1、第一编 法学导论第一章 法学第一节 法学的研究对象1.研究内容：法理学研究法律现象中最一般最普遍的问题。2.法学方法是研究法律现象的基本方法，往往是社会科学的研究方法在人文社会科学领域的基本应用。3.观察法律现象需要一个角度 泸州遗赠案4.当代中国法学的研究方法有两个弊端。一是将马克思主义的基本方法作为唯一科学正确的方法；二是“对策法学”的研究方法。一方面是“古为中用、洋为今用” 。二是绝大部分研究采用教科书的研究方式。5.法学研究首先需要确立问题意识。 “中国的问题 世界的眼光” 。其次是理论的可证伪性。6.法学研究的基本方法 小处着手、大处着眼（1）价值分析法 （2）实证分析法 历史、逻辑
2、、比较 （3）经济分析第二编 法的本体第四章 法的概念第一节 “法”概念的语义分析一、法的基本涵义1.国家制定或认可 2.某种意志的表达 3.外在强制性 4.权利和义务的规定二、法的词源与词义1.中文中法的词源学含义 灋 （1）法者，刑也 例证 （2）平之如水,从水。所以去不直者去之，从去。例子（3）蔡枢衡先生的新解、苏力的质疑 法的故事 （4）刑、法和律的联系与区别2.西文中法的含义（1）法和法律的区别 应然和实然（2）这种区别的背后是什么？自然法传统 彼岸世界的追求（3）自然法下的法和法律法辨 中西法文化的简单比较 礼法社会和法治社会思考：为什么中西方的法的含义不同？为什么现代法治产生于西
3、方三、对自然法的理解1.西方自然法理论的理论意义在哪2.法学是不是科学？如何理解法学的科学性？（1）科学是以对客体的观察、测量、计算等为基础，立足于观察问题，而法学作为一种理解性科学，主要在于发现行为及文本的意义。意义的探寻是法学研究的主题。（2）科学反映的是事物的因果律，而法学至多只能反映事物的准因果律。因果律强调的是必然发生这样的变量之间的关系，但这对法学来说似乎是难以企及的梦想。 （3）科学必须保持价值中立，而法学则难以排斥价值判断。四、法的基本概念1.当代中国实践中法律的广义和狭义的区别 2.法和法律在理论上的区别（1）应然和实然 （2）法是一种权利要求，法律是国家意志的体现（3）两者
4、与国家权力的联系不同，法律与国家权力有着必然和直接的联系（4）法对于社会经济关系的反映是直接的，而法律对于社会经济关系的反映是间接的，需要通过统治阶级意志这一中介环节第二节 法的本质一、从法的本体下定义1.规则说 2.命令说 3.判决说 “法是过去的判决和未来判决的预测” 4.行为说二、从法的本源上下定义（1）神意说 （2）理性说 （3）意志论 法律是人民意志自由而庄严的体现 （4）规律论三、从法的作用上下定义1.正义论 “法者，天下之公器也” 2.社会控制论 3.事业论 法律是使人们的行为服从规则治理的事业四、马克思主义的观点“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志，而这种意志的内容是
5、由你们这个阶级物质生活条件来决定的 ”1.法的初级本质 国家意志性2.二级本质：阶级本质。所谓国家意志只能是统治阶级的意志3.终极本质：物质制约性英文“本质”一词拼写为 essence，源自拉丁词 esse（是） ， “一个事物是其所是”即本质。马克思也将事物的本质是其内在的、深层的、必然的规定性，是此物区别于彼物的质的规定性。本体论是本质主义的学说，旨在追求和建立具有普遍必然性的、因而是确定性的知识体系。在本质主义看来，偶然属性的改变或丧失不会影响到某类事物存在的同一性，但任何事物都不可能脱离其内在的本质性规定而存在，一旦去掉其中一种本质性规定，此一事物就不再是其自身因而也就不存在了。本质主
6、义受到后现代的猛烈攻击本质属性：任何事物都有许多属性或特征。那种体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。 本质属性与非本质属性的划分是具有相对性的。一、法律的意志性与规律性：1.现代法律是指实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解。2.如何对极其复杂的各种现实利益关系进行分配、调整和确立，取决于立法者正当而有效的意志之存在。3.法律必须符合现实生活的主观需求与客观条件，这就需要有自由理性的判断，也就必然反映出立法者对社会现实生活的认识、理解和抉择。所有这些都说明法律具有意志性.4.法律既具有意志性，又具有规律性。法
7、律的意志性决不意味着任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。 5.“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么人们就应该责备他极端任性”二、处理好以下几种关系,特别是统治意志和共同意志的关系：一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张，不能独断专行；二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志，不能丧失民意；三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系，不能只肯定一个方面而完全否定
