1、,保函业务基本知识及实务介绍,2009年10月,2,目录,3,保函基本概念,什么是银行保函？ 银行保函是银行应某商业交易一方当事人的要求，以其自身的信誉、为担保该商业交易项下某种责任或义务的履行而向交易的另一方作出的书面的付款保证或承诺。它承担着某种支付责任或经济赔偿责任。银行保函是银行一项不可撤销的承诺，根据申请人的指示发出，保证在保函确定的最高担保金额内，凭与保函规定条款相符的索赔文件，向受益人支付任何索赔金额。银行充当信用中介的角色。银行信用代替商业信用，解决合同双方互不信任的问题，便利了合同的执行。,4,保函基本概念,保函的基本要素 受益人 申请人 担保人 保函种类及担保目的 对基础关
2、系的参照条款 担保币别和金额 保函效期 付款条件和承诺,5,保函基本概念,保函的常见开立方式保函直开：直交、转递保函转开：一次转开、多重转开、转开转递,6,保函基本概念,直开保函,受益人,申请,合同,转递保函,转递保函,通知人,担保人,直交保函,7,保函基本概念,转开保函,申请人,受益人,Contract,Counter guarantor,Requests LG issuance,Counter guarantor,Counter LG（多重转开）,Counter LG（多重转开）,Counter LG（一次转开）,8,保函基本概念,保函的分类融资性保函 借款保函、融资租赁保函、额度保函、延
3、期付款保函等。非融资类保函 投标保函、履约保函、预付款保函、即期付款保函、质量保函、留置金保函、关税保函、经营性租赁保函等。,9,目录,10,常见保函品种介绍,投标保函Tender Guarantee/Bid Bond作用：保证投标人在投标报价有效期内不撤标、不改标，一旦中标后及时与招标方或业主签约并提供履约保函。 金额：一般为投标报价的1-5% 效期：一般为开标日+报价有效期+30天（价格或汇率动荡易造成弃标），报价有效期一般为90、120、150天，工程大的甚至长达一年。,11,常见保函品种介绍,履约保函Performance Guarantee /Performance Bond 广义：
4、所有的保函都可称之为履约保函，担保主债务人在合同项下义务的履行，否则由担保人代为履行或承担付款责任。 狭义：则是指商务活动中担保承包商或卖方按合同规定诚信、善意、及时、完整地履行合约义务。 金额：一般为合同总价的510% 效期：一般为初验或供货完成，可合理增加30天。 （注意不要与质保期/维修期重叠、禁止转让）,12,常见保函品种介绍,预付款保函Advance Payment/Repayment Guarantee 作用：担保商务合同中承包商或卖方在收到合同预付款后按合同规定履行义务，如违约，保证向业主方或买方返还承包商或卖方已得到之预付款及在此期间发生的利息。 金额：一般为合同总价的10-1
5、5%，船舶预付款保函可高达60%，有的军品出口达100%。保函的币别应该跟所付预付款的币别一致。 生效条款：应规定从接到预付款起开始生效，如果是多批给付，应该付多少生效多少。 减额条款：预付款是事先付给的，受益人会在申请人发货后或随工程进度将预付款逐步扣回，保函条款应规定保函金额根据每批发货等比例自动减少。 失效条款：一是某年某月某日到期，二是以某次发完货后多少天失效，三是所付预付款全部扣回之后失效。预付款保函的效期通常要比履约保函的效期短。,13,常见保函品种介绍,质量/维修保函Quality/Maintenance Guarantee作用:商务活动中担保承包商所承建的工程项目或卖方所提供的
6、货物在一定时间（即保修期或维修期）内符合合同所规定的规格和质量标准，如果在这一时期内发现工程和货物的质量发生与合同规定不符的情况，而承包商或卖方又不愿或不予进行更换和维修，则业主方或买方有权在这类保函项下向担保方索赔一笔款项，使其所受的损失在某种程度上得到补偿。 金额：一般为合同总价的5-10% 效期：初验或供货完成+质保期,14,常见保函品种介绍,预留金/留滞金保函Retention Money Guarantee 作用：对合同价款中尾款部分款项的提前支取行为所作出的归还承诺担保，主要用于工程项目及大型机电产品、成套设备的出口。 金额：一般为合同总价的5-10% 效期：初验完成+质保期 实际
