1、贵州大学硕士学位论文论犯罪未遂与既遂的几个问题姓名：王开春申请学位级别：硕士专业：法律刑法学指导教师：魏红20070401论犯罪未遂与既遂的几个问题内容摘要犯罪未遂与既遂是故意犯罪发展过程中可能停顿下来的两种重要的故意犯罪形态，有关犯罪未遂与既遂的理论也是刑法学中重要的基础理论长期以来，对犯罪未遂与既遂这两种极其重要的故意犯罪形态，我国刑法学界，不论是理论界还是实务界，都存在着理论认识上的分歧和实务认定上的混乱，对其理论体系及辨析，都还没有取得较为统一的意见，本文笔者在审慎考量国内夕各家流派相关理论的基础上，深入剖析了我国传统刑法学在犯罪未遂与既遂形态造成理论混乱的原因，围绕着犯罪未遂与既遂几
2、个较有争议的问题，提出了个人粗浅的看法。贯穿论文通篇的思想是：1、犯罪未遂与既遂是行为人在着手犯罪实行行为后所可能出现的两种相对独立的故意犯罪形态，没有犯罪未遂，就没有犯罪既遂，犯罪未遂是相对既遂而言的：2、犯罪既遂与犯罪预备、犯罪中止一样，是行为人的行为已经成立犯罪的基础上所可能呈现的直接故意犯罪形态，犯罪既遂与犯罪未遂等未完成形态的区别，是构成犯罪事实的不同；3、犯罪未遂与既遂形态存在于所有的直接放意犯罪中，但不是每一种犯罪都有区分犯罪未遂与既遂形态的必要；4、认定犯罪未遂与既遂形态的关键点在于行为人预期所追求的犯罪目的。关键词祀苇采逢魇遂 犯苇胃矽犯翻哮盛标霍硕士论文 论犯罪未遂与既递的
3、几个问题Discussion some question about Attempted Crimeand Accomplished CrimeAbstract Crime is a deliberate attempt wim the completion of the developmentprocess may grind to a halt,the two important intentional crimeThe theory isattempted with the completion of the Criminal Law an important theoretical b
4、asis10ng with the Imrpetrators of this criminal attempt on two of the most importantintentional crime。Chinams Criminal Law，either theoretical or practical profession,thefe is a theomtical and practical understanding of the differences identified theconfusion,Analysis and its theoretical systemhave n
5、ot rDade mol-e reunificationIntllis articlethe author carefully consider various schools at home and abroad on thebasis of relevant theories。Criminal Jurisprudence in-depth analysis of our countrystraditional form of criminal attempt and completion of the reasons causing chaostheory and the individu
6、alS argumentsThroughout the entire thesis is：1in theattempt to proceed with the completion of criminal behavior may arise after theimplementation ofthe two relatively independent ofintentional crime no attempt,notthe perpetrators of crime，criminal attempt relative terms the perpetrators of theatroci