8、另一个方面。 三、法律的利益性和正义性1. 现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。2.利益是法理学讨论的核心范畴之一四、法律的社会性与阶级性第一类是调整统治阶级与被统治阶级之间关系的规范；第二类是调整统治阶级内部关系的规范；第三类是维护社会公共生活秩序以及保障人们的人身安全等方面的规范；第四类是法律化了的各种技术规范。1.所谓法律的阶级性，主要是由前两类法律规范的性质和作用决定的。这些法律规范的存在，是以阶级分野和矛盾的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系。马克思主义法学主张，在阶级对抗的社会里，法律是统治阶
9、级意志的集中体现，是阶级统治或阶级斗争的工具，其主要所指就是由这两类法律规范所构成的法律。 2.所谓法律的社会性，是管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利所必需的，其存在与整个人类社会的存在共始终，它们体现了全体社会成员的共同利益和意志。正确阐明法律的阶级性与社会性，在我国具有重要的理论意义 思考：全球化背景下的当代中国法的阶级性问题?第三节 法的基本特征（重点)（一）法由专门国家机关制定、认可和解释1.认可和解释2.法的国家性 （1）法以国家名义颁布实行 （2）法律适用以国家疆域为限 （3）法律的强制力以国家来保障3.法的普遍性 法律的普遍约束力（二）
10、调整人们行为关系的规范1.“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的。 ”2.法律的规范性 概括而非具体3.规范的逻辑结构法律规范与法律条文 1.法条是制定法在立法技术考虑下的产物，它指称的是制定法中的一个个的条文。法条的技术价值在于使立法的语言形式所负载的法律规定更加简洁明了 2.法律规范是法律条文的内容，它有自己的逻辑结构。3.法律以权利和义务作为调整机制(1)以权利和义务为内容(2)法律的权利本位 利导性4.程序化的强制 什么是正当的法律程序？5.总结：1.确定性 2.概括性 3.程序性 4.公开性 5.平等性 6.不溯及既往性第五章 法的渊源、分类和效力第一节 法的渊源一、法的
11、形式1.法的内容和形式的关系2.法的存在形式 （1）成文法（2）不成文法 习惯 法律上的习惯；法律以外的习惯；与法律冲突的习惯判例法 看是否存在判例法主要是是否把先例作为规范，并对今后的判决有无拘束力注：一、判例法与制定法的区别1.造法主体不同 2.造法的过程不同 3.法律文书的形式不同 4.法律适用的思维方式不同二、成文法对不成文法的意义1.成文法明确具体 2.修改废止的程序严格 3.较好的预防作用三、不成文法对成文法的意义1.更加适应于社会现实 2.没有违背立法愿意的问题 3.易于发挥法官的创造性 4.两者互相补充四、法的渊源和形式的关系二、当代中国的法的形式 一国三法域1.宪法2.法律
12、基本法律与非基本法律 立法法的规定法律保留原则： 下列事项只能制定法律（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。3.行政法规 国务院制定 名称统一叫条例、规定和办法行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需
13、要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。 ”4.地方性法规 (1)地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。(2)制定主体 省级人大及常委会较大市的人大及常委会 省会城市所在地的人大及常委会国务院批准的较大的市的人大及常委会 经济特
14、区所在的市的人大及其常务委员会注:经济特区的授权立法不是一般的地方性法规 可以作出与法律、行政法规、规章不同的变通规定(3)地方立法的负面效应：地方保护主义、资源浪费、立法膨胀5.自治条例和单行条例 自治区、自治州、自治县的人大“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则 ”批准制度“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效6.部门规章 国务院的部委制定7.地方政府规章 与地方性法规相对应 主体的政府8.国
