1、1辩 护 词提要：犯罪构成要素，是一个行为被认定为犯罪所必需具备的基本特征，且缺一不可。关于滥用职权罪，本案无充分证据证明被告人 XXX 有“滥用”之主观故意，亦未充分证明有滥用职权之客观行为，犯罪构成要件四缺二，何以定罪？关于贪污罪(5 件)和受贿罪（4 件） ，存在部分事实认定不清，证据不足的情况，对于该部分也应当依法不予认定。尊敬的审判长、人民陪审员：XXXXXX 律师事务所接受被告人 XXXX 及其家属的委托，指派 XXX、XXX 律师担任其一审辩护人，参与本案的诉讼，依法履行辩护职责。依据案件的事实和证据，结合相关法律规定，发表辩护意见如下：一、关于滥用职权罪，本案事实不清，证据不足
2、（一）未能充分证明 XX 主观上滥用职权之故意滥用职权罪主观上重点要突出的是“滥用”二字，是明知不可为而为之，但本案事实并非如此。XX2014 年 9 月 14 日亲笔供词及其多次供述均证实，在 X 县政府组织 XX 局、XX 局、XXX 局、XX 委等部门召开的会议上，就配套资金不足的问题，XXX 书记已经明确指出，钱是没有的， “XXXXX”。具体到 XX 站 XXXXX 的翻新改造方案而言，并不是 XXX、XX 私自决定，而是在领导指示做“技术操作”的前提下，向 XX 局汇报后由两位局领导在开会时做出的决定。XXX200XX 年 10 月 30 日、200X 年元月 1 日两份工作笔记及
3、揭先阶的供述都以不同的形式对这一事实进行了印证。并2且去 XX 电机厂也是由 XX 局领导带队前往考察。可见，公诉机关指控称 XX、XXX 阶“不经批准，擅自同意”翻新改造方案是不符合客观事实的。庭审中我们得知，更新改造项目的资金由三部分组成，其中县一级配套资金 XX%，对应金额为 XX 余万元。正是因为这部分资金的缺口，才导致“进行技术操作” （县政府组织会议上 XX 讲话） 。正所谓“巧妇难为无米之炊” 。一套全新电机市价 XX 余万元，招投标文件中给出的底价却只有 XX 万元，试问，以近乎一半的价格如何能买到全新的电机？X 县政府、XX 局做出这样的决定尚且可以被原谅、不被追究，奈何给忠
4、于履职的基层公职人员扣上这么大的一顶“黑锅”？要判断行为人主观上是否有故意，不能仅凭主观臆断，还要结合其认知能力。XX 不过是一名 XX 站的站长，上有建管办、县XXX 局、县政府三级领导。 “官大一级压死人” 。就 XX 的职务地位和认知能力而言，水利局和县政府的会议决定是足够权威的。在领导明确表态后，XX 始终认为自己是在正确履行职务，从不曾想过要私自变更设计方案，况且这样做与已无任何利益。另外，旧设备折价款 XXX 万元打到水利局账户、旧电机按照县政府协调会议的决定交给 XXX、X 厂监工 XXX 向 XXX 局局长汇报监督情况等一系列客观事实已经足以证明，在翻新改造方案的实施过程中都掺
5、杂着上级领导和部门的参与、默许，XX 的整个行为都是正常的履职行为，丝毫体现不出主观上滥用职权的故意。（二）滥用职权行为何在，公诉机关未充分举证1、对于被告人 XX 有怎样的滥用职权具体行为，公诉机关未尽3到充分举证的义务。从行为人主观方面来区分，滥用职权罪属于故意犯罪，必然对应有具体的实施行为。然而，在本案的起诉书中，我们只看到这样的表述：“在 XXX 承诺给予 XXX、XX 二被告人好处费后，二被告人同意了 XXX 的要求 ”、 “被告人 XXX、 XXX 滥用职权，不经批准，擅自同意更改合同” 。但是在庭审举证、质证过程中，我们没有看到用来证实“XXX 承诺”后“二被告人同意了 XXX