7、ties，the perpetrators ofcrime and criminal preparationStay the same crime，theperpeaator of the cTime has been established on the basis of which may show thedirect intentional crimeAccomplished crinqe and the distinction between clirfles andattempted unfinished formconstitutes the crime of 3 differen
8、tattempt to exist in allforms of direct and deliberate completion of the crimeBut not every kind of crimehave attempted to distinguish between crime and the completion of the necessaryform$4identified witll the completion ofattempted criminal acts and the key point isthat people expect to pursue cri
9、minal purposesKeywords Attempt Crime Patterns Criminal purposes Structure of crinleStandard硕士论文 论犯罪未遂与既遂的几个闰蠢原创性声明本人郑重声明：所里交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究在做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本人承担。论文作者签名：立遮 日期：关于学位论文使用授权的声明本人完全了解贵州大学有关保留使用学位论文的规定
10、，同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权贵州大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印，缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文(保密论文在解密后应遵守此规定)论文作者签名：玉叁。 导师签名：施&日期：2Q鲤生舀旦乞弓f 言犯罪未遂与犯罪既遂理论在刑法学理论中具有重要的地位，明确认定并区分这两种犯罪形态特征，把握其基本内涵，是正确量定未遂犯和既遂犯刑事责任的前提。唯物辩证法认为，认识一个事物，要透过现象和外表去看清其内在本质，把握其规律性。同时，认识事物本身，可以从多个角度或纬度去揭示事物的规律，把握其实质。对
11、犯罪未遂与犯罪既遂的认识，可以从不同的角度和侧面去探索研究，把握其在刑法意义上的实质和精神，尤其是针对各个客观表现形式差别甚大的个案而言，以一定的精神原则为指导把握这两种犯罪形态的实质，认清它们之间的关系，对正确定罪量刑是十分重要的。在实践中，由于缺乏对犯罪未遂与犯罪既遂的正确认识，部分执法、司法人员不仅混淆犯罪未遂形态与犯罪既遂形态的区分标准，仅从表面形式去认识两者的关系，个别执法人员甚至认为犯罪未遂不是犯罪，故出现对犯罪未遂行为不作刑事处罚，也不作治安处理的错误。因此本选题研究的理论价值不仅在于补充现有理论体系，进一步探讨犯罪未遂和犯罪既遂形态理论存在争议的问题，丰富理论的内容，而且其研究
12、的现实意义，也是为司法实践提供理论指导和参考，在具体的司法实务中能够准确的认定犯罪未遂形态与既遂形态，解决未遂犯和既遂犯的刑事处罚问题，保障涉案当事人的人权，贯彻罪行法定原则，依法司法笔者在自己长期思考的基础上，结合自己这些年来办理类似案件的体会，对犯罪未遂与既遂的几个问题做了一点论证和探讨，以期得到学界同仁的批评指正。硬士论文 论犯罪未遂与既遂的几个闯晨论犯罪未遂与既遂的几个问题第一章 犯罪未遂与既遂的概念与处罚根据第一节 犯罪未遂与既遂的含义及其在立法中表现一、现代刑法未遂制度的演变遂，就语义上而亩，通常指“顺”、“如意”、“成功”、“实现”之义，既遂者，系指已经成功，已经实现或已如意，未