15、际条约与惯例确定法律位阶的原则: 上位法优于下位法；特别法优于普通法；新法优于旧法第二节 法的分类1、成文法与不成文法 两大法系的不同特点2、实体法和程序法 程序的独立价值3、根本法和普通法 区别在何处4、一般法和特别法第三节 法的效力一、法的效力的概念 “法律的充分有效以区别于法律的规则性”1.法律的效力来源：（1）自然正义（2）社会事实（3）主权者的命令（4）民众的认可二、法律效力与法律实效 法律效力与法律效益三、法的效力范围1.法律的空间效力（1）域内效力（2）域内部分有效（3）不同法域的相互渗透，相互趋同2、法律的对人效力（1）属人管辖 属地管辖（2）对我国公民的效力（3）对外国公民的
16、效力3、法律的属时效力（1）法律的生效原则上法律公布之日起生效 法律中规定具体生效时间法律以特定事项发生为生效要件（2）法律失效新法生效，旧法失效 新法宣布废止旧法通过专门规定废止旧法 法律规定某一特定事项发生，法律失效（3）法律的追溯力 法律是否溯及既往 义务性法律与授益性法律 我国刑法中的“从旧兼从轻”原则第六章 法的要素重点问题：1、法的要素的几种分类模式如何理解，各有何利弊？2、法律规则与法律原则有何区别？3、法律原则如何在司法实践中运用？有何限制？第一节 法的要素释义一、法的要素（模式）的定义 指法的基本成分1.构成法律的基本元素，彼此相互联系、互相作用。实际上是关注法律的微观结构2
17、.特征：个别性和局部性；多样性和差异性；整体性和不可分割性3.法的要素质量的高低是衡量法律合理化、科学化的重要标志。4.法的要素是“令人困惑的问题”二、法的要素的理论学说（一）奥斯丁的命令模式，他认为法律是无限主权者的命令 （二）哈特的规则说，建立在对命令模式的修正和批判的基础之上，哈特认为要捍卫法律实证主义就必须和奥斯丁的法律定义区别开，他从四个方面展开论述。1.不能区分有义务做某事和被迫做某事2.往往只能适用于以制裁为后盾的刑法和侵权法3.不适用于命令者个人4.主权者的概念也是不适当的法律是规则体系，关于规则有内在观点和外在观点；法是主要规则和次要规则的结合；主要规则设定义务，告诉人们应当
18、做什么和不应当做什么；次要规则是关于规则的规则，也叫授予权力的规则。哈特设想了一个没有立法机关、法院或任何一个官员的小型社会可能出现的欠缺，可能有不确定性、静止性、维护规则的社会压力的无效性。针对这三个方面，消除不确定性的方式是引入承认规则，消除静止性的方式是引入改变规则，减少社会压力无效性的方式是引入审判规则承认规则是法律体系的基础，决定一条规则是否具有法律效力。（三）规则原则政策说1.这是德沃金在批判实证主义模式时提出的，他认为哈特的规则式过于简单，他寻求唯一正确的法律答案。2.政策、原则的概念和区别 （1）原则要求一律而政策并不是 （2）立法中两者互相补充，互为条件（3）司法中更多应该依
19、靠原则而非政策（四）律令理想技术说 社会法学家庞德的观点1.人们从三种意义上寻求法的定义：法律秩序；一批据以作出的司法或行政决定的权威性资料、根据或解释；为维护案件作出决定的过程2.他认为 人们关于法的争论更多是在第二种意义上，这种意义上的法应包括律令、技术和理想3.技术是指适用法律的方法 4.理想是一定时间和地点之下社会秩序的图画5.律令则包括规则、原则、概念、标准和学说第二节 法律概念一、法律概念释义：概念是解决法律问题所必须和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不可能清楚和理性的思考法律问题”（一）法律概念释义 结合社会语境1.案件中往往是法律概念的疑难 2.应当在适用过程中界
20、定法律概念（二）法律概念的功能1.表达功能 有利于法律精神的把握 有利于司法判决2.认识功能 认识法律 进行交流 3.提高法律合理化程度的功能 改进法律第三节 法律规则一、法律规则释义1.规则的特点：（直接适用并首先适用） 微观的指导性、可操作性较强、确定性程度较高思考：法律规则有无确定性？法律有无确定性2.规则与规范 3.规则的逻辑结构 4.“认真对待规则”二、法律规则的分类1.授权性、义务性、权义复合性（职权性规范）“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。 ”义务性规范又分为命令性规范和禁止性规范(1)任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义