6、的要求” 、“不经批准，擅自同意更改合同”的相关证据，更谈不上得到充分证明。如此主观臆断，完全背离了以事实为依据的办案基本原则，更有“欲加之罪”的意味。2、设计方案变更不在 XX 职权范围内，不存在滥用职权之空间。根据现有的一份证据，XXX 函200XXX 号文件印发的XX省大型 XXX 站更新改造工程设计变更有关规定 ，对于重大设计变更， “由设计单位提出，监理单位初审，项目法人委托设计单位编制设计变更报告，XX 行政主管部门上报原审查、审批部门批准。 ”由此说明两个问题：第一，编制设计变更报告应由项目法人委托设计单位实施，而不是由项目法人自己实施，更不可能由项目法人下的某个职员负责，也就是
7、说，编制设计变更报告不在 XX 职权范围内；第二，变更方案应由相应的 XX 行政主管部门上报审查或审批。可见，相关文件已经明确，XX 是不具有变更设计方案的权限的，根本不存在滥用职权的空间。3、现有证据足以证明，翻新改造企业对旧设备的取得与 XX 没有任何不当之关系。4如果要对 XXX 进行翻新改造，必需要有一个前提，即向翻新改造企业提供原有的旧设备。这个过程中就可能出现滥用职权的行为。然而，拍卖资料，XX 的供述，以及 XXX、XX 的证言均证实，半路 XX 站的 XX 机是通过 XX 拍卖的规范化程序处理的。原拍得人 XXX 违约后，经政府组织召开协调会才被 XX 取得旧电机。整个过程中，
8、XX 并没有职权、更没有利用职权操控旧电机的去向和拍卖价格。（三）公诉机关对损害结果之认定不客观、不准确，有失公允1、公诉机关出示的鉴定意见书显示，对 XX 和 XX 质量的鉴定时间是 20XX 年 X 月 XX 日，而案发时间是 200X 年。辩护人认为，200X 年设备安装完成至鉴定基准日时已投入使用六年之久，在使用过程中必然造成机器自然损耗和零部件损坏。根据目前设备的状况制作的鉴定意见书根本不能证明 200X 年时 XX 和 XX 的质量状况，更不能据此推断 XX 和 XX 存在质量隐患，鉴定意见不客观，不具有证明力。与以上鉴定意见截然不同的是，20XX 年 X 月 X 日的工程验收鉴定
9、书证明，XXX 机经自评、复核、复查及质量监督中心站确认均为合格。并且证人 XX、XX 、XX 的证言高度一致地认定， “改造后的电机各项性能参数都达标，质量不亚于 XX 机” 、 “改造后的X 机各项性能参数都达标，与 XX 机质量上没有多大差别” 。更何况，20XX 年 X 月 XX 日 X 省 X 厅代表国家对该工程做了X 机组启动验收鉴定书 ，结论是“通过分部工程验收，质量合格机组运行正常，通过了技术预验收，遗留问题已解决。机组启动验收委员会同意通过 XX 县 XXX 站更新改造工程机组启动验收。 ”并附有委员会自省5XX 厅 XXX 主任委员及以下相关部门领导、专家共 X 人的签名。
10、面对这样一份比较权威和公正的证据，公诉机关却避而言其他，没有对证据之间出现的矛盾给予应有的回应。可见，上述多项书证及证人证言足以否定鉴定意见的客观性和准确性。2、 “给国家造成直接经济损失 XXXX.XX 万元”的指控缺乏最基本的事实和证据基础。X 机翻新支付 XXX 万元， XXX 翻新支付 XX 万元，于是公诉机关将两者简单相加，认定造成直接经济损失 XXX 万元。这是不符合案件基本事实的。一方面，翻新设备不等于报废设备，公诉机关在计算损失时忽略了翻新后设备本身具有的价值，这部分价值应当从损失中予以减除。翻新改造后的设备与新设备的各项参数一致，性能达标，通过了自评和省 XX 厅代表国家进行
