“专利导航”4问.pdf

1、“专利导航”4问1“专利导航”往哪导？“专利法调整哪些社会关系”是每年专代的热门考点，列位看官想必滚瓜烂熟。设问：专利法动了谁的奶酪，该如何作答？如果把专利法比作一把切奶酪的刀，分奶酪的是3个人群：生产者（细分为技术领先的和技术落后的）以及消费者。上述3人群又可按照国内和国外，细分为6个不同人群。专利法是舶来品。随着中国加入wto发展外向型经济的需要，国内的经济治理环境不得不与国际接轨，同时也需要“以夷之矛攻夷之盾”，因此有了中国专利法的3次修改以及新增的反垄断法等一批法律文件。在立法层面，要根据国家经济社会发展水平和科技研发能力建立与之相匹配的法制体系，最大限度地维护国家的整体利益。熟悉美国

2、专利制度发展的朋友应该知道，美国专利法制体系经历了一个先松后紧的过程。在立国之初，美国的科技相对英法等老牌资本主义国家远远落后，因此国内的专利法制体系相对较宽松。而在二战以后美国逐渐成为全球科技最领先的国家，专利法制体系趋于严格。在执法层面，东西方的思维模式截然不同。西方强调程序正义优先，经典语录是“你的言行令我不齿，但我坚决撼卫你的合法权利。”但中国根深蒂固的文化传统式强调实质正义优先，经典语录是“路见不平一声吼，该出手时就出手。”回顾万艾可专利诉讼案发展过程中媒体的不同观点和态度，会发现有很多有意思的地方。无论是在立法层面还是在执法层面，盲目崇拜西方发达国家所谓“先进经验”并不可取。我们的

3、友好邻邦印度迟至2005年才将药物纳入专利法保护范围，这是因为此前医药领域印度国内并没有技术领先的生产者，牺牲国外生产者的利益维护印度国内技术落后的生产者和消费者的利益是符合国家利益的理性决策。综上，借用福利经济学“社会总剩余”的概念，笔者如果以“维护国家利益”为专利导航的方向，则应考虑如何确保国内的生产者剩余（技术领先的生产者+技术落后的生产者）和国内消费者剩余总和最大化。当国内利益与国外利益发生矛盾，优先保证国内利益；当国内某人群的利益和整体利益发生矛盾，优先保证整体利益。2“专利导航”给谁导？不知列位看官如何看待专利对企业的意义资产、武器还是保护伞？不流动的资产没有价值，放进仓库的武器没

4、有威胁，不撑开的保护伞没有作用。明白这一点很重要，让我们看看人家是如何玩专利的。【三十六计之“假道伐虢”】X公司和Y公司是自锁夹头生产商。X公司已经与国际电动工具知名的B品牌建立了稳定供货关系。Y公司希望从X公司手中争夺市场，于是研发了较为先进且成本更低的产品并申请了专利，向B品牌游说。B品牌认识到Y公司发明的重要性，于是取得了Y公司专利技术的授权，并委托X公司加工生产。结果X公司还在辛辛苦苦赚代工费，Y公司开始躺着赚钱。【三十六计之“树上开花”】某医药企业发明了一种市场潜力巨大的药用辅料。该辅料上市后易被仿冒者以反向工程方法破解生产工艺。而国内对于发明专利赔偿上限金额较低，与侵权行为所带来的

5、巨大利益相比只不过九牛一毛。如何提高侵权者的违法成本？结果该企业将核心研究成果拆分为多个技术方案，申请了28项发明专利和2项实用新型专利。【三十六计之“走为上”】某风投公司，经缜密的尽职调查最终决定投资某医疗器械产品。就在产品开始大规模走向市场的时候，一个代理商表示曾经在国外见到过类似产品。经过清查，发现与该产品类似之专利有数十件，其中有一些的近似程度很高。由于相似专利数量众多，如逐一收购预计耗费巨大且面临诸多不确定性。结果投资人为避免进一步损失，果断退出。上述案例是冠研咨询整理的专利三十六计中的几个片段。类似的事件每天都在我们身边上演，且愈演愈烈。会不会有一天，不会玩专利的企业就要被人玩？不