21、务。 (2)“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。 ”(3)“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。 ”职权性 ：(1)“自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要，经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队。 ”(2)工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。权利、义务、权力的关系2规范性和标准性3.调整性和构成性4.强行性和指导性5.确定性、委任性和准用性第四节 法律原则一、法律原则释义（
22、一）法律原则释义（二）法律原则与法律规则的区别 法律原则和法律规则同为法的要素，两者存在共性，但也有不同。在对事和对人的覆盖面上，法律原则较宽,法律原则较窄；在变化速率上,法律原则具有较强的稳定性；在是否适用的确定性上，原则较为模糊,规则较为明确；此外,在发生原则与原则,规则与规则的冲突时,选择的方法也不同。（三）作用 法律原则是法律活的灵魂，更多体现在法律适用中，有非常重要的作用。1.维护法律体系的协调一致 2.指导人们正确适用法律3.一定程度上弥补法律的漏洞 4.它的功能体现在三方面：指导、评价和裁判二、法律原则与法律规则的区别三、法律原则的分类1.政策性和公理性原则 2 基本法律原则和具
23、体法律原则 3.实体性原则与程序性原则四、法律原则适用的限制法律原则的引入和适用具有补成文法的不足，保障个案公平、适应社会经济和伦理道德观念的变迁,以实践其规范功能等积极意义;但内涵高度抽象、外延宽泛的法律原则的适用增加了司法的不确定性,赋予了法官极大的自由裁量权,甚至过于能动地干预社会生活的可能性，必须确立法律原则适用的限制方法。1、在有具体法律规则可得适用或类推适用时,不得径直适用法律原则,即“禁止向一般条款逃逸” ， “穷尽法律规则” 。2、适用法律原则而放弃或突破成文法作为例外,应受到极为严格限制，除非为实现个案正义3、建立法律原则适用的类型谱,提高原则适用的确定性和统一性此外,还应注
24、意不能将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接适用第七章 法律体系第一节 法律体系释义一、法律体系的概念和特点1.法律体系由法律部门组成 2.法律部门和部门法 3法律部门和规范性法律文件4.由一国内部现行法律部门组成 国际法？ 5.法系与法律体系 6.法系与法学体系法律体系是法学体系形成和建立的前提和基础法律体系是法学体系发展的重要动力法学体系反过来也成为法律体系发生变化的原因 二、法律体系的基本属性1.主观性与客观性 2.统一性与和谐性 3 稳定性与变动性 4.层次性三、划分法律部门的标准1.以调整对象为主、调整方法为辅2.划分原则整体性 均衡 前瞻性 以现行法律为主，兼顾将来3.划分的
25、相对性四、我国主要法律部门第八章 权利和义务第一节 历史上的权利观和义务观一、 西方思想史上的权利和义务概念权利、义务作为一种现象伴随着国家的出现而出现，但作为法学的范畴（概念）则只有三百年左右的历史。1古希腊：没有明确提出权利，但他们讨论的什么是正当的已经触及权利问题的症结。2古罗马：以法律来支持权利的观念，比如受法律支持的道德上的权威，如家长权；比如权力，如所有人对他所有的物的出卖权；比如自由；比如法律上的地位。3中世纪晚期：开始将权利与正当、法律相区别。4. 资产阶级革命时期：自然权利观5. 19 世纪中期以来：法定权利义务成为法学的基本概念，开始批判自然权利的观念， “我能理解什么是英
26、国人的权利，但无法理解什么是人的权利” 。6. 20 世纪以来：英美法理学者不满意权利义务概念中的简单化和形式化，霍菲尔德提出某人有权利可能是指：（1）该有权人对任何人都不负有做某事的义务，权利等于特权（2）意味着任何人都有义务或不干涉或协助有权人做某事，权利等于主张（3）意味着一个人改变法律关系的能力，权利等于权力（4）意味着权利人的法律地位免受法律的改变，权利等于豁免对应以上四种意义，有四种法律关系：1.特权-无权关系 我可以，你不可以 2.（狭义的）权利-义务 我主张，你必须3.权力-责任 我能够，你必须接受 4.豁免-无能力 我可以免除，你不能7. 20 世纪以来也加强了人权问题的研究
27、和实践二、中国思想史上的权利和义务概念 中国人的权利观 “名分”第二节 权利和义务概念一、权利和义务是法学的核心范畴，体现在：1权利义务贯穿法律的各个环节 2.权利义务贯穿于法的一切部门3.权利义务贯穿于法律的运行过程 4.权利义务全面的表现和实现法的价值二、权利和义务释义1.资格说：权利就是有权行动，有权存在，有权享有，有权要求。义务则是资格的反题。最大缺陷是定义循环。2.主张说：设置权利的目的之一是主体可以针对别人提出肯定的主张，特别是权利受到侵犯时提出停止危害的要求。从权利的狭义理念出发 缺陷在于权利义务并非总是一一对应的。3.自由说：权利主体的意志自由和行动自由。缺陷是过于简单化。4.
