于发现和理解法律的意义。概念是由一般性的特征组成的，每一个概念都是对其上位
34、阶的概念的具体化，如果不断推进这一过程，就可以找出私法中最一般性的概念，如法律上的“人”、权利、法律行为等。法律行为是民法学中抽象程度最高的几个概念之一。它是对有法律意义的人的行为的最高抽象，这些行为的整体就是法律行为。它通过意思表示这一关键词，把所有民法中的行为构成了一个统一的整体了。意思表示在形成法律行为这一概念中的意义在于，它把大量的非基于意思表示的行为，如事实行为等排除在法律行为之外，从方面界定了法律行为。理性法学派的法学家对法律形式体系化和抽象化的追求，使得法律行为这一术语可能被创造出来，并且并纳入到民法典中。法律行为只是一个抽象的名，是民法中“行为”的最高概念。由此，在民法中，进入
35、法律调整的行为也是层层递进的，契约、遗嘱、婚姻等是具体的、可被观察的法律行为。而法律行为作为对各种行为的抽象，只是一个“名”而已。而在法律行为之上，还有更为抽象的概念，如法律中的行为以及人类行为。这种体系化这种价值在于，它使得法律规范和法律体系形成一个逻辑一致、前后拘束的有机体。这样就能够把法院拘束在逻辑中和法律体系之中，以保证判决的客观公正。这样一来，任何民法典中的规范都不是单一的，而且首尾呼应、逻辑一致的，不可能孤立地理解任何一个法条。拉伦兹指出，法律规范并不是彼此毫无关联的并行，而存在着各种意义关联（mannigfachen Zusammenhang）。整个法律秩序都受到指导性思想、原则
36、或一般价值标准的支配。规范因为各种价值得以正当化和一体化，并避免彼此之间的矛盾。 而且，在任何成文的法律规范后面，都有一个强大的理论体系在支撑着它。在解释法律时，必须依据整个法典的体系为标准，更重要的是，要以理论体系为标准，这样就可保持客观一致。众所周知，德国民法典是所谓的学者法，法律是以理论体系为基础建立起来的，它与理论的逻辑完全一致。法律其实就是学者的理论体系。这样的体系不仅在逻辑上是自足的，而且在价值上也是自足的。这实际上是一种自然法学的观念，即所有的法律规范都应该按照其调整的人类事务的性质，决定其在整个法律体系中的位阶，法律的调整对象之间构成一个紧密有序的，层层上升的统一整体。调整对象
37、在事务秩序中的位阶决定了法律规范之间的等级秩序。因此，德国民法学以及德国民法典采取的实际上是一种法律规范的等级制，同一个法律内部，法律规范之间的地位也是不平等的。就是说，在法律适用方面，首先存在具体的、可以直接援引的规范，但是每一个规范上面都还有更高的规范，它随时指导具体规范的适用，而且在具体规范无法适用于现实生活时，高一级的法律规范就直接出面。对于法律行为制度而言，在体系上也构成了一个层层向上的规范体系，以合同最为典型：（1） 买卖合同；（2）双务合同；（3）债法总论；（4）总则中的法律行为。或者：（1）物权行为；（2）法律行为；以及（1）婚姻行为；（2）法律行为。 这些都是抽象的概念，但是
38、抽象的层级不一样。抽象化程度的高低与概念的内涵多少成反比：内涵特征越多的概念，抽象程度越低。在法律适用上，应当依据“特别法优于普通法”的原则；但是因为这些概念本身所负载的价值也形成了一个位阶，在价值判断上，上位概念中包含的价值优于下位概念包含的价值，这是概念法学法律解释的一个基本准则。可见，在法律行为模式下，任何关于行为的规范自身都不能决定自身，在法律规范体系内，它还受制于更高的法律规范，虽然依据法律适用由具体到抽象的原则，高一级的规范可能并不适用。在理性法学的体系中，法律最终可由事物本身的价值作出安排。事实上，在当时的德国，主流的法学思想实际上还是自然法思想。但是，自然法学要有操作性的话，就
39、必然通过理性法学这一中介来完成。自然法和德国理性法学派的关联在于，自然法为理性法学派提供了法学赖以存在的工具：理性。同时，作为一种高级法（higher law），自然法为法学家在实证法以外发展法律规则提供了动力。正如韦伯指出，形式理性法核心的抽象法律规范，是在自然法的基础上形成的。“在形式上，自然法学说增强了法律在逻辑上更为抽象的趋势，尤其是法律思维方式中的逻辑力量”。只有自然法才能够创造形式理性的法律。 从这个意义上说，德国理性法学派只是自然法的一个分支而已。理性法学的体系化方法主要是一种归纳方法。这种体系化的方法能够提高知识增量，与培根为了实现他在新大西洋岛中描述的科学主宰一切的理想社会而