13、遂者，则为没有实现，成功，没有达到原先的意愿。峨国古代刑律，尚无现代刑法意义上的犯罪未遂与既遂概念，但对与犯罪结果有关的未遂与既遂的处罚，却有记载，未遂与既遂仅指具体的罪刑。唐律：“诸谋杀人者，徒三年。已伤者绞；已杀者斩。”“诸斗殴人者，笞四十。伤及他物殴人者，杖六十。诸斗以兵刃砍射人，不着者杖一百。若刃伤徒三年。”“诸盗不得财，笞五十；一尺，杖六十”公取窃取皆为盗条注：“器物之属须移徒，阑圈系闭之属须绝离常处，放逸飞走之属须专制，乃为盗。”唐律疏议“器物之属须移徒者，谓器物钱帛之类，须移徒离子本处；珠玉宝货之类，据入手隐藏，纵未将行，亦是。其木石重器，非人力所胜，应须驮载者，虽移本处，未驮载
14、间，犹未成盗阑圈系闭之属须绝离常处，谓马、牛、驼、骡之类须出阑圈及绝离系闭之处。放逸飞走之属，谓鹰犬之类，须专制在已，不得自由乃成为盗。”又试以汉初为例，刘邦约法三章：“杀人者死，伤人者刑，乃盗抵罪”都是指有一定结果的既遂罪。汹尽管自秦汉至明清的封建刑法在一些具体罪上，不同程度地对犯罪未遂有所认识，处罚上也有所区别，我国封建刑法还是自始至终没有犯罪未遂的一般概念和一般处罚原则的明文规定。嘲大陆法系国家的学者一般认为，古代刑法思想崇尚结果责任，似不承认未造成任何实际危害结果的未遂犯。犯罪未遂与既遂，尤其是未遂犯，原本无此刑法学概念，一般地处罚未遂犯，是比较新的年代的事情。古代刑法采取的是结果主义
15、(有的学者称为结果责任主义)，只处罚造成结果的行为，并没有对未遂犯t1新华字典，北京：商务印书馆出版1979年12月修定第5版，第53页卅藜枢衡著：中国刑法吏，桂林：广西人民出版社198 3年版，第206207页”赵秉志著：犯罪未遂理论与实践*，北京：中田人民走学出版社1987年版第18页一 2硕士论文 论犯罪未遂与既遂的几个问厦的规定。而犯罪未遂在立法上的出现，则要追溯到14世纪意大利各都市条例中处罚个人企行的规定，这一概念也是中世纪意大利的注释法学派最先提出来的，当时，注释法学派用预谋、行动未完成来概括犯罪未遂的本质。16世纪以意大利刑法理论为基础的，1532年神圣罗马帝国查理五世在位制定
16、的加洛林纳刑法典，被认为最早在法律上规定类似现代犯罪未遂制度的立法例。“现代意义上的犯罪未遂理论始于意大利刑法古典学派创始人贝卡利亚“法律不惩罚意向，但并不是说，当罪犯刚开始从某些行动表露意向时不值得处以刑罚。即使是一种比实麓该犯罪所受的要轻的刑罚。为了制止犯意，需要借助刑罚。但是对犯意的刑罚与对已遂犯罪的刑罚之间可以有一个区别。这样针对己遂犯罪的较重刑罚就可以促使人们悔罪。”。3从立法上承认犯罪未遂并对未遂犯给予处罚的法例，始于1810年法国刑法典。该法典第2条、第3条规定：“已着手于犯罪行为之实行，而非因己意中止或因犯罪发生结果而不遂者，按既遂之处罚，处罚之：轻罪未遂犯之处罚，以有特别规定
17、者为限。”后来被德、日诸国所继承、发展逐步形成大陆法系刑法中的未遂犯制度。蚴，二、犯罪未遂与既遂的概念及立法体现作为刑法学上的专门术语，犯罪未遂与既遂的概念是什么呢?各国刑法学论著对此概念表述不一。综观世界各国立法例和理论解释，通常只有犯罪未遂的立法规定和理论阐述，鲜有犯罪既遂的立法例。赵秉志教授在其论著中把世界各国刑事立法及理论对犯罪未遂概念的规定总结为两种主张：01其，犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因或障碍，而未达犯罪既遂的情况。犯罪未遂的这种概念由1810年法国刑法典所首创。因此，刑法理论上有人称犯罪未遂的这种立法例为法国派。属于这种立法例的，还有比利时、荷兰、
18、西班牙、葡萄牙、巴西(1940年)、苏俄(1978年修订版)等国刑法典。这种主张把犯罪人基于自行放弃犯罪意志、自动中止犯罪而未达到既遂的情况作为犯罪中止或称自动放弃犯罪，而与犯罪未遂区别开来。但”。陈立主编：外国刑法专论务厦门：厦门走学出版社2004年版第35l页”1(毒)贝卡利亚著论犯罪与刑罚*，黄风译，北京：中国失百科奎书出版社199 3年版，第40页“陈立主缡：外国刑击专论，厦门厦门大学出版社2004年版，第352页”2赵秉志著：犯罪未遂的理论与实践，北京：中国人民大擘出版社1 987年版第40页3硕士论文 论犯罪来避与既遵的几个同题现今法国新刑法典对此概念作了修改，称“已着手于实行犯罪
19、，仅仅由于犯罪意志之外的事情而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。”该法的修改，似乎没有突破原有的范围。其二、犯罪未遂是指已经开始实施犯罪而未达犯罪既遂的情况1871年德国刑法典首先作此种规定，所以理论上有人称犯罪未遂的这种立法例为德国派。属于这种立法例的，还有朝鲜(1950)、甸牙利(1950)、保加利亚(1951)、民主德国(1968)、联邦德国(1976年修正)、瑞士(1971年修正)、意大利(1968年修订)、日本、挪威、墨西哥、智利等国刑法典。这种主张所说的犯罪未遂既包括着手实行犯罪因犯罪分子意志以外的原因而未达犯罪既遂的情况，也包括了着手实行犯罪后因犯罪入自行放弃犯罪意志、自动中止犯罪
