1、论我国国际私法的立法现状论我国国际私法的立法现状（一）我国国际私法立法的优势纵然，我国国际私法的立法现状不容乐观，在学术界引起不少非议；在笔者看来，其自诞生以来就具有很多优越性，值得深思，应充分加以利用。1.我国国际私法立法起步晚首先，我国现代国际私法立法始于 20 世纪八十年代，起步相当之晚，这时侯国际上的国际私法立法已有两百多年的历史，可以借鉴各国先进的立法经验和最新的理论成果，如最密切联系原则的引进。始于 19 世纪末 20 世纪初的国际私法立法改革浪潮也使得现实中确有较为成熟的立法模式可鉴。其次，20 世纪末 21 世纪初，我国对外交往与贸易发展极为迅速，先后经历了改革开放和加入 WT
2、O 的历史性事件，涉外实践活动频繁，利于从实践中总结经验，完善理论及立法。再次，现代中国国际私法自产生之日起就与世界最新形势相联系，这就为我国立法提供了在某些方面进行创新甚至领先的良好契机，如跨国侵权、知识产权、 电子商务等与最新网络、外空、环保相关的立法都给我们留下了大量尝试的空间。此外，因为起步晚，不但易于接受新思想、先进法律模式与理念，也减少在国际私法产生之初所沾染上的不良传统，更免去了不少不断自我修正的曲折。所以有学者断言，中国国际私法立法起步晚，但起点高。2.我国国际私法立法有着坚强的理论后盾我国国际私法学者从一开始涉足这个领域就接触了比较成熟的理论，并且能够充分利用有利资源。我国的
3、现代国际私法立法最早见于1985 年的涉外经济合同法，国际私法的理论研究早于立法实践很多年，始于上世纪 50 年代。尤其是 1987 年中国国际私法学会的成立，极大地增强了国际私法学术研究氛围。1998 年中国国际私法与比较法年刊创刊出版，使国际私法学术交流有了自己的刊物园地。经过几十年的发展，该理论日益成熟，基本上形成了科学严谨的理论体系，已经达到较高水平，并一直为我国国际私法立法实践提供建议和指导。定稿于 2000 年的中华人民共和国国际私法示范法（以下简称示范法）经学术界五易其稿，可以代表中国国际私法当时的最高成就，为我国国际私法立法实践提供了可圈可点的具体参考。（二）我国国际私法立法的
4、不足从我国现有国际私法立法来看，其采用的是分散立法式和专章专篇立法式相结合的立法模式，体系多层次，渊源多元化，已初步形成立法轮廓，内容涵盖了冲突规范、涉外民事诉讼、涉外商事仲裁。法条内容散见于宪法、 民法通则第八章、 民事诉讼法第四编、 海商法第十四章、 票据法第五章、 民用航空法第十四章、 仲裁法第七章、 公司法第九章、 商标法、 继承法、 合同法、 中外合资经营企业法实施条例、 中国银行对外商投资企业贷款办法、 外国人在中华人民共和国收养子女实施办法以及最高人民法院以通知、执行办法、批复、问题解答等方式所作有关国际私法条文的司法解释。正因采用杂乱无章的立法模式，致使我国国际私法立法存在诸多
5、问题：1.整体上缺乏统一的规划，立法带有严重的随意性长期以来，我国立法机关未将国际私法立法列入议程，在指导思想上明显带有等待、观望的消极保守倾向。现有国际私法立法的基本做法是踢皮球，踢到哪算到哪，需要什么就制定什么,缺乏一个完整的体系设计，更别说内容的完整和严谨了。致使国际私法很多领域的规定顾此失彼，前后矛盾,使本来就一团乱麻的法律规范更加混乱。2.体系分散、零乱、不严谨我国国际私法内容可见于宪法、法律、行政法规及司法解释和批复文件之中，零星且分散，不够系统和全面，各种规定出现严重失衡和重复累赘的弊病。首先，冲突法与程序法失衡。 民法通则第八章仅寥寥 9 条，而民事诉讼法第四编却达 6 章 3
6、3 条之多。其次，国内立法与国际公约失衡。其实，散布于各单行法律规范中的国际私法成分不在少数；而尽管我国加入了不少统一实体法和程序法方面的国际公约，却未参加或缔结任何专门有关法律适用的国际公约或双边条约，也没有将条约纳入国内法的明确规定。这也使得那些在国内立法为空白，而国际条约规定详尽具体的领域，在中国无法得到适用。再次，部门法之间相互重复。关于适用国际条约及国际惯例的规定，原 1985 年涉外经济合同法、1986 年民法通则、1992 年海商法、1995 年票据法均对此加以规定；对于合同之债、专属管辖等内容都在不同法律作重复规定，实属资源浪费。3.立法技术较粗糙，法律规范之间相互抵触且不周延
