1、十九世纪的法律思想,十九世纪三大法学派,功利主义法学 分析法学 历史法学派,边沁的功利主义法学,一、生平和经历 二、法律思想的哲学基础：功利主义 三、功利主义法学思想 四、法律的概念 五、立法原则 六、法律改革,功利主义是以实际功效或利益作为道德标准的伦理学说。作为一个完整的理论形态，是由英国的边沁创立，詹姆斯密尔（1773-1836）和约翰密尔（1806-1873）父子完善的。 功利主义法学（ utilitarian jurisprudence; utilitarian theories of law） 以功利主义作为哲学基础的法学思想或流派，主张功利主义原则既是个人与政府活动的准则，也是道
2、德与立法的准则。,杰里米边沁（17481832年）,英国哲学家、法学家、社会改革家，是现代功利主义哲学之父。一生致力于英国的司法改革，对于缔造英国模范监狱的计划非常关心，晚年出资创建威斯敏斯特评论，以这份杂志为阵地宣扬功利主义，宣扬改革英国法律的计划。,边沁的理论贡献,在边沁的一生之中，他曾先后提出或支持过以下的观点：（1）个人以及经济的自由（2）国教分离（3）言论自由（4）女性的平等权利（5）废除奴隶制度和体罚（包括儿童）（6）离婚权（7）自由贸易（8）爱高利贷（9）同性恋的合法化,一、生平与简历,边沁出生在伦敦东城区一个律师家庭。他被视为一个神童，因为他作为一个初学走路的孩子时便已在父亲的
3、书桌边阅读器卷帙浩翰的英格兰历史并且在三岁就开始学习拉丁文。 1760年入读牛津大学的女王学院并在1763年和1766年先后取得他的学士学位和硕士学位。他修读法律并于1769年获得律师资格，但他很快就认为英国法律缺乏理性基础而厌倦了。他认为英国法律是就事论事，主观武断。他希望法律的指导原则能从科学中汲取营养，而不是像18世纪那样为纯粹的特权、自私和迷信所支配。,在得到父亲的允许和帮助以后，边沁开始研究法律并着手撰写法学著作。但早期边沁孤军奋战，影响不大，直到19世纪初，他投入社会政策和政府的专门的实际工作以后，情况才大为改观。 边沁曾与众多有影响力的历史名人建立友谊。在英国，与著名学者亚当斯密
4、、法国大革命的一些领袖。在1823年，他与詹姆士穆勒创立了威斯敏特评论报，一份给当时的“哲学激进分子”（一群被边沁影响的年轻信徒）作基地的期刊。,边沁在伦敦大学学院历史上有重要地位，公认为伦敦大学学院的“精神之父”。 因为边沁本人是高等教育应广泛推广理论的强烈拥护者，并被与学校的早期宗旨“教育人人平等”联系起来(当然，前提是有能力支付学费) 。该学校是第一所漠视一切性别，宗教信仰，政治主张上的差异的英国大学，而这些主张都与边沁提出的教育思想有直接关联。 “国际化”(International)一词，就是由边沁本人创造出来的.,伦敦大学学院,伦敦大学学院University College Lo
5、ndon，UCL创建于1826年，是继牛津与剑桥大学之后，英格兰 最古老的大学。在伦敦大学二十多个学院中，她是最大的学院。是第一所系统讲授法律学，建筑学和医学的英国大学，是首次建立了物理学和化学的本科生教学实验室，并创新了工程学的教学的大学。,出于边沁自身的愿望，他的遗体正陈列于UCL主建筑的北部回廊，完全向公众开放。边沁在他的遗嘱中指明他希望他的遗体保存以作为永久的纪念，这项指示被毫无保留的贯彻执行。这尊仪容于是名声大噪。但不幸的是，当进行头部处理时出现了悲剧性的失误导致头部被毁容。人们只得用一尊蜡像头部代替，但是长久以来真正的头颅一直被藏在他作像的脚下，真的头颅经常被盗，自然的成为五花八门
6、的各种校园笑话的题材，当然，笑话的编造者都来自UCL从出生那一天起就是竞争对手的国王学院(Kings College London)。,其父亲与祖父都是律师。边沁自幼聪慧，13岁进入牛津女王学院，15岁进入林肯学院，18岁取得文学硕士学位，28岁出版政府片论（A Fragment on Government ),33岁担任伦敦大学教授。,主要作品,1776年发表政府论断片 1789年在英国发表其杰作道德和立法原则概述，因而闻名于世。 1811年用法文发表赏罚原理，后分为奖赏原理和惩罚原理，用英文出版在俄国时用书信体裁写成为利息辩护一书。 1823年，大力支持宣传哲学激进主义的威斯敏斯特评论报出
7、版。 晚年著作宪法典，生前未及完成，仅第一卷于1830年出版。 由友人和学生整理出版的著作有：谬误集、审判证据原理、新逻辑体系、义务学和行为的动力等。,名言,一个细小的、瞬息即逝的期望可以经常地从纯自然的环境中产生出来，而一个强烈而持久的期望，则只能来自于法律。 - 边沁,二、法律思想的哲学基础：功利主义,边沁的伟大梦想就是：建立一种完善、全面的法律体系，一种“万全法” 。力图让普遍、完善的法律之眼洞察社会生活的每个角落，并要澄清英国法中“普遍性的不准确与紊乱之处”。 即边沁对英国法的澄清工作的核心，就是将普通法“去神秘化”。他大力鞭笞自然法和普通法，因为在他眼中，自然法与普通法的许多逻辑虚构