20、而未达犯罪既遂的情况。台湾地区刑法受德国和日本的影响，也采取这种立法例。我国刑法自1997年修订后，对犯罪未遂条款未作任何改动，现行刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”从立法例比较看，我国刑法关于犯罪未遂的规定，接近于法国立法例。我国传统刑法理论的通说认为，犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。p诅持不同见解的学者认为，我国刑法对犯罪未遂概念中的“未得逞”应指行为人所追求的、行为性质所决定的危害
21、结果没有发生，犯罪未遂的概念就是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未发生行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果；犯罪既遂，是指行为发生了行为人所追求的行为性质所决定的犯罪结果，即发生了行为的逻辑结果时，就是犯罪既遂。rio另有学者认为，犯罪未遂和犯罪既遂是一对关系密切的概念。犯罪行为人实现了自己的预期目的就实现了犯罪的既遂，没有达到预期目的，犯罪行为人的意志由于各种非主观的原因而没有实现就是犯罪未得逞，就是犯罪未遂。【1l】台湾有学者“1(法)卡斯东斯特法尼等著：法田刑法总论精叉罗结珍译，北京：中国政法大学出版社l 998年版第232页川高铭蛙主蝙：剐法擘弹(上，。北京：中国法
22、刳出版社1999年版，翠264页272页”张明楷主赫：州法擘(上)北京：法律出版社1997年版，第2 56页，269百北大法律信息问!臣!icMna law info c佃张健中：犯罪未遂问题研究挣，2006520访问4确士论文 论犯罪未遂与既遂的几个问趣认为，凡行为发生行为人所预期之结果者，为既遂犯；凡行为未发生行为人所预期之结果者，为未遂犯。【12l比较以上各国刑法的不同规定和我国学者们的不同解释，可以看出，我国刑法学界对犯罪未遂和既遂的认识，分歧是相当大的。众所周知，大陆法系国家刑法理论及其立法实践，历来受客观主义和主观主义思想的影响，尤其是19世纪末期以来，资本主义由自由竞争阶段渐渐向
23、帝国主义垄断时期过渡，新派理论对旧派造成了很大的挑战，在犯罪未遂理论及其立法体现上不得不采取了折衷主义。例如法国新刑法典的修订，在涉及应受惩罚之犯罪未遂的概念时，新刑法典规定要求有“已经着手实行犯罪”，这主要体现了客观主义观念，那么，在涉及对犯罪未遂的刑罚时，新刑法典采取的则是主观主义观念。I”】大陆法系国家刑法理论对犯罪未遂与既遂概念的理解，实则是对犯罪行为或行为之结果的偏重，反映的是主观主义与客观主义之争。而我国传统刑法理论向来认为，在犯罪未遂与既遂的概念上，是否齐备具体犯罪构成要件是认识这一对概念的关键。从表面上看我国刑法学界在犯罪未遂与既遂概念上认识的分歧，表现为“齐备构成要件说”，“
24、结果实现说”，“目的实现说”之间的区别，但在笔者看来，问题的症结在于长期以来鲜有学者对犯罪目的在犯罪未遂与既遂这一对范畴上的意义进行研究，如果没有充分认为犯罪目的对故意犯罪停止形态，尤其是对犯罪未遂和既遂的影晌。势必难以认识未遂与既遂的本来含义。遂，根据辞海的解释，有10种含义，所谓未遂与既遂之遂者，应指第3种解释，即“成功”、“顺利”的意思，刑法规定的犯罪未得逞之“逞”字之义，也是解释为“快心称愿”抑或“施展、实现”。【14】所谓得逞与未得逞者，实际上指行为人所追求的犯罪目的是否实现或达到。新近的犯罪心理学研究理论认为，一个直接故意犯罪的行为人，其主观犯罪心理发展有一个过程，其发展轨迹是这样
25、一条线：原始刺激认识活动、主观情绪体验犯罪动机、意志、犯罪行为挫败或者得逞(可能出现的结果)。“”在行为人看来，只要不发生意志以外的原因或障碍，其犯罪意(台)郑健才著：刑法总删，台北：三民书局印行1985版，第198199页+f法)卡斯东-斯特法尼等著：击国刑法总论精义。罗鲒珍译，北京：中国豉法太荦出版社t998年版，第24 3页。夏征农主编：辞海*，上海：上海辞书出版社1999版，第3016、2988酉”郑莉芳犯罪心理过程新论，戴犯罪研究2006(04)5硬士论文 论犯罪未遂与既遂的几个目篡志(目的)是能够得逞的：若是存在足够的障碍或发生了其他意志以外的原因，其犯罪目的或计划就会遭遇挫败。所