28、利益说：权利来源于利益要求，权利是法律保障和承认的利益。注意到权利的目的和价值，但权利不是利益本身，利益也并不都转化为权利。5.法力说：强调了行使权利的意志和行为发生的结果，权利主体应积极主动行使它的权利。缺陷是权利主体的需要是什么，以及未成年人的权利。6.可能说：法律规范宣告的权利始终处于待用的状态，但忽视了权利义务的现实性。7.规范说：是可能说的翻版。8.选择说：权利相对于义务的可选择性、主体性、优越性。而义务则不能选择，除非紧急情况。但有些权利是很难选择的。第三节 权利和义务的分类一、根据权利和义务的存在形态分为：应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利和义务（关键）二、根据权
29、利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度分为：基本权利和义务、普通权利和义务 （1）基本在哪：不证自明的 （2）如何才能限制基本权利 （3）基本权利之间的冲突例：浙江医科大学拒收吸烟的学生，如何认识？三、根据权利和义务对人们的效力范围分为：一般权利义务、相对权利义务四、根据权利之间、义务之间的因果关系分为：第一性权利义务、第二性权利义务五、根据权利主体依法实现其意志和利益的方式分为：行动权利和消极义务、接受权利和积极义务六、根据权利主体分为：个体权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务第四节 权利和义务的关系1.没有无义务的权利也没有无权利的义务2.权利和义务的相互对应
30、、相互依存、相互转化3.权利和义务的总量等式 可以以数轴表示，总量上等值4.价值的一致性和功能的互补性：（1）权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现 义务先定论（2）权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引（3）义务指向秩序，权利指向自由注 1：权利义务守衡定律 1.权利本位论（rightoriented theory)：并不是在概念意义上。从法律价值、法律的主体性、法律的时代精神、法律影响社会生活的方式提倡权利本位，权利是法哲学的基石范畴，法学实践和法学研究都应以权利为本位。2. 提出权利本位论的原因（1）权利更准确反映了法的主体性人是法律关系的主体，人具有自主、自觉、自为
31、、自律的特性、具有主动、主导性。（2）权利更真实的反映了法的价值属性 人的全面、可持续发展3.权利本位的证成（1）哲学上的论证传统社会中是人对人的依赖 宗法关系、义务本位，单向的法律观市场经济阶段是人对物的依赖，是从身份到契约，是从自然经济到商品经济，是从义务本位到权利本位。（2）伦理上的论证 承担和履行义务应以享有和行使权利为前提拥有权利是承担义务的前提义务应从权利中合理的被引申出 纳税义务来自于收入的权利义务是为权利的需要而被设定“权利使法律更为道德，权利给予我们法律正当的信心” ，权利是人民手中的政治王牌注 2：公权利和私权利1.公权力和私权利的区别（1）双方的拥有主体不同，权力为社会公
32、共权力组织享有而权利为个人所有（2）权力重视强制与管理，权利重视权利人要求实现的价值（3）双方指向对象的确定性不同，权力指向的对象特定而权利则不一定（4）法律对于二者的要求不同，权力的行使不能放弃而权利可以放弃。2.权力的悖论3.权力和权利的关系（1）权力来源于权利，社会契约 （2）权力服务于权利（3）权力应以权利为界限，法律应明文授权 （4）必须由权利来制约，权力法定法无明文规定不得行之与法无明文禁止不得惩之立法明示、司法校正、宪法审查4权利的界限（1）权利的界限受到统治阶级的利益的制约，受到社会的经济结构和社会文化水平的制约（2）立法时的界限 （3）现实中的界限5.权利的滥用6.权利滥用的
