1、第 二 章 国际私法的渊源,特点：一是由于调整的涉外民商事关系的复杂性与特殊性，决定了国际私法渊源的双重性，既具有国内法渊源，如国内立法、司法判例等；又具有国际法渊源，如国际条约、国际惯例等；二是由于各国立法者对国际私法的内容和范围认识不同，不同国家存在着较大的差异。,国内立法,国内立法是国际私法的主要渊源 是最古老的渊源之一。 最早在国内法中规定冲突规范的是1756年巴伐利亚法典 影响最大的1804年的法国民法典 19世纪末20世纪初，国际私法的国内立法开始向系统、全面的单行法方向发展。1896德国民法施行法可称为世界上第一部成文的国际私法单行法规 1989施行的瑞士联邦国际私法法规是迄今为
2、止世界上最为详尽、完备的一部国际私法法典,各国国际私法立法的主要模式,分散立法式 将冲突规范分散规定在民法典和其他单行法规的有关章节中。法国民法典 专章专篇式 在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较为系统地规定冲突规范的立法模式。 单行立法式 1896年德国民法施行法标志国际私法立法进入了法典化阶段。,当代国际私法国内立法的主要特点及 发展趋势,在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势 优点：在于可以系统、完整、清楚地规定冲突规范，既便于法官和当事人知悉法律，又便于执行和适用法律，同时亦可增强各冲突规范之间的统一与协调。 国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛 传统地多局限于债权、物权、
3、婚姻、家庭、继承等领域，现代已扩展到知识产权、涉外劳动关系、代理关系、产品责任、交通事故、环境污染等，范围明显扩大。越来越注重国际商事领域的法律适用问题。是国际间经济合作与交往日益扩大，国家加强干预的结果。 弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强 双边和选择性冲突规范的采用、最密切联系、补充性连结因素 政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视,司法判例,指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。 英美法系：判例不仅是渊源而且是主要渊源。但长期以来内容零散，相互抵触，现出现对其听冲突规范进行整理汇编。如英国戴赛1896法律冲突法，美比尔第一次冲突
4、法重述、里斯第二次冲突法重述。 大陆法系：主要渊源是成文法，但判例也起重要作用，成为辅助渊源。法德日等国在处理案件时可以援引最高法院的判例作为依据。事实上，许多国际私法规则就是从判例直接发展起来的。,我国的立场和态度,在现行法律体制下，不是渊源，只对具体案件具有一定的指导作用，不能作为法院处理案件的法律依据。 但仍有一定的意义和作用： 在适用外国法的场合，如该外国法以司法判例为主要的法律渊源，承认其作用并援引有关判例势所必然,在我国司法实践中： 最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性司法解释，对法院和其他
5、有关机关、个人具有拘束力。是司法判例的高级表现形式 最高院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”“批复”等，虽不具有普遍意义，但对下级人民法院审理同类案件无疑有指导和借鉴作用。 最高院定期在最高院公报中公布的一些国际私法的典型案例。虽无法律约束力，但对审判有着重要的指导作用和很大的影响力，一般情况下，在审理相同或类似案件时，会遵循所体现的原则和规则，按照这些判例作出判决。 此外还有一些案例资料。,国际条约,国际条约是国际私法的主要渊源 指那些含有国际私法规范的条约，其中既包括统一冲突法条约和统一实体法条约，国际民事诉讼、国际商事仲裁的条约。在一些国家可优先适用。 冲突规范的缺陷使得
6、统一各国国际私法的愿望的出现。斯托雷提出愿望，孟西尼首先付诸实践。,1889年乌拉圭、阿根廷发起拉美国家在蒙得维的亚召开会议，第一次通过关于国际民法、国际商法和国际诉讼法等9个条约，标志着国际私法统一化的开端。 1928年哈瓦那会议上通过了布斯塔曼特法典，计437条，对冲突规范作了全面系统的规定。 荷兰政府1893年发起召开第一次海牙国际私法会议，并逐渐成为目前世界上最主要的统一国际私法的政府间国际组织。 国际条约有其优点但难度很大。,从事国际私法统一工作的国际组织,联合国及其前身国际联盟 联合国国际货物买卖合同公约、国际商事仲裁示范法 海牙国际私法会议 是目前国际上最主要的统一国际私法的常设
7、政府间国际组织。 美洲国家组织 国际统一私法协会 国际货物买卖统一法公约国际货物买卖合同形式统一法公约 区域性的国际组织 欧洲共同体与欧洲理事会 此外还有国际商会、国际法协会等，INCOTERMS 、UCP500、约克安特卫普规则、海牙规则,国际惯例,是在国际交往中形成的不成文的法律规范，它只有经过国际认可才有拘束力。 有两种表现形式：强制性惯例和任意性惯例。国际私法中大多是后者。 和国际习惯的区别：国际习惯指国际法院规约T38第1款：作为通例之证明而经接受为法律者。两个条件：一是长期实践中重复类似行为而形成普遍的习惯做法；二是这种做法被国家和当事人认可而具有法律效力。国际习惯构成因素：实践和
8、法律确念 国际惯例不仅包括具有法律约束力的习惯，而且包括尚不具有法律约束力的“通例”。 国际贸易术语解释通则、华沙牛津规则、跟单信用证统一惯例等,关于学说或法理能否作为国际 私法的渊源问题,学界存在不同的观点。理论上说，学说只是学者们的观点、主张、理论等，不具有法律规范的作用，一般不应作为渊源，但可作为法官确定法律规则的辅助性资料。在西方实践中，法官律师经常援引作为论证依据。 但权威学者的学说在国际私法发展中的作用是不容忽视的。国际私法是从学说发展起来的。18世纪前，是学说法，仅表现为一种学说或学理状态，到19世纪才进入制定法阶段。即使现在也有重要的借鉴和参考价值。有一些国家和地区把它列为渊源。如泰国国际私法第3条规定：“本法及其他泰国法所未规定的法律冲突，依国际私法的一般原理。”,