26、谓的得逞与否，是指行为人所追求的犯罪学意义上的犯罪目的的实现与否，从刑法意义上考察犯罪未遂，则是指行为人挟意实施的犯罪行为没有达到其预期的犯罪目的，没有出现其追求的犯罪结果：犯罪既遂是指行为人实施的犯罪行为已经达到了其预期的犯罪目的，其追求的犯罪结果已经出现。第二节 犯罪未遂与既遂的处罚根据一、犯罪未遂的处罚根据 犯罪未遂制度的出现与未遂犯的处罚根据是紧密联系在一起的，有了未遂制度，也就有了对未遂犯处罚的争议。在大陆法系国家刑法理论上，古典学派与近代学派的争议从来没有停止过，这实际上是客观的未遂论与主观的未遂论之争，但近现代大陆法系国家的刑法总的趋向于折衷主义，亦难有哪一派独自统领未遂制度之立
27、法与司法实践之导向。如台湾学者所述，近代学派认为侵害意思乃行为人反社会性格之表现，犯罪行为本身并无何意义，仅于征表侵害意思之存在时，始具意义。因此，犯罪行为之遂行及其结果之发生显非重要，明示侵害意思存在之实行的开始，始为犯罪行为之本质。在此意义下，未遂与既遂闻在本质上实无差异，两者自应同等予以处罚。至古典学派，则着重于行为所生之法益侵害，认法益之侵害为行为之本质。有否现实之侵害存在，其间差别，自未可同日而语。因此，犯罪行为仅于既遂时，始有处罚之必要。惟仅就既遂处罚，因不能有效防范犯罪之发生，故对于较为重大之犯罪。纵未现实侵害法益，亦就其具有危险性之行为予以处罚，如此法益之保护，始较周全。o”尽
28、管如此，对犯罪未遂的处罚，仍要满足犯罪构成要件的符合性、行为之违法性、有责性此三个条件。惟对于未遂犯的处罚系认为是刑罚的扩张，未遂犯之构成要件符合性，也系指修正的构成要件的符合性。 一 我国刑法对未遂犯的处罚规定为：“对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减“1(台)纂】!社铭主编：刑法总刖论文选辑_(上)，台北：五南图书出版公司1 984年版，第207208页6硕士论文 论犯罪来遂与既遂的几个闯曩轻处罚”。此项规定，似有采折衷主义观点之嫌。然在处罚根据上，传统刑法学理论陷入了矛盾的境地。我国传统刑法，颇受前苏联刑法理论之影响，即认为犯罪构成系行为人构成犯罪之规格与标准，也为行为人受到刑罚处罚之根本
29、依据。但传统刑法理论却认为，犯罪未遂是由于意志的以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态，所谓犯罪未完成即具体犯罪构成要件不完备。依我国犯罪构成理论，既然犯罪未遂是一种未完成犯罪，其具体犯罪构成要件不完备，就不认为是犯罪。那么刑法为什么还要对不认为是犯罪的未遂犯进行处罚昵?其处罚之根据何在?传统刑法理论的解释是“行为符合主客观相统一的犯罪构成，是使行为人负刑事责任的科学依据。这既适用于故意犯罪的完成形态也适用于故意犯罪的未完成形态犯罪的未完成形态与完成形态的犯罪构成是不同的，备有各的特点。如果说故意犯罪完成形态的犯罪构成是基本的犯罪构成，那么，故意犯罪未完成形态的犯罪构成就是修正的犯罪构成。
30、”“”然而问题又来了，那么对同一个罪名而言，不是违反了“一个犯罪只有一个犯罪构成”的原理了吗?传统刑法学对此无法解释。对此理论上的缺陷，我国学者已经指出其陈弊所在。张明楷教授认为，符合犯罪构成成立犯罪，但符合犯罪构成不等于犯罪既遂，符合犯罪构成的行为还可能成立犯罪预备、未遂与既遂。“”与犯罪既遂相比，犯罪预备、犯罪未遂是符合犯罪构成要件的事实不同，而不是犯罪要件本身不同。肖中华教授也认为，犯罪既遂和犯罪预备、犯罪未遂中止只是符合犯罪构成的犯罪行为的不同停止形态罢了。犯罪预备、未遂与中止，虽然也和完成形态即犯罪既遂一样具有犯罪构成三个方面相同的要件，但在某个要件或某几个要件内部的组成因素及表现形
31、式有所不同。“”因此，对犯罪未遂与犯罪既遂同样具有共同的构成要件这一点上，两个学者的观点是一致的，笔者比较赞同前者的观点。犯罪未遂所以受刑罚处罚，其本质在于未遂之行为对法益造成了一定的威胁和危险，而其危险性是其符合犯罪构成要件之基础。没有一定之危险，则无处罚未遂犯之必要。二、犯罪既遂的处罚根据行为符合犯罪构成要件，是否构成犯罪并受到刑罚处罚，这在大陆法系国”1赵秉志著：“刑法原理与实务，北京：高等教育出版社2002牟版，第175氟“张明楷主编：g刑法学(上)，北京：法律出版社1997年版，第248页、2 56而肖中华著：犯罪构成覆其关系论，北京：中困人民大学出版社2000年版，第256、2 5