33、启示第十一章 法律责任第一节 法律责任的释义一、法律责任的语义1、责任的基本含义（1）分内应尽义务的责任 角色责任（如行政责任方面几乎都是角色责任）（2）因果责任 “天下兴亡、匹夫有责”（3）因果关系+不利后果 法律上的应负责任精神上或心理上的责任标准 能力责任 与伤害后果有关的因果联系 与行为者的关系2、法律责任的定义（1）三种意义上的界定 （2）性质上是一种第二性义务 （3）义务与负担 （4）法律责任与违法行为（5）法律责任的意义没有法律责任则没有法的国家强制性法律权利与法律责任相互依赖3、法律责任的历史发展(1)早期的原始社会当中一切纠纷都由当事人私力救济(2)随着国家的产生，法律责任在
34、早期是中心(3)义务-责任 (4)权利-义务-责任4、法律责任的本质(1)道义责任论 从法律与道德的一元论、道德过错的主张、意志自由的假定出发“行为只有作为意志的过错才能归咎于我” 人要承担责任就是因为他的意志是绝对自由的当人无法选择的时候国家不应该让人承担责任 对违法者的道义责难是法律责任的本质(2)社会责任论公平责任、无过错责任的出现 还认为人的违法有其社会原因反对绝对的意志自由论和机械的必然决定论认识自由与必然的关系。一方面反对借口社会原因推脱责任，另一方面我们也看到人的选择受到社会环境的制约复归论 恢复性司法理论（3）规范责任论法律对人们的评价决定是否承担法律责任 结合了法律评价、主观
35、因素和社会环境对三者的评价二、法律责任的构成莫泊桑坟墓的故事法律责任这种负担的产生需要条件1、责任能力 并不是所有的危害行为都承担法律责任（1）只有具备认知能力人的思想与行为之间才有因果关系（2）只有具备认知能力人才能独立承担法律责任（3）一般的认知能力和特定的认知能力 （4）责任人的转化 2、违法或违约行为（1）没有违法行为则没有法律责任 （2）作为和不作为（举例） （3）思想犯的认识3、损害结果（1）物质性和非物质性 （2）未遂行为 所以损害结果是一般条件而非所有情况下4、因果关系 单一的因果关系与复杂的因果关系（1）一行为直接而合乎规律地引起危害结果 ；（2）一行为在危险状态或特定条件下
36、造成一定的危害结果 ；（3）一行为加上被害人的行为导致危害结果的发生 ；（4）两行为前后连接导致危害结果发生 ；（5）数行为共同作用而导致发生危害结果 ； （6）中断的因果关系 。5、主观过错（1）思念死去女子 （2）希望再看一眼遗容 （3）打算挖开坟墓（4）想把尸体拖出 （5）知道这是违法的 （6）故意和过失法律责任是上述要件的组合三、法律责任的分类1、分类 违反宪法如何追究2、实现方式（1）惩罚 作用是预防和矫正 包括对人身、身份、行为能力、财产和荣誉的限制和剥夺（2）补偿 停止危害弥补损失（3）强制 不履行义务时强制履行3、功能（1）惩罚 在人类历史的早期，以复仇或报复为形式的惩罚是主要
37、的解决侵害、冲突和纠纷的方式；这种具有野蛮性、自发性的惩罚方式也是一种最古老的保护利益和维护权利的方式。随着社会的发展，人们以公共权力为后盾，由公民个人或国家机关根据法律程序要求行为人承担不利的法律后果，以此惩罚违法侵权者和违约人，从而以文明的方式平息纠纷和冲突，维护社会安全和秩序。法律责任的惩罚功能可以说是法律责任的首要功能。惩罚功能也符合了法律的公正价值中国当代哲学家赵汀阳认为：“公正从其积极的方面来说是一种互相尊重的合理分配方式，从其消极的方面来说又是一种报应式的惩罚方式。惩罚性公正在实际上和分配性公正同样是必要的。 ”他进一步指出了惩罚的实质：“惩罚是公正自身的保护机制。如果缺乏这种自
38、身保护机制，公正将是不堪一击甚至不攻自破的。公正的对等性和互换性在惩罚性方面同样有效。偿还与代价性质不同，后者意味者真正的惩罚性公正，即某种缺德行为只能换取某种相应的痛苦。2、法律责任的救济功能，就是救济法律关系主体受到的损失，恢复受侵犯的权利。（1）救济，即赔偿或补偿，指把物或人恢复到违约或违法侵权行为发生前它们所处的状态。可以分为特定救济和替代救济两种。所谓特定救济，是指要求责任人作他应作而未作的行为，或撤销其已作而不应作的行为 （2）替代救济是指，以责任人给付的一定数额的金钱作为替代品，弥补受害人受到的名誉、感情、精神、人格等方面的损害。3、法律责任的预防功能，就是通过使违法者、违约人承