6、会玩专利的IPer只能看人玩？“专利导航”是不是应该引导国内的生产者学会玩专利，避免被人玩？是否可以帮助国内技术领先的生产者披甲上阵直接参与国际竞争，是否可以帮助国内技术落后的生产者合理利用法律规则为国内消费者提供更具附加价值的产品？3“专利导航”怎么导？除了用“有形之手”直接干预市场之外，政府也可以扮演市场参与者推动“无形之手”。我们知道：社会总剩余=消费者剩余+生产者剩余。如果按照社会总剩余从高到低排序，政府作为市场参与者的主要手段依次为：a降低交易成本，如构建交易市场；b提供产业公共服务，如三通一平；c公开市场交易，如政府采购或抛售、价格补贴；d扶持个别企业形成示范效应。a降低交易成本的

7、做法通常需要较长期的准备才能完成。例如评选“服务示范机构”并向社会公布，此举可降低服务需求方的搜寻成本和约束成本。但评审标准需要经过时间的历练使之更趋完善，“服务示范机构”的数量也需要经过数年的积累达到一定规模之后才有可能满足市场的需求。b提供产业公共服务从长期来看可以提高生产者剩余和增加消费者剩余，但是从短期来看却未必立即降低生产者成本。政府出资对知识产权从业人员提供培训、建设公共数据库、制定产业分析报告等当属于此类。c对于专利申请过程中各类费用的补贴无疑是一种“价格补贴”。价格补贴会导致市场需求扭曲，这个观点被经济学者普遍认可。至于专利申请的奖励政策则有点类似“政府采购”。如何用一句话向国

8、外IPer解释清楚“非正常申请”这个词，我做不到，真的做不到啊。d扶持个别企业形成示范效应，此举的社会总剩余最低。这很好理解。如果一个事情能给企业带来直接收益，无需政府引导企业也会主动去做。如果一个事情只有在得到政府资助的情况下才能给企业创造收益，那些没有拿到政府资助的企业为什么要去主动尝试呢？综上，导航政策的制定者和执行者面临着短期效果和社会总剩余的两难抉择，没有两全其美只有二者选一。如果选择a或b，就要具备“前人栽树后人乘凉”的高风亮节。果断选择c或d，收获掌声以后则可能面对质疑和反思。看看2013年12月18日“果汁局”的发文，你懂的。4“专利导航”导什么？对于“大数据分析”列位看官当如

9、雷贯耳。正是通过大数据分析，沃尔玛及时调整旗下两个电子产品连锁店（Source和CarlieBrown）的经营内容，一举将销售业绩提升了40%。下面分享一个大数据分析在专利领域的应用案例。众所周知，台湾高度重视LCD产业的发展。不仅有官方的、行业的、民间的各种产业促进机构，甚至在台湾各高校设立“TFT-LCD产业研发硕士专班”等等，投入之巨大可见一斑。但是在2010年后，有人指出尽管不断加大投入，但是相应的产出并未显著增加，希望分析其中原因。后委托某智财企业筛选出LCD产业全球18200件专利，采用大数据分析的方法进行分析，得到以下结论：a以2004年之前的专利数据作为分析对象，可以得出结论：

10、LCD产业将要进入技术发展“反转点”。b以2008年之前的专利数据作为分析对象，可以得知：LCD产业在2006年已经到达技术发展“反转点”，将要进入成熟期，2006年以后对产业投入的边际效益将趋于0。c以2011年之前的专利数据作为分析对象，可以得知：LCD产业在2010年已经进入技术成熟期，2010年之后产业投入的边际效益将小于0。d有一些细分技术领域的技术成熟期尚未到来，在此细分领域加大投入的边际效益虽然将趋于0，但收益还是大于投入。假设时光倒流至2002年，在提出重大产业政策之时，同步向目标产业的企业提供专利大数据的分析报告指导产业有序发展，昔日的两大“明星产业“到今天会否呈现另一番景象？想要在浩如烟海专利数据库中掘金大数据并非易事：至2013年底，中国有效发明数量达103万件，美国有效发明数量超过360万件。是鼓励各企事业单位东一榔头西一棒子的各自为战，还是继续发扬“集中力量办大事”的优良传统选定几个产业领域深挖到底？相信各位看官心中自有答案。5后记作为知识产权界的新兵，本人对“专利导航”的思索还很肤浅，难免贻笑大方，各位看官包涵则个。最后，感谢冠研企业管理咨询公司萧春泉先生的指导与帮助，感谢猫瑠璃的鼓励与支持，感谢各位看官耐心看完此文。Good_fox2014年7月上海徐汇