32、 7页7硕士论文 论犯罪未遂与既遂的几个问置家刑法与我国刑法理论之间，是有较大区别。我国刑法对犯罪既遂形态的处罚，为据在行为已经完全符合刑法分则条文所规定的犯罪构成要件，构成要件的符合性是据以认定成立犯罪并得以科处刑罚的根据。在大陆法系国家之刑法，对犯罪既遂之处罚，除了要求具有符合犯罪构成要件之事实，尚需满足行为之违法性、有责性，唯此三个条件已足，方可认定为犯罪并科以刑罚。第二章犯罪未遂与既遂的存在范围第一节 犯罪未遂与既遂存在的前提条件我国传统刑法理论通说认为，过失犯罪和间接故意犯罪是不存在故意犯罪的停止形态的，意即也不存在犯罪的未遂与既遂形态。过失犯罪由于行为人主观上具备的不是故意危害社会
33、而是过失的心理，客观上我国刑法又限定只有发生危害结果且刑法分则条文有明文规定的才构成犯罪，因而过失犯罪不可能存在犯罪的预备、未遂和中止形态，这些未完成犯罪的形态不具备法定的危害结果，由于犯罪完成形态是与犯罪未完成形态相对而言，过失犯罪既然没有未完成形态的存在，因而也就无犯罪完成形态即犯罪既遂存在的余地和意义。因此，过失犯罪只有是否构成犯罪的闯题，而不存在犯罪的预备、未遂、中止和既遂形态。踟对间接故意犯罪存在未遂形态的否定，是从间接故意犯罪的主观特征与客观特征进行论证。间接故意犯罪主观要件的特点，并不表现为一定要造成特定犯罪结果的犯罪意志，即不是希望追求特定结果的心理态度，而是表现为对自己的行为
34、所可能造成的一定危害结果的发生与否“放任”的心理态度，即听之任之，发生与否都可以的心理念度。这样，行为人所放任的危害结果未发生时，这种结局也就是行为人放任心理所包含的。放任心理由其所包含的客观结局的多样性和不固定性所决定，根本谈不上“得逞”与否；“得逞”与否只能与希望的心理相联，即只能与追求特定犯罪结果发生或特定犯罪行为完成的心理相联。可见，白J接故意犯罪在主观上不符合犯罪未遂所具备的主观特征。犯罪未遂的客观特征，具体看或为“哪高铭喧主编：刑法学(上)北京 中圃法制出版社1999年版，第259丙8硬士论文 论犯罪未遂与既遂的几个同曩未造成特定的犯罪结果，或为末完成特定的犯罪行为，这是主观犯罪意
35、图“未得逞”的客观表现。间接故意犯罪由其主观“放任”心理的支配，而在客观方面不可能存在未齐备犯罪既遂客观要件的情况。”表面上看来，我国传统刑法理论的观点对过失犯罪和间接故意犯罪存在犯罪未遂与既遂的否定，主要是从其不符合犯罪未遂的主客观特来论证的，但深入分析传统观点对犯罪未遂与既遂作为犯罪停止形态在构成要件上的区别，不难发现，我国传统刑法通说主要是从构成要件的内部逻辑上来否定过失犯罪和问接故意犯罪存在犯罪的未遂与既遂。这恰恰反映了我国传统刑法学理论并未认识到犯罪未遂与既遂的本来含义及其在刑法上的现实意义，而且，由于这种仅注重形式意义上的区别，导致在所有直接故意犯罪中对是否完全存在犯罪未遂与既遂的
36、认识上畏手畏脚，难以定论。笔者认为，犯罪未遂与既遂存在于所有的直接故意犯罪过程中。对犯罪未遂与既遂的存在范围的理解和对犯罪未遂与既遂的本质含义的理解可谓一个问题的两个方面。合理而全面认识犯罪未遂与既遂存在范围的前提条件，就是在于犯罪行为人是否具有刑法意义上的犯罪目的。过失犯之所以不存在犯罪之未遂与既遂，也只在于不存在犯罪目的；我国刑法学界在有关间接故意犯罪是否存在未遂与既遂的认识上存在分歧，其根源也在于没有充分认识到犯罪目的对未遂与既遂的一般刑法意义，有学者还认为间接故意犯罪可能存在犯罪既遂，但是没有未遂形态。未遂并不是相对既遂而言。恤1正如台湾学者指出的那样，除过失实旌之犯罪以外，一切犯罪之
37、实施莫不有其目的，亦即犯人莫不在一定之目的下实施其犯罪。1但行为人之目的，非必为刑法所关注，只有那些为刑法价值所否定并可造成一定法益侵害之危险者，始为法律所问津。过失犯罪与间接故意犯罪，因对其行为本身，无直接的犯罪目的，自然也就不存在犯罪的未遂与既遂。陈兴良教授认为，问接故意犯罪从犯罪学上来说，是一种连带性的犯罪。所谓连带性犯罪，是为了实现既定目的所实施的行为，出于造成了严重的危害结果，而构成了与目的无关的犯罪。不论是为了追求某一犯罪结果而放任另一犯罪结果发生的日J接故意型犯罪，还是为了实现某一非犯罪目的而实施某一行为，明知自己的行为会发1赵秉志著：犯罪耒避的理论与实践北京：中四人民大学出版社