7、上是质量/维修保函的一种,15,常见保函品种介绍,租赁保函Leasing Guarantee 作用：保证承租人按期向出租人支付租金的付款保证。属于广义的付款保函。 经营租赁保函：租赁厂房、设备等日常经营性交易。 融资租赁保函：在飞机、船舶、成套设备等大额租赁合约中，出租人为其自身融资需要，采用融资租赁方式，往往要求保函具有一定可转让性，且转让条件苛刻。 金额：一般为租金的全部数额，或加利息。,16,常见保函品种介绍,付款保函Payment / Deferred Payment Guarantee 作用：保证卖方在履行了合同项下规定的义务后得到合同价款。 即期付款保函：付款期不超过一年，可以和商
8、业信用的支付形式如汇款、托收等结合使用。 延期付款保函：对超过一年的远期支付合同价款以及由此产生的利息所作出的付款保证。多用在大型机电设备、船舶飞机等大额交易以及水坝电站等大型工程项目中，以延付的形式向买方提供融资便利。（利息条款、支付进度、自动减额条款） 广义的付款保函。,17,目录,18,保函风险防范及案例分析,保函风险点提示 保函条款风险：即保函条款本身有失公允或不够清晰完备而导致的风险，具体表现为：（1）金额敞口风险，多表现为赔付利率不明确、实际赔付币种与担保币种之间汇率不明确、承担无上限律师费和诉讼费等； （2）效期敞口风险，多表现为无明确失效日期、保函有效期可应受益人单方面要求延长
9、、失效条款含糊不清等； （3）转让风险，多表现为受益人为满足融资需求而要求将保函项下权利转让予融资人。,19,保函风险防范及案例分析,保函风险点提示 法律风险：即保函项下纠纷的解决受制于交易对手所在国的法律管辖或仲裁地限定在交易对手所在地而导致的风险。国家风险：即合同执行地、资金来源国发生政治危机、金融危机，产业政策大规模调整、信贷或财政税收政策重大变化等导致合同执行难度增大带来的风险。市场风险：即原材料价格、设备租金或人工成本等大幅波动导致预算超支带来的风险。,20,保函风险防范及案例分析,保函风险点提示 来自各方当事人的风险：即合同以及保函所涉及的各方当事人的不诚信或违约导致的风险，具体表
10、现在：（1）保函申请人自身经营或战略决策失误导致的风险 （2）中介与代理所带来的风险 （3）分包商所带来的风险（4）保函受益人带来的风险（5）转开银行带来的风险,21,保函风险防范及案例分析,案例一（供货合同履约保函索赔实例） 第一笔索赔，2003年开立，业主不当操作且拒不提交原始操作记录 ； 第二笔索赔，2003年开立，国内协议加工厂未能按期生产，出口合同项下迟交货； 第三笔索赔，2005年开立，公司与业主就国际贸易术语理解不一致； 第四笔索赔，2007年开立，业主坚持使用错误技术参数进行验收。,22,保函风险防范及案例分析,上述系列案例的共性高风险国家 强势业主 担保条款苛刻 合同执行接近
11、尾声,23,保函风险防范及案例分析,此类合同项下开立保函应关注的风险 ：国家风险 法律风险 业主风险 供货商风险 转开行风险,24,保函风险防范及案例分析,综合考虑上述风险我们给出的一些建议： 做好前期项目预算，风险评估，完善产品报价； 强化后期项目管理 （1）跟踪项目执行进度，敦促业主及时出具相关证书、办理保函撤销； （2）了解业主的索赔动向，及时就业主提出的问题给予反馈; 选择并培养有能力的当地代理人； 确保一级供货商按时履约； 开往被美国制裁国家的保函建议不使用美元 。,25,保函风险防范及案例分析,案例二（某国电站项目投标保函索赔案例） ：,案例背景：,国内A公司于2007年7月参与某
12、国电站项目投标，我行应A公司申请委托某代理行转开投标保函，金额为 USD4,000,000.00。,索赔条款：,We hereby undertake to hold at your disposal, as Tender Security, free of interest and payable in cash on your first demand, and notwithstanding any contestation by the tenderer.,26,保函风险防范及案例分析,常见投标保函索赔条款 投标人在投标报价有效期之内撤标； 投标人接到中标通知后，在规定时间内没有签订合