11、的验收鉴定，质量上根本不存在差别，而且设备实际投入使用多年，均未出现过明显的质量问题和安全事故，其使用价值是显而易见的。辩护人认为，其经济价值或价格也应当不亚于全新设备，或者相差无几。然而，如此重要的大型设备，在公诉机关眼里竟然价值等同于零，着实让人难以接受。另一方面，在设备翻新改造过程中，从翻新企业获取了百余万元的回款。比如 X 机改造项目，XX 局收到 XX 支付的废旧设备款XX 万元；XXX 改造项目，日立公司向更新改造办公室返款 XX 万元。XX 局和更新改造办作为政府部门，以上收回的共计 XX 元款项仍然归属于国有，所以，在认定造成的损失数额时是否也应当予以扣除呢？6在翻新改造后设备
12、价值不亚于新设备的情况下，从设备改造单位又获得返款 XX 万元，总的来看，并没有给国家造成直接经济损失。既然公诉机关指控有损失，从目前的证明情况来看，具体损失数额是多少还有待公诉机关进一步举证证明。这也恰好说明一个问题，公诉机关指控造成直接经济损失 XXX 万元的事实不清，证据不足。因此，不论从 XX 的主观方面，还是从客观行为方面，本案都不具备滥用职权罪的构成要件，至少是没有充分的证据予以证明。二、关于贪污罪的指控1、关于从 XX 站借款 X 万元后以工程成本名义核销，仅有 XX口供，不足以定案。仅有被告人供述，不能认定有罪。关于该指控事实部分，现有证据仅 XX 本人的供述，而没有其他证据予
13、以印证。更何况在补充讯问及庭审询问时，XX 供述均称根本记不清楚之后如何处理了，并未承认以工程成本名义核销一事。根据中华人民共和国刑事诉讼法第五十三条之规定， “对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”因此，在没有其他任何证据印证的情况下，仅凭 XXX 的供述仍不能认定其构成犯罪。当然，也不排除另外一种可能正如 XX 在庭上供述称，自己对上述事实的表述与 XXX 装置一事记忆上发生交叉，属于同一件事情在不同时期的两种表述，最后被错误理解为两件事实。在合理怀疑没有使用证据予以排除之前，该事实不应被认定。72、指控 XX 伙
14、同 XX 私分 X 万元拆机费，事实不清，证据不足。从表面来看，公诉机关用以证明案件事实的证据有 XX 的供述和 XX 的证言。然而，自补充讯问时起， XX 对之前供述的合法性和真实性均予以否认。事实上，同案被告人 XX 自始至终都没有承认过相关事实。如此看来，本案指控 XX、XX 私分 5 万元拆机费，当事的三人中就有两人不认可，能支持公诉机关指控事实的仅有 XXX一人的证言。刑事证明的标准要求达到结论的唯一性，排除一切合理怀疑。单纯从数量上来看已经是二比一，在如此大的证据冲突之下，公诉机关何以认为达到了起诉的证明标准呢？从检察机关的补充卷中我们注意到，XX 在写给 XX 的纸条中直言拆机费
15、一事“假的就是假的，真不了” ，并劝其坚守事实真相。辩护律师认为，该证据以特殊的形式出现，更能反映出案件客观真实的一面。另外，结合 XX 称“为了配合办案 ”的辩解意见，我们有理由相信，XX 之前的供述和 XX 的证言系受到侦查机关诱导所致，除非公诉机关有足够证据证明取证过程的合法性。3、指控 XX 代购装载机时贪污 XX 元，犯罪 主体和客体均不适格。XX 的供述和 XX 的证言共同印证了一个事实，即 XX 委托XXX 是以个人名义帮 XX 公司采购两台 XX 机。购买 XX 机是一个民事行为，在买卖合同关系和委托关系中 XX 公司和 XX 都是民事主体。XX 个人及其所在单位与 XX 公司