38、1987年版，第1 9219 3蓖马克昌主编：犯罪通论b，武汉：武汉大学出版社2005年修订版，第490页”(台)蔡墩铭主嫡：刑法总则论文选辑(上)，台北：五南图书出版公司t 984年7月版，第281页9颈士论文 论犯罪未遂与既遂的几个问题生犯罪结果而放任其发生的间接故意型犯罪，都不存在犯罪目的。在突发性犯罪中，对同一客体实施犯罪，不计后果，放任严重犯罪结果的发生例如，流氓在公共场合偶然发生口角，拨出刀子就捅，死伤不计。如果致人死亡，就属于间接故意杀人。这种间接故意形式，其实就是为追求一个犯罪目的而放任另一犯罪结果的发生，只不过在这种情况下，发生在同一客体身上罢了在这种情况下，间接故意仍然没有
39、犯罪目的。故而间接故意犯罪本身，实无直接的犯罪目的。渊而我国传统刑法通说认为，突发性的直接故意犯罪案件由于一般不存在犯罪的预备阶段而直接着手实施犯罪实行行为，因而往往也不可能存在犯罪的预备形态以及犯罪预备阶段的中止形态，而只有犯罪未遂、犯罪实行阶段的犯罪中止以及犯罪既遂形态存在的可能性。但这种观点是经不住推敲的，以上述故意犯罪的案子为例，犯罪人对受害人乱捅刀子，对于伤害是直接故意的，具有伤害的犯罪目的。如果没有发生死亡后果，就应以直接故意伤害论处。但犯罪人对乱捅刀子，可能致人死亡是明知的，并且采取一种放任的态度；所以，在致人死亡的情况下，属于间接故意杀人，直接故意伤害的行为则被吸收了，不另立罪
40、名。即当这种突发性的故意犯罪发生了致人死亡的后果，构成了间接故意杀人罪，按通说的观点，这时候的突发性犯罪就不存在故意犯罪停止形态，犯罪实行阶段的未遂、中止、既遂应当不存在，只存在是否构成犯罪的情况。那么通说为什么视如此情况不见而不作任何解释呢?其实，问题的根源在于传统刑法理论始终不承认犯罪目的对犯罪停止形态的决定意义，不愿从犯罪目的的角度来认识犯罪未遂与既遂的存在范围，如果承认犯罪目的在犯罪未遂与既遂上的决定性意义。势必动摇传统刑法习惯以犯罪构成来认识各种故意犯罪停止形态，包括未遂与既遂的根本性作用。这实在是我国传统刑法理论的一个顽固之症犯罪未遂与既遂存在的前提条件只有一个，即是否存在行为人所
41、追求的刑法意义上的犯罪目的。犯罪之未遂与既遂范围，只与犯罪目的有关，所有的直接故意犯罪都存在着犯罪的停止形态，包括未遂与既遂。一定有人会强烈批驳笔者的观点，认为像举动犯，结果加重犯(后文章节”陈兴良著：刑法哲学，北京：中田跛法大学出版社1991年版，第273-274蕾”高铭喧主缡：刑法学*(上)，北京：中国法制出版社1999年版，第261酉lO磺士论文 论犯罪未遂与既遂的几个问晨有论述)和我国刑法中把“倩节严重”、“情节恶劣”规定为构成犯罪限制性要件的情节犯，不可能存在犯罪未遂；没有未遂也就没有既遂之分之必要。笔者在此以举动犯为例进行剖析。首先是否存在举动犯就是一个值得商榷的问题，传统刑法理论
42、认为，举动犯也称即时犯，是指按照法律规定，行为人着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。1笔者并不认为存在举动犯这样的形态。任何行为都是一个过程，举动本身就是一个行为。在德国、日本等大陆法系国家，行为犯与举动犯是一个概念，德语的schlichtesTatigkeitsdelikt一词，被日本、台湾学者译为举动犯或行为犯，大陆法系国家的刑法学者是在完全相同意义上使用行为犯与举动犯概念的。”1其次认为行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂。如果行为不经过预备阶段直接着手实施实行阶段的行为，这时候只存在一种犯罪形态，即犯罪既遂。这种结论是难以
43、接受的，因为犯罪既遂是相对于未完成犯罪形态而存在的，没有未完成形态也无所谓完成形态，这时称一着手犯罪实行行为便是犯罪既遂，又有何意义呢?不如称为一着手便构成(或成立)犯罪。但如此一来，任何公民都会因为偶尔触及这样的犯罪行为便涉罪而难以自保，人人自危。最后，我国传统刑法通说认为由于举动犯是着手实行犯罪就构成既遂，因而其不存在犯罪未遂问题，也就没有既遂与未遂之分。但是举动犯存在犯罪既遂形态与犯罪预备形态以及预备阶段的中止形态之别。啪1但我们以此来分析所谓的“一着手实行即告完成犯罪的举动犯”，以煽动分裂国家政权罪为例。行为人因为仇恨社会现行政权，而蓄意制造分裂国家政权之行为，其为此做了充分的准备工作