13、同 投标人接到中标通知后，在规定时间内没有提供履约保函 。,27,保函风险防范及案例分析,此类保函开出后不久我们接到来自转开行的电报，EXTEND OR PAY。 申请人表示不同意延期也不同意付款。 申请人拒绝延期的理由：设备价格大幅上涨，人民币持续升值，初始报价不能覆盖成本。 申请人拒绝付款的理由： 1、业主在评标期内未宣布评标结果，在评标期后原报价应自动失效 2、业主的索赔日期和转开行的来电时间相差20多天，不合常规。,28,保函风险防范及案例分析,我们的观点： 公司的第一个拒付理由其实可以在一般的标书中找到更切实的依据，一般在标书中TENDER VALIDITY 条款有如下描述：“In
14、exceptional circumstances, prior to expiry of the original tender validity period, owner may request tenderer for a specified extension in the period of validity.The request and the responses thereto shall be made in writing or by cable. A tenderer may refuse the request without forfeiting his tende
15、r security. A tenderer agreeing to the request will not be required nor permitted to modify his tender, but will be required to extend the validity of his tender security correspondingly. 针对公司的第二个理由, 由于业主的索赔和转开行在反担保项下的索赔均在保函和反担保效期内提出，我行无法拒付。,29,保函风险防范及案例分析,本案例的关注点：前期投标报价没有预见性业主延标保函索赔条款过于简单,30,保函风险防范
16、及案例分析,综合考虑上述这几类风险我们给出的一些建议： 在见索即付保函得到越来越广泛的接受和使用的情况下，保函中的索赔条款和减额条款应尽量完备、清晰，规避受益人不当索赔风险。 我们推荐的索赔条款：1、履约保函:We undertake to pay you upon our receipt of your first written demand declaring the Contractor has failed to perform its obligations under the Contract and specifying in which respects the Contra
17、ctor is in failure.,31,保函风险防范及案例分析,2、投标保函:We undertake to pay you upon receipt of your written notification stating any of the following: (A) the bidder has withdrawn his bid before the expiration of its validity period ; or(B) the bidder has failed to enter into contract with you after the receipt
18、of notification of award; or(C) the bidder has failed to establish acceptable performance security after receipt of notification of award.,32,保函风险防范及案例分析,3、预付款保函项下减额条款 ：The maximum amount of this guarantee shall be progressively and automatically reduced by the amount of the advance payment repaid b