16、之间并无隶属关系，其作为一个民事主体为 XX 公司实施代购的行为本身并不违法。既然是代8购，那么 XX 在这一行为中付出了劳动，为什么就不能获利呢？更何况，XX 公司作为一个民事主体，既非国家机关、企事业单位、也非集体，即使 XX 公司多支出了费用，也不能认定是国家或集体财产遭受了损失。指控 XX 涉嫌贪污 XXX 元属于适用法律错误，犯罪主体和客体均不适格。退一步来讲，即使指控的罪名成立，XX 贪污的数额也应当是XX 元，而不是 XX 元。该 XX 元费用中有 XX 元系用于办理车辆手续，是为购买 XX 实际支出的合理费用，并没有被 XX 个人占有。据 XX 证言称，XX 将办理 XX 手续
17、的发票共计 XX 元在 X 站的 XX安装费项目中报销。仅凭该证据并不能证明 XX 侵占了这 XX 元报销款，理由有三：其一，XX 证言只能证明报销费用的事实，不能证明报销款项被 XX 个人占有；其二， XX 多次供述称报销的是其他公用开支，有些事项没有发票报销，于是就用上述 XX 购置手续的发票冲抵，其辩解理由合情合理；其三，发票报销后 XX 并没有以现金的形式从 XX 处领取款项，该事实也印证了 XX 关于冲抵其他公用开支的辩解意见。可见，公诉机关认为冲抵的是 XX 的个人借款，现有证据却无一能证明这一点。三、关于受贿罪的指控1、指控 XX 收受徐晓兵 XX 万元的事实不清，证据不足。（1
18、）XX 收受徐晓兵 XX 万元的事实已经被检察机关和法院否定。据了解，XX 案已经由 XX 县人民检察院起诉、XX 县人民法院一审判决，在起诉书和判决书中均未提及 XX 向 XX 行贿 X 万元之事。9可见，XX 行贿 XXXX 万元的事实不清，证据不足，检察机关和法院均不予认定。众所周知，行贿与受贿两个罪名是相辅相成的。没有行贿，何来受贿呢？在相同的事实和证据条件下，一方面认定 XX贿事实不成立，另一方面又认定 XX 有受贿的行为，这岂不是前后自相矛盾。假设 XX 真收了 XXX 万元现金，那么如此大的一笔钱去了哪里，有没有相关的银行走帐记录？有没有消费使用记录？为什么其家人没有任何察觉？面
19、对这些质疑，公诉人在庭审中也坦承，对于行贿受贿这类隐密型的犯罪行为而言，客观上没有更多的证据，也不可能取得更多的证据。既然没有证据、取不到证据，又如何能说本案达到了事实清楚，证据确实充分的起诉和定罪证明标准呢？（2）对于指控事实而言，证据的质和量均显不足。从证据种类上来看，公诉机关对于上述指控事实的证明仅有 XX的供述和 XX 的证言，没有诸如书证、物证、鉴定结论、视听资料等客观证据，证据种类单一；从证据的证明力上来说，只有言词证据，该类证据可变化性较大，证明力较弱；从证据数量上来说，只有被告人供述和一名证人的证言，难以形成有力的印证，更何况 XX 相关的证言仅有一份。（3）XX 证言未接受庭
20、审质证，不符合证据采信的程序要求。根据程序法规定，没有接受庭审质证的材料，是不能作为认定案件事实的依据的。在辩护律师书面提出证人出庭的申请后，在被告人要求与证人当庭对质的情况下，作为公诉机关指控 XX 受贿的唯一证人 XX 仍然没有到庭接受质询，其证言的合法性及内容的真实性均处于不确定状态。在追求庭审中心化的司法大背景下，法官对案10件事实的“内心确信”应当建立在庭审证据的举证、质证基础之上，才能真正做到“以事实为基础，以法律为准绳” 。（4）被告人 XX 并不认同自己之前所做的关于收受 XXX 万元的供述。在与辩护律师的交流中，XX 一直坚称系受办案机关诱导所致，是为“配合办案” 。办谁的案