44、，例如准备了无线通讯装备、发射装置、话筒等，意欲在少数民族地区以非法广播的方式煽动分裂。一切工作准备就绪后，就只待播音发射了。如果出现这样的情况，行为人已经播音，宣传分裂民族政权的语言节目，但行为人用的是当地民族地区不通晓的普通话或者是英文、法文，这时候是否该认定为既遂昵?还是不能犯未遂?若行为人虽已丌始播音，但无线信号根本发射不出去，该地区根”“高铭喧主编：刑法擘*(上)，北京：中国法制出版社1999年版，第266页”张明楷著刑击的基本立场，北京：中国法制出版社200 2年版，第224页”“高铭喧主编：刑岳擘f上)，北京：中国法和l出版社l 999年版第267页硕士论文 论犯罪束遂与既遂的几
45、个问题本收听不到广播节目，是否又以既遂形态认定昵?如果认定为既遂又不承认未遂形态的存在，是不是陷入主观归罪的漩涡?如此行为，我国传统刑法理论是没法解释的我国有学者认为，任何犯罪行为都是一个过程，即使是所谓的举动犯，也必然有一个过程，至于过程的长短则是另外一回事，并非着手就既遂。这样的认识是有道理的。第二节刑法划分犯罪未遂与既遂的必要性我国刑法学学者对犯罪未遂与既遂的研究，通常关注于对未遂与既遂的范围和对未遂与既遂的划分标准及认定标志上(笔者将在后文专门论述)，但却很少对刑法之所以区分犯罪未遂与既遂的必要性进行研究，而且，由于始终否认犯罪目的在认识犯罪未遂与既遂的概念及其存在范围上的决定性作用，
46、以致在诸多疑难复杂案件上认定是否存在未遂与既遂形态及其划分上摇摆不定，徒增疑义笔者认为，我国刑法对于犯罪来遂与既遂的存在范围与刑法对这两种形态所作区分之间，既有紧密的联系，又是相对独立的角度领域。犯罪未遂与既遂的存在范围解决的是什么样的犯罪类型存在未遂与既遂的形态，而划分遂与既遂这两种形态的必要性，解决的是要不要作此划分，划分的刑罚裁量意义何在。惟在于解决犯罪人的刑事责任问题，前者是前提和基础，后者是前者的刑法学意义的体现，即是否有必要区分未遂与既遂形态在于后者的需要而定。从犯罪心理学的角度来看，任何一个直接故意犯罪的行为人在实行具体犯罪的时候，均持有其特定的犯罪目的。在每一个具体案件里，行为
47、人的目的总归是两种结局：成功、挫败，即犯罪的来遂与既遂。但是犯罪的本质，在于行为人之行为对社会造成了严重的社会危害后果或危险性，对法益造成了严重的现实威胁或威胁的现实危险性。刑法对行为人的惩罚，非仅在于注意行为人的目的实现与否，对于严重危害社会，并可能造成严重后果的犯罪，刑法对行为人刑事责任的追究，已经超出未遂既遂对刑罚的影响。对司法实践中的常发性犯罪，例如盗窃、抢夺、强奸、诈骗、贩毒、拐卖人口之类的犯罪，刑事立法和司法实践之所“。张研楷著：州涛的基本立舫，北京：中田法制出版社2002年版，摹225页12硕士论文 论犯罪未遂与既遂的几个阎篡以常作区分犯罪未遂与既遂的需要，原不在于未遂与既遂之间
48、是否已经符合构成要件(要素)，也不在于这些犯罪不是举动犯，情节加重犯或突发性犯罪等，而在于这些犯罪的未遂与既遂，即行为人所追求的犯罪目的实现与否对于法益的侵害程度上有显著的区别，刑法在对行为人的惩罚上有必要区别对待，对未遂犯做出较既遂犯更轻的惩罚。但是对于那些性质不太严重，刑法要求以危害结果作为构成要件必要组成部分方可构成犯罪并科以刑罚的犯罪，例如偷税罪，侵犯知识产权罪、虚假广告罪，一般的轻伤害罪等，通常以为这些犯罪没有犯罪未遂，也不存在犯罪既遂，行为人之行为只有在产生法定危害后果的情况下才构成犯罪。故而认为这些直接故意犯罪不存在故意犯罪的停止形态，包括犯罪的未遂与既遂。有学者因此提出“故意犯
49、罪形态只存在于不以危害结果为构成要件的直接故意犯罪中。”3但是在笔者看来，认定某类型的犯罪是不是有犯罪的未遂或既遂，只须把握一条：是否具有犯罪目的。具有犯罪目的的犯罪自然是直接故意犯罪，是直接故意犯罪就存在犯罪的未遂与既遂。但我国刑法对上述性质不是很严重的犯罪，通常只处罚犯罪的既遂，而对其未遂形态不作为犯罪处理，转由相应的行政、经济法规如税法、知识产权法、广告法、治安法等来处罚。亦如台湾学者所称，一般言之，罪因刑显，若有罪而无刑，则有罪与无罪同，不成其为有罪也。o”即对未遂之形态而言，因无刑罚之必要，便不再认之为犯罪。因通常所言之犯罪未遂乃相对既遂而言，而未遂之形态又有施以刑罚之必要，故分之为未遂与既遂相对之形态。但在直接故意犯罪中并非没有未遂，也并非没有既遂，而是说行为人的故意犯罪行为在既遂之形态时与犯罪之成立竞合了，而于未遂之形态时不为刑法处罚罢了。这是一种特殊样态，由于未遂行为已归入行政法规制的领域，因而在刑法的视野里，便不再有