39、担法律责任，教育违法者、违约人和其他社会成员，预防违法犯罪或违约行为。法律责任通过设定违法犯罪和违约行为必须承担的不利的法律后果，表明社会和国家对这些行为的否定态度。这不仅对违法犯罪或违约者具有教育、震慑作用，而且也可以教育其他社会成员依法办事，不作有损社会、国家、集体和他人合法利益的行为。四、法律责任的认定与归结1、含义2、归责原则 应当是价值合理、内容合理、负担合理。（1）责任法定 责任法定原则是指，法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。 实际是要求责
40、任的确定性排除责任擅断 排除有害追溯 排除非法责罚（2）因果联系（3）公正原则首先，对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任。这是矫正公正的要求。 赵汀阳指出：“放弃或忽视惩罚性公正，这种做法本身就是一种不公正，而且等于是一种分配上的不公正，因为如果不以正义的暴力去对抗不正义的暴力，不去惩罚各种作恶，就意味着纵容不正义的暴力和帮助作恶，也就等于允许恶人谋取不成比例的利益和伤害好人。 ” 第二，责任与违法或损害相均衡。即要求法律责任的性质、种类、轻重要与违法行为、违约行为以及对他人造成的损害相适应。即人们通常所说的“罚当其罪” 。 第三，公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，作到合理地
41、区别对待。 第四，公正要求在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任，非依“正当的法律程序” ，不得追究法律责任。第五，公正要求同样案件同样处理，坚持公民在法律面前一律平等 第六，追究法律责任应当有助于增进人类社会的共同福利。有时，法官在决定是否追究某种行为的法律责任时，会遇到“无法可依”或者“有法难依”而又必须作出判决的情形。 “增进人类社会的共同福利”应当是此时法律推理所应依据的最高准则。（4）责任自负（5）法律责任与道德责任相适应（6）效益原则 效益原则是指在设定及追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。效益原则的要求首先是，为了有效遏制违法和犯罪行为，必要时应当
42、依法加重行为人的法律责任，提高其违法、犯罪的成本（7）合理性原则 合理性原则是指，在设定及归结法律责任时考虑人的心智与情感因素，以期真正发挥法律责任的功能 哈耶克指出：“既然我们是为了影响个人的行动而对其课以责任，那么这种责任就应当仅指涉两种情况：一是他预见课以责任对其行动的影响，从人的智能上讲是可能的；二是我们可以合理地希望他在日常生活中会把这些影响纳入其考虑的范围” 。“正是为了自由权本身的缘故，处罚才得到了承认。除非公民能够知道什么是法律，并得到公平的机会去考虑法律的指导作用，否则刑罚制裁对他们就是不适用的。 ”合理性原则要求，令某人或某一组织承担不利的法律后果时应当至少能够发挥法律责任
43、中的某一功能；如果令某人或某一组织承担法律责任，只能发挥法律责任的一种功能，而事实上可以发挥法律责任两种以上的功能，那么前一种做法就不如后一种做法更合理。五、法律责任的执行1.惩罚理论 应该能够回答以下三个问题（1）为什么有处罚？ （2）谁应当受处罚？ （3）什么是适当的处罚？（一）报复论作恶者应该受惩罚所有的罪人都应受惩罚罚当其罪报复论的哲学基础是自由意志论，是道义责任论的延伸，它有最大主义与最小主义之分。反对报复论的人认为它解决不了这样两个问题：1、社会如何处理还没有犯罪的危险分子 2、社会如何处理已经犯罪但无责任能力的或不应受惩罚的人（二）功利论 惩罚本来是痛苦的，但惩罚能带来利益。惩罚