21、？办 XXX 的案。上述观点在证据上可以得到印证XX20XX 年 X 月 XX 日亲笔供词（XXX）交代收受 XXXX万元现金，XX 随后于 20XX 年 X 月 X 日供述中才承认向 XX 行贿 10万元。XX 的供述在前，XX 证言在后。XX 作有罪供述的利益出发点就是可以指控 XX 行贿，作为立功表现以换取自己从轻或减轻处罚。然而办案人员对 XX 的承诺并没有兑现，XX 的供述反倒被利用来作为指控其受贿的证据，XXX 却并未因此受到追究。据悉，XX 案目前已经由 XX 县人民法院作出一审判决。不论是在庭审期间，还是在目前的上诉阶段，XX 都在通过口头和书面的方式向法庭反映自己在侦查期间遭
22、受到刑讯逼供的情况，其中就包括承认向 XX 行贿 X 万元一事。依据非法证据排除规则，刑讯逼供、诱供得来的言词证据依法应当予以排除，不能作为认定案件事实和作出判决的依据。鉴于 XX和 XX 的有罪供述有被刑讯和诱供的可能，公诉机关又没有举证证实取证的合法性，由此取得的言辞证据最终也没有经过庭审依法予以排除，在这种情况下，谁能断言 XX 受贿 XX 万元就一定是存在的呢。（5）从证据的内容上来看，关于行、受贿 XX 万元，XX 的供述与 XX 的交代其实并不一致，无法在证据上形成印证关系。11不同于对其他犯罪事实的陈述，XX 关于行贿过程的描述极其简洁，三两句话带过，并且在少有的一个细节上还做出
23、了与 XX 相矛盾的供述。比如，钱是用什么东西包装的。XX 说是黑色塑料袋包装，XX 却说是用报纸包着。可见，正是因为供述内容的不真实，才会导致证人无法细致描述事实经过，才会在细节上无法做到一致。2、指控 XX 索取 XXXXX 万元， “索贿”情节证据不足。对于收受 XX 万元的指控，辩护律师同意 XX 今天在庭审中的意见。但对于索贿情节，辩护律师则认为，公诉机关指控事实不清，证据不足。从本案证据来看，要证明 XX 是主动索取还是被动接受，主要依据是 XX 的供述及 XX 的证言，两者须达到高度一致方能认定。事实上，证人 XX 分别于 2014 年 10 月 9 日、2015 年 1 月 1
24、9日作了两次证言，前者证明系 XX 主动提出让 XX 找假发票后帮其抵扣，后者证明 XX 要求 XX 用假发票抵扣个人借款 X 万元。可见，XXX 的两份证言前后矛盾。辩护律师认为，此种情形下，为排除XX 证言受误导的可能性或因时间较长产生记忆误差，应当采纳其前一份证言，因为通常时间较短记忆更准确，被误导的可能性也更小。另外，被告人 XX 则一直坚称系 XXX 主动提出帮忙抵扣余下的X 万元借款，并要求 XX 提供假发票，与 XXX 第一次供述相吻合。由此可见，对于索贿情节，本案没有充分的证据证明。相反，XXX20XX 年 X 月 X 日的证言与 XX 一贯的供述能够相互印证。根据疑点利益归于
25、被告的原则，应认定索贿情节不成立。3、指控 XX 收受 XXXX 万元，事实不清，证据不足。据 XX 陈述，向 XX 借款 X 万元确有其事，但因自己没有钱还，XX 没有催要，两人私交甚好，所以至今没有提过还钱的事，但并不12表示 XX 就不还这个钱了。XX 回忆称，借钱的时间是在 XXX 承接了XXX 站 XX 库建设工程之后。可见，起诉书认定 XX 因收了钱财导致帮助 XX 顺利承担到工程是不符合事实真相的。另据了解，XX 站 XX 建设工程名为公，实质上工程的绝大部分是 X 站员工集资建的宿舍楼。既然是集资建宿舍楼，也就不属于公务行为，更不存在利用职权。事实上，XX 员工作为业主共同决定