19、y the Contractor which shall be conclusively evidenced by presentation to us of the copy of the Interim Payment Certificate signed by the Owner and the Contractor.,33,保函风险防范及案例分析,综合考虑上述这几类风险我们给出的一些建议： 合同报价的确定应充分考虑原材料价格、设备租金或人工成本等因素的变动情况，使报价具有预见性。重视价格调整条款（Price Adjustment Clause）赋予的权利 。,34,保函风险防范及案例分
20、析,此类合同项下开立保函应关注的风险：投标保函条款风险市场风险,35,目录,36,适用法律法规介绍,担保的法律属性 从属性担保：效力依附于基础商务合同，是基础交易合同的附属性契约，担保人保函项下所承担的付款责任成立与否，只能以基础合同的条款及背景交易的实际执行情况加以判断。保证人不但对债权人享有专属的抗辩权，而且还享有凡是债务人能够享有的任何抗辩权，这实际上就削弱了从属保函的担保功能。 独立性担保：与基础交易的执行情况相脱离，虽然根据基础交易的需要而出具，但一旦开立后，其自身效力却不依附于基础交易合约，其付款责任仅以其自身的条款为准。保证人享有的权利非常有限，只要受益人（即债权人）提出的索赔要
21、求及提交的相应单据与保函中规定的付款条件在形式上相符，保证人就必须支付，保证人不能享有属于债务人的任何抗辩权，他对受益人唯一的抗辩权就是“欺诈例外抗辩”。这种担保机制，不但对债权人债权的实现提供了充分保证，而且也使独立保证人从处理烦琐的商业纠纷中解脱出来。,37,适用法律法规介绍,担保的法律属性 从属性担保：效力依附于基础商务合同，是基础交易合同的附属性契约，担保人保函项下所承担的付款责任成立与否，只能以基础合同的条款及背景交易的实际执行情况加以判断。保证人不但对债权人享有专属的抗辩权，而且还享有凡是债务人能够享有的任何抗辩权，这实际上就削弱了从属保函的担保功能。 独立性担保：与基础交易的执行
22、情况相脱离，虽然根据基础交易的需要而出具，但一旦开立后，其自身效力却不依附于基础交易合约，其付款责任仅以其自身的条款为准。保证人享有的权利非常有限，只要受益人（即债权人）提出的索赔要求及提交的相应单据与保函中规定的付款条件在形式上相符，保证人就必须支付，保证人不能享有属于债务人的任何抗辩权，他对受益人唯一的抗辩权就是“欺诈例外抗辩”。这种担保机制，不但对债权人债权的实现提供了充分保证，而且也使独立保证人从处理烦琐的商业纠纷中解脱出来。,38,适用法律法规介绍,独立担保的法律环境和现状 从属性保函的独立性仅在较少的一些国家立法中得到确认，在大多数国家更多的是在司法判例中得到体现 为使国际商业交易
23、当事人拥有统一的指导规则，国际商会等组织从20世纪60年代开始，就致力于信用担保法的国际统一工作 从国际范围来看，传统的从属保证制度与新型的独立保证制度将长期并存 我国担保法为独立担保留下法律空间,39,适用法律法规介绍,银行独立担保的实质见索即付保函是为受益人提供的一种快速的货币补偿方式（迅捷交易原则）,40,适用法律法规介绍,银行独立担保的基本原则 独立性（ independent guarantee ） 第一性付款责任（primary obligation) 单据化（documentary event） 欺诈例外（fraud exception）,41,适用法律法规介绍,担保银行独立担保
24、的基本原则-独立性体现在保函当事人之间的关系: 保函申请人（主债务人）与受益人（主债权人）之间的基础交易关系 保函申请人与担保行之间的委托合同关系 担保行与受益人之间的独立保证关系 转开保函的指示行（反担保行）与担保行的委托代理关系,42,适用法律法规介绍,银行独立担保的基本原则-第一性付款责任 担保行承担首先付款之责任，只要索赔本身满足保函规定的条件，则无需受益人先行向申请人索要，也无需理会申请人是否愿意支付，担保行将在受益人首次索赔后立即予以支付。 付款条件： 1、无条件见索即付（unconditional、payable upon first simple demand） 2、有单据化的