40、建构的全新方法论体系 “新工具”一脉相承。它既要指导人们怎样从经验中抽出和形成公理；又要指导人们怎样从原理中推出新实验。 因为亚里斯多德式的三段论“只就命题迫人同意，而不抓住事物本身。” 既然三段论不能提供真理，也无法使人获得新知识，那么就必须建构完整的归纳演绎方法程序，促进“经验能力与理性能力”之间“永远建立一个真正合法的婚姻”，形成新的科学知识。理性法学派的方法也如此，即先寻找到一个令人安心的大前提，之后就可以一劳永逸地适用三段论。整个理性法学派的理想也是如此：最为重要的是寻找并确定法律金字塔的基石规则，然后再进行逻辑推演，完成法律金字塔的宏伟建筑。但是这种方法尽管严密、精致的，但这种逻辑
41、推演的最初前提却常常不是源自理性而是源自先验或直觉。这在理性法学派的哲学领袖莱布尼兹那里体现得非常明显。进一步看，笛卡尔的“我思故我在”这条“不证自明”的公理，也是无法“证明”，它是直觉的产物。因此在他的体系里，全知全能的神的空间始终是敞开着的。他从怀疑一切开始，却必须找这条唯一无可怀疑的命题。莱布尼兹哲学中单子之间的那种“前定和谐”，表明理性能力不是经验的结果，而是一种先验的能力。“单子”作为真正的“实在”，不是“推理的真理”，而是一种预设的“信念的真理”。斯宾诺莎用严格的几何学的逻辑演绎法来建立他的伦理学体系的。尽管他“尽力寻求一种医治理智并且纯化理智的方法，使理智可以正确圆满地认识事物”
42、，却也不能不把理性建立在直觉基础上。 也许这是一切唯理论无法抗拒的宿命。理性法学派在很大程度上也无法脱离人文、社会科学中的几何学方法的命运。理性法学派认为，可以从简单的推理中得出逻辑上的正确法律规则，这些正确的、公正的规则使得整个体系完善谨严，这样得出的体系就不会有任何漏洞，因为任何时候都可用科学的演绎法求得“隐藏在民族的法律潜意识中”的新规则。所以法律规则并不考虑任何伦理的、政治的和经济的因素。 理性法学派之所以不考虑这些因素，是因为这些因素的加入，就会使形式的、逻辑推理不可能进行，或者使得出的结论或规则没有普适性。这是韦伯等社会科学思想家在社会科学中倡导“价值中立”和“价值禁欲”的真正理由
43、。然而，法律是解决人事或人际关系的，自罗马法以来就一直属于实践理性的范畴，正如马克思所言：“人的思维是否具有客观的真理性，这并不是一个理论的的问题,而是一个实践的问题，人应该在实践中证明自己思维的真理性。” 理性法学派最终从社会和人类行为中推导出了“人”、“权利能力”、“行为能力”以及“法律行为”这些概念，并作为整个私法的基石范畴。这一方面使法律及其抽象化，也使得法律体系得以前后融通、秩序井然。但是问题也在这里呈现了：“法律行为”在多大程度上能够适用于所有的法律行为？事实上，法律行为并没有完全暴露理性法学派归纳的极限，依据理性法学派推理出来的民法基本原则才最为集中地体现了这种推理的先验性和主观
44、性：诚实信用原则已经是推理的极限，无法再求助于更高的规则，使得诚实信用原则具体化实际上是每个法官的任务，这样，最为抽象的法律规则就根本无法起到形式理性的作用，反而成了一个极其模糊的规则，这个规则将留给法官这个理性主体的伦理实践去决定。这又回到了理性主义先验自我的命运。四、法律行为概念与历史法学派和精神科学：以浪漫主义为线索我认为，法律行为的概念提出与当时的浪漫主义有千丝万缕的联系。在法学中，这种浪漫主义主要是通过历史法学派作为中介完成的。历史法学派是浪漫主义的一个维度，也是浪漫主义的一个结果。浪漫主义对人文/社会科学的直接影响是形成了德国的精神科学（Geistewissenschaft/Kul