7、传统大陆法系崇尚详尽、完备、周延、 严谨，而我国国际私法规范过于粗糙且欠缺周延性。1985 年继承法第 36 条与 1986 年民法通则第 149 条均对继承的准据法进行规定，有重复之嫌，同时又相互抵触：前者包括遗嘱继承与法定继承，后者仅包括法定继承；前者仅仅是主体、客体涉外，而后者还包括内容即引起法律关系产生、变更或终止的法律事实涉外。适用不同的法律条款会得出迥异的结果。又如，我国民法通则第 144 条规定：不动产所有权，适用不动产所在地法律。在经济全球化背景下，社会分工日益国际化，商品大量跨国流动，动产在国际民商事活动中占据更大比例，扮演着更为重要的角色， 民法通则却偏偏未曾对其所有权进行
8、规定。4.立法严重缺位，新近领域更未涉足我国国际私法在很多领域没有作出规定，出现严重的立法真空，即立法缺位。规定较多的是合同之债、收养、不动产所有权、管辖、诉讼程序、司法协助，其次就是自然人民事行为能力、婚姻、继承、公司、航空、仲裁；侵权也有涉及，却是轻描淡写。国家及其财产豁免、人的权利能力、识别、反致、法律 规避、公共秩序保留、外国法的查明、不当得利和无因管理、动产所有权、亲子关系、绝产继承、产品责任、区际和时际法律冲突以及包括代理、投资、金融、保险、票据、证券、破产、运输、服务贸易、信托在内的涉外商事、海事关系极少甚至不曾涉足。而针对一些新近领域，如包括跨国侵权、知识产权、技术转让、电子商
9、务在内的网络法律冲突以及外空利用和国际生态环境保护等更是一片空白。 5.直接适用的成文法条太少，而相关司法解释过多因成文法条立法结构混乱，漏洞百出，这倒使得司法机关有了用武之地。在司法审判中，诸多案件无法可依， 导致大量的司法立法即司法解释出现，甚至脱离文本进行解释，这在国际私法领域表现得尤其明显。有关合同之债的准据法仅 1 条，而最高院的司法解释却林林总总。1985 年的涉外经济合同法有关冲突规范仅 3 个条款，1987 年最高院出台的相关解释就达 11 项之多，且大多脱离文本，针对最密切联系原则的相关解答就有 13 种。再如， 民法通则第八章总共才 9条，而最高院的相关司法解释却达 18
10、条之多。（三）立法不足带来的不良后果上述有关国际私法立法的种种缺陷，必然给司法、学术、公民的现实生活等带来诸多的不良后果，具体体现在：首先，现有立法混乱的不良后果。其一，立法体系的杂乱无章，必然给法官、律师查找、翻阅法律的时候带来极大的不便，也不利于国际私法学者进行系统的研究。其二，立法内容的矛盾，使得法院在适用不同法条会得出迥异的判决结果，有关涉外继承就是一个典型的例证。其三，立法内容的重复累赘，给法官、律 师查找法律带来不便的同时，其立法本身也大量耗费了不必要的人力和物力，更重要的是，一旦要对某一涉外领域新增法律内容，必然要等到该所属单行法律的立法或修改之时；而若要对某一涉外立法内容的不妥
11、进行修改或完善，又不得不牵涉到该所属单行法律的大手术；试想，如果出现大部分领域需要完善和修改呢，结果就导致中国多数部门法均得修改，不但工程量大，而且效率极低。其次，立法上的缺位会带来不良后果。其一，由于无法可依，无法维护我国公民甚至国家的合法利益。如豁免的缺位致贝克曼诉中华人民共和国案、湖广铁路债券案的发生；有关产品质量、运输冲突规范的空白，致使国民只能为东芝笔记本电脑事件、三菱汽车事件、日航事件、奔驰汽车事件喊冤。其二，立法上的缺位必然导致司法机关在无法可依的情况下自立门户进行司法解释，并出现母体法被废除，相关司法解释在一定时间内仍然有效的不正常现象。正是由于涉外经济合同法于 1999 年
12、10 月 1 日合同法生效时被废，而新的关于最密切联系原则的适用条款又未出台，青黄不接，以致相关司法解释仍然有效。其三，我国自 2001 年入世以来， 对外贸易空前发展，涉外市场相当活跃，跨国金融投资更是如日中天，要想使此种现象长久维持，必须填补立法上的空白，一则国民有安全感，二则外资也会感觉可靠。再次，司法解释的膨胀会带来不良后果。目前，在国际私法渊源中，司法解释的比例远远超过成文法条，这种现象很不正常也很危险。其一，因为我国最高院所做的司法解释是以行政程序下发给地方法院的内部文件，不经翻译也不正式向外国当事人公开，公示性很弱，无法取代成文法条，也无法达到 WTO 所要求的透明度。其二，由于考虑到只要立法内容出现缺位就自会有最高院作出司法解释，这就难免会助长立法机关的立法惰性，从另一方面推动司法立法，最终造成恶性循环。其三，过多依靠司法解释，由于司法解释本身固有的立废随意性，不必经过严格的程序，必然造成我国国际私法立法的不稳定状态。