25、条件,43,适用法律法规介绍,银行独立担保的基本原则-单据化 实务中完全不带任何条件的保函是不多见的 独立担保应以单据化条件（ documentary condition）为原则 事实条件（factual condition）仅对从属性保函有约束力，在独立担保中只是作为对合同条款的一种援引而已，其条件满足与否都不会影响担保行的付款责任 表面一致,44,适用法律法规介绍,银行独立担保的基本原则-欺诈例外 是为防止受益人欺诈和滥用权利 只要独立保函的担保人有证据证明受益人提出索赔要求时存在欺诈，独立保证人就有权拒绝向受益人付款 最大的问题在于如何认定欺诈，各国法律和审判实践对此有较大分歧 认定欺诈
26、的证据必须清楚或毫无疑义，并且必须立即提交而无需通过延长法院审判程序对基础交易进行进一步彻底调查 法院止付令,45,适用法律法规介绍,我国法律对独立担保的认定 担保法第五条：1、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。2、担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。司法解释的解释：法院的两种司法实践1、在国内和国际经济贸易中均承认独立担保的有效性2、独立担保合同限制在国际经济活动中有效。最高法院的意见：采用后一种司法实践,46,适用法律法规介绍,我国法律对独立担保的认定 民法通则142条3款：“中华人民共
27、和国法律和中华人民共和国缔结或参加国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”民法通则150条：“依照本章适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”,47,适用法律法规介绍,适用法律及国际惯例 适用本国法 适用受益人所在国法律 适用第三国法律 适用URDG458,48,适用法律法规介绍,保函有效期与保函注销 有效期届满未必保函责任解除 应对方式： 1、合理约定有效期 2、适用国际惯例或者英美等国家法律 3、退回保函原件 4、受益人解除银行担保责任的书面通知 5、提供合同履行完毕证据 6、特别通融,49,目录,50,对外担保外管法规,主要文件 境内机构对外担保管理办法 境内
28、机构对外担保管理办法实施细则 汇发200561号文 主要规定 非融资性对外担保开立后需到外管局办理登记手续，履约无需核准。 融资性保函对外担保（占用专项指标的内保外贷业务除外）需要逐笔报外管局审批后方能开出 融资性对外担保项下履约需事先经外管局核准。,51,四、中国银行保函业务优势与特色,具有比较优势的中行保函业务 特色产品和服务,52,目录,53,具有比较优势的中行保函业务,多样化的保函产品 优秀的保函业务团队 广泛的国内外分支机构，遍布全球的代理行网络 卓越的国际信誉,54,多样化的保函产品,55,优秀的保函业务团队,总行保函产品团队和保函运营团队全国41家外汇保函业务受权行国内180名保
29、函业务人员 人员素质高：熟悉国内外担保业务惯例和法律，具有丰富实务操作经验，通过保函条款的设计，保护客户利益。,56,全球网络,欧洲：英国，法国，德国，卢森堡，意大利，俄罗斯，匈牙利,美洲：美国，加拿大，开曼，巴拿马，巴西,非洲和中东：赞比亚，南非，巴林,亚太：港澳，日本，新加坡，韩国，泰国，越南，马来西亚，印尼，菲律宾，哈萨克斯坦，澳大利亚,与1500家国外代理行及47,000家分支机构保持代理关系,57,卓越的国际信誉,国内唯一一家具有数十年外汇外贸专业银行历史的金融机构； BANK OF CHINA的商誉在国际上得到客户和同业的广泛认可。 保函业务市场占有率国内第一 许多国外业主规定只接
30、受中行出具的担保,58,与保函相关的附加服务,代理核实其他银行保函的真实性 代理国内公司索赔业务（直开、转递的方式下） 代理国内公司向国外银行查询客户资信 代理撤销非我行开立、转开、通知的保函,59,与保函相关的附加服务,可以协助客户洽谈商务合同，本着专业和负责的态度把关合同支付条款； 常年提供保函业务咨询和培训服务，可以针对不同客户需求量身定做各类保函讲座； 利用庞大的海外机构和代理行网络，为客户提供包括资信调查在内的各类商务咨询服务。,60,特色产品和服务,对外承包工程保函风险专项资金 融资性对外担保 加工贸易税款保付保函 网上支付税费担保 对外劳务合作备用金保函 ATA单证册保函,谢谢大家 !,