26、承建单位，XX 顺利承担到该工程也不是 XX 能够依职权决定得了的事。即使有 XX 收受 XXX 万元的事实存在，也不能定性为受贿。4、指控 XX 收受 XX3 万元，事实不清。指控称， “200X 年上半年，被告人 XX 利用担任 XX 县 XX 站建管办 X 主任的职务便利随后 XX 提出将该 X 万元送给 XX”。事实上，200X 年 XX 办尚未成立，其成立时间是 200X 年 X 月，XX 开始担任 X 办 XX 主任是在 200X 年，所以 XX 不可能在 200X就利用担任 XX 办 XX 主任职务的便利实施受贿行为。本案的指控对最基本的事实都认定错误，很难相信公诉机关对本案的指
27、控事实均已查明。四、被告人 XX 有多处自首情节 ，应从轻、减轻处罚根据法发200XXXX 号最高人民法院、最高人民检察院 关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见（以下简称意见 ）规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）。 ”20XX 年 XX 月 XX 日，检察机关对 XX、XX 以涉嫌滥用职权、13玩忽职守立案（注意，没有贪污和受贿） 。20XX 年 XX 月 XX 日，XX 因涉嫌滥用职权被拘留。从立案、拘留文书中可以看出，XX 涉嫌的罪名仅有滥用职权一项，并无涉嫌贪
28、污、受贿罪名。换言之，至少在 20XX 年 XX 月 X 日被刑事拘留之前办案机关都尚未掌握有关贪污、受贿的线索和证据。直到 20X 年 X 月 X 日报请逮捕书中才出现了对 XX 涉嫌贪污部分事实的陈述，且仅限于 XX 费 X 万元、私分 XX 工程收益 XX 万元两件事实。基于意见的规定及上述事实，辩护人认为，XX 对下列犯罪事实的供述均应认定为自首：其一，关于 XX 站借款 X 万元作个人使用后以工程款名义核销，XX 最早在 20X 年 X 月 X 日的询问笔录（不是讯问笔录）中已经有了交代；其二，关于代购两台 XX 机虚开发票侵吞 XX 万元， XX 最早在 20X 年 XX 月 X
29、日的询问笔录（不是讯问笔录）中已经如实交代；其三，关于收受 XXX 万元，辩护律师在前面已做事实不清、证据不足的论证。当然，这并不影响对自首情节的认定。XX 对收受 XXX 万元现金的供述最早见于XX20X 年 X 月 X 日亲笔供词（XXX ） ，之后才有了 XX 的证言，即使构成犯罪也应认定为自首。依现有证据，对于上述指控事实，被告人 XX 的供述均在同案供述、证人证言及其他任何一项证据之前，均属于办案机关尚未掌握的罪行，且涉嫌的罪名是贪污和受贿，与办案机关已掌握的滥用职权属于不同种罪行。根据最高人民法院、最高人民检察院意见的规定，均应当以自首论，依法给予减轻处罚。综上，对于滥用职权罪而言，本案没有充分的证据予以证明，依法应当不予认定，即使构成犯罪，被告人 XX 不论从职务上还是14从其行为和所起作用上都处于从属地位，系从犯；对于贪污和受贿两个罪名的指控，XX 有多处自首情节，认罪态度较好，且案发后已全部退赃，悔罪态度明显。鉴于以上情节，请求法庭依据“罪刑相适应” ，惩罚和教育相结合的政策，以改造为目的，在法定刑范围内判处较轻的刑罚。此致XX 省 XX 人民法院辩护律师： 2016 年 5 月 23 日