44、罪人通常产生出大于伤害的利益，或者惩罚罪人能使一般人幸福感增加惩罚那些应受惩罚带来更大利益的人惩罚到足以产生利益的程度功利主义的利益是广泛的1、一般预防 惩罚犯罪分子使人们认识到惩罚必然跟随违法2、加强规范 惩罚是使人们适应到社会既定的规范3、个别预防 刑罚是应超过犯罪人的利益 累犯的惩罚4、使犯罪分子丧失犯罪能力5、改造 使犯罪分子改造后更为幸福6、报仇 惩罚可以使受害人增加幸福感或至少减少不幸，也会增加受害人对法律的尊重，避免私力救济对功利论的批判主要是把人作为手段（三）复归论 复归论是再社会化的理论，监禁罪犯是使国家有机会改变罪犯的生活方式、价值观，所以复归论者都反对死刑1、惩罚是使人复
45、归的手段 2、惩罚那些只有受到惩罚才可以改邪归正的人3、惩罚到足以使人再社会化的程度他们建议用社会矫正代替刑罚，在有可能犯罪的情况下就给予医治，社会卫生理念对这一理论的最大质疑在于犯罪人能否复归？他们的愿望是美好的，但现实是残酷的对三种理论的评价2、法律责任的减轻与免除(1)免责与无责任的区别 (2)时效免责 (3)不诉免责 （4)经被害人承诺的行为 安乐死(5)正当业务行为 (6)自损行为 (7)协议免责 （8）自助免责第十二章 法律程序第一节 法律程序概述一、 法律程序释义1、从法学角度看，程序是指从事法律行为做出某种决定的过程、方式和关系。2.程序的概念 （1）程序有时间和空间的要求 （
46、2）法律程序针对特定行为而作出要求 （3）时序、时限、空间、方式3.程序的形式性，但程序有自身相对独立的意义参与性统治、和平性、尊重人的尊严和隐私、程序理性、及时性。我国对于程序问题认识的发展二、法律程序对法律行为的调整方式 ： 1.抑制 2.导向 3.缓解 4.分工 5.感染三、法律程序的意义和作用1.控制国家权力保障人权 刑事诉讼中的制度设计反映出这一点2.保证人们的选择符合理性的要求，限制恣意 3.实现形式正义、保证法律适用结论妥当性第二节 正当法律程序一、正当程序的基本要求1.透明。一切肮脏的事都是在阴暗的角落里完成的。辩明是非，追求正义的法律过程必须是透明的。秘密审判在当代已成为反人
47、道的法律程序，黑厢操作越来越多地被现代行政国的行政程序法所抨击和克服。2.中立。一般指自己不能作自己案件的法官。裁判者不能有所偏倚，而且须让人看上去不会偏倚，因此，“利益无涉“成了审讯官资格的普遍限制，回避是民诉、刑诉与行政诉讼中普通确认的诉讼原则，正规的行政裁决也引入了这一原则。从宪法的角度说，中立也意味着裁判者独立于其它的机构，在西方一般称司法独立，在我国称审判独立。3.听取相对方意见。这也称为相对人的防卫权。正当法律过程的内涵虽然很难揭示完整，但是不告知相对人、不允许相对人辩护的程序显然是不适当的。 虽然不能要求法官按照当事人的意见去裁判，但听取意见乃是公正程序的一个重要的形式要件。4.
48、合理性。作为程序品质的合理性与判决的实体合理性不同，它指的是，法律的推理过程的逻辑整合性、 各项程序制度对非理性因素的排它性。法律程序规则本质上无非是逻辑与常识的准则，是法庭上健全推理的技术。诉讼中的先定后审不能被接受，一个重要的理由就因为这种做法违背逻辑。5.神明裁判、决斗在现代文明社会也被认为是非理性的程序，因此被禁废。说明决定的理由是裁决过程的一个必要环节，一方面因为它证明决定的实质合理性，从而加强了决定的说服力，另一方面因为只有结论而没有理由的决定在形式上也是非理性的。从更深远的意义上说，法律过程的可以计算的理性功能的发挥是中国法治向理性化经营发展的本质要求。二、正当程序的特征1.角色分化 ，蒙眼女神變成了不受感情支配的理智的正義之神。用現在通俗的話說，蒙眼女神就象在複雜的程式迷宮中摸索前進的女孩，她不受感官的影響，看不到亮麗的風景，聽不見怨婦的哭聲，不知道當事人的身份，也不會受到金錢和權勢的誘惑，她只是扶著程式之墻不停的前行，直到走出案件的迷宮。 2.阻隔程序外的因素三、直观的公正 ： 对立面、决定者、信息、对话、结果 看的见的公正就是程序的公正四、对立意见的交涉