45、turwissenschaften）。这种精神科学的观念和方法运用到私法中人的行为的规制方面，加上理性法学派体系化方法的运用，必然会产生法律行为这一概念。为了论证这一论点，我首先说明浪漫主义与历史法学派的关系，以及它们的思维方法。浪漫主义与历史法学派的关联德国浪漫精神的真正出现是在 18 世纪末和 19 世纪初，正是德国历史法学派的盛期。这里我先讨论两者的关联。浪漫主义是一个对欧洲影响极大，又是极其庞杂和充满歧义的一整套人生观、自然观、历史观和思维方法。早期的浪漫主义表达了“对法国启蒙主义及其激进的政治后果的敌意”。 对于浪漫主义的界定及其影响，在学界没有形成固定的见解。但可以肯定的是，它首先
46、是作为一种艺术文学思潮出现的。本文不关注浪漫主义纷繁芜杂、令人目眩的分期与流派，以及浪漫主义中的种种矛盾的思想和观念， 仅仅关注浪漫主义中的历史观念及其与“精神科学”在精神上的关联。从理论谱系上看，浪漫主义的先驱无疑可以列入维科和卢梭等人。可以说，在整个启蒙时期，都存在着与理性主义相对抗的浪漫主义的潜流。浪漫主义致力于恢复一个“完整的人”的全部生存现实：他处于历史之中，处于特定的民族之中，他既有冷静的、功利的理性，也有超越算计的、带点激情甚至冲动的感性、情绪与想象和价值观。所以，即使在法国理性主义者的重重包围和裹挟下，还有卢梭这种同时兼具理性主义和非理性主义两个潮流的异端。但这两股潮流的最终目
47、标是相同的，即如何把现存的世界改变成一个更好的世界（普遍平等与世界和平），如何使生活在现世的人生活得更好（成就一个全面的人），就这样的一个人性和社会的乌托邦而言，理性主义和浪漫主义并没有实质差别，只是在如何实现这个幸福世界，造成幸福的人的具体方法和途径方面，两者存在重大区别。因为启蒙运动受到自然科学的深刻影响，当时的自然科学界和哲学界产生了强烈的机械论和唯理论。马克思、恩格斯曾批判过启蒙运动的这种极端倾向：“感性失去了它的鲜明的色彩而变成了几何学家的抽象的感性。物理运动成为机械运动或数学运动的牺牲品；几何学被宣布为主要的科学。唯物主义变得敌视人了。为了在自己的领域内克服敌视人的、毫无血肉的精神
48、，唯物主义只好抑制自己的情欲，当一个禁欲主义者，要变成理智的东西，同时以无情的彻底性来发展理智的一切结论”。 正是在这种思想背景下，德国出现了浪漫主义对理性主义的反动。两者一个强调理性和科学方法的运用，一个强调内省、自觉等非理性的感性力量；一个强调科学实证，一个强调价值和意义体系。浪漫主义的历史观最重要的特征是，强调历史的个性，尊重历史，以历史主义反对启蒙时期理性主义对历史的征服。这在无数浪漫主义思想家和作家那里都得到了充分体现。实际上，一种观念或者新思想的流行，借助于文学和艺术这种受众很广的形式是最理想的，也能够为其以后在其他领域内的推进奠定基础，所以德国浪漫主义一开始就在文艺领域内“狂飙突
49、进”。温克尔曼最早虚构了一个“历史乌托邦”：古希腊是一个人性得到完满自足发展的审美乌托邦。从温克尔曼开始，德国许多思想家都对古希腊生活心醉神迷，魂萦梦绕。在德国文化界中，受温克尔曼的对希腊艺术的推崇“高贵的单纯和静穆的伟大”影响，歌德、席勒与施莱格尔兄弟，全都醉心于希腊的文化和艺术。“在希腊人身上才重新找到永恒的自然”。 雅典是浪漫主义文学家和艺术家最心驰神往的圣地。他们借助希腊古典艺术，表达了他们对理想人性的渴求与期待：无论是诺瓦利斯是寻找的梦中“蓝花”；还是荷林德林在踏遍异国后的“还乡”，还是施莱格尔兄弟办的重要杂志雅典娜神殿，都表达了这种精神思乡情绪。这种对历史的推崇也迅速使德国的民间文学出现了热潮。被誉为浪漫主义运动学术始祖的赫尔德是历史方法的创始人。卡西尔曾把赫尔德称为“历史领域的哥白尼”。他认为，每一个人都要忠于自己的民族祖先，每一个民族的学术、感情与民族的身体气质和物质环境紧密联系，并运用这一原理解释所有的观念和制度。 事实上，早在启蒙时代的德国，莱辛就提出“不懂得历史，你将始终是没有经验的小孩子。”赫尔德继承了这一思想，并将它由宗教问题扩展至社会历史领域，坚决反对肤浅的单线进化的历史乐观主义。在赫尔德看来，在历史进步中每个历史阶段都有其独