8、，不过是神话而已，必须借助彻底的法律改革，才能建设真正理性的法律秩序。但边沁不仅仅提议了很多法律和社会改革，更阐明了这些法律所基于的潜在的道德原则。这种道德原则就是“功利主义”，任何法律的功利，都应由其促进相关者的愉快、善与幸福的程度来衡量的。,人类社会的状态就像自然界一样，自然界有着自己的规律，人类社会也有着自己的规律。在自然界中，万事万物如果按照自己的规律去发展，那么就会有很好的发展前景。同样，人类社会中，人们可以掌握人类社会的发展规律，人类社会也会得到很好的改善。 由于人的本性都是“趋乐避苦”的，所以人类社会的基本规律就是“趋乐避苦”，这种“趋乐避苦”促使人类从事某些行为，不做某些行为。
9、从这种人的本性出发，凡是能减轻痛苦，或者是增加快乐的，在政治上就是好的，在道德上看就是快乐的，在法律上看就是赋予人的权利。,在他最著名的著作道德与立法原则导论中，边沁阐述了他主要的哲学思想。包括两个原理：一是功利原理和最大幸福原理，二是自利选择原理。,首先，边沁的伦理价值判断是基于一种唯乐主义的功利原则及这种道德观点是否能立足于实践。而他的功利原则就是： “善” 就是最大地增加了幸福的总量,并且引起了最少的痛楚；“恶”则反之。而这种快乐和痛楚，边沁将他们同时定义为在肉体上和精神上的。边沁认为，自然将人置于乐和苦两大主宰之下，由此决定我们应当做什么，将会做什么。这种影响体现在两方面：一方面是是非
10、准则，而另一方面则是人行为的因果关系链。,基于这种基础，他以功利原则的价值判断为基石，认为：快乐就是好的，痛苦就是坏的，因为人的行为都趋利避害。所以任何正确的行动和政治方针都必须做到产生最多数人的最大幸福，并且将痛苦缩减到最少，甚至在必要情况下可以牺牲少部分人的利益。这就是著名的“最大的幸福原则”。,边沁认为有一种程序可以测量快乐和痛苦的单位,并以此对人的行为加以预测。而这种程序就是他的“幸福计算” 。作为一个伦理学术语，边沁认为它是证实一个行为正确与否的技术。运用这种计算，根据受某一行为影响的那些人的痛苦和快乐，人们就可以计算出该行为所造成的后果。而边沁方法的真正激进的本质在于它通过何种途径
11、把此些原则应用于社会和政治问题。,边沁力图把所想到的基本概念说成是伦理学的基本概念，但他对这些概念下的定义过于简单或含糊不清。功利主义在约翰穆勒的手上得到修正和扩张。经过穆勒的经营，“边沁主义”成为了自由主义者的国家政策的最主要的元素。,三、功利的分类,纯性功利：这是一种纯粹的快乐，不包括任何痛苦。 杂性功利：做某事情过程中，既有快乐也有痛苦，痛并快乐着。 蕴性功利：大一看没有快乐，其实其中蕴含着更大的快乐。 急性功利：最初可能看起来有很大的快乐，最后这种快乐很快就消失了。,功利主义法律观,反对自然法思想，否定自然权利，主张功利主义的法律观。他认为，自然把人类置于两个主宰之下苦与乐的统治之下，
12、只有这两个主宰才能给我们提出应当做什么和不应当做什么。政府的职责是通过避苦求乐来增进社会的幸福，“最大多数人的最大幸福就是判断是非的标准”。,边沁把苦与乐分为单纯和复杂两类：单纯的乐是指感官之乐、财富之乐、精技之乐、爱好之乐、令名之乐、权力之乐等等。单纯的苦是指器官丧失、狼狈、仇恨、恶名等等。复杂的苦与乐是由数种单纯的乐或苦汇合而成，一切苦与乐不论其来源如何，其性质都是共通的，只有分量大小的区别（浓厚与淡薄、长远与短暂、怀疑与确信、远与近等），而没有质的区别。,功利主义法学思想,功利主义与边沁法学思想的关系：功利是法律的基础。 第一，功利是法律正与不正的标准。 第二，功利是法律能够支配人们行为
13、的根据。,立法理论与坚持法典化,坚持在立法上增进最大多数人的最大幸福，法律的任务在于促进生存、平等、幸福、富裕和安全这四项目标。坚持法律的实证主义倾向就会进而导致法学家追求法典化的倾向，在立法中坚持功利主义原则和实证主义倾向。,四、法律的概念,法律就是主权者自己的命令，或者为主权者所采纳的命令的总和。这种命令公民是不能选择的，是强加在公民身上的义务，如果公民反抗这种义务，就要受到法律的制裁。这种命令不是针对但个人的行为，而是针对一系列同类性质的行为。 权利是法律产生之后赋予和规定的，不是自然而然的就存在的”。反对自然法中天赋人权理论。 权利和义务的关系：权利和义务是密不可分的，同时产生同时存在
14、，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。如果一部法律赋予人们的权利越多不意味着是一件好事，因为如果所赋予你的权力越多，那么你要承担的义务也就越多，人类社会不应制定很多的法律，而应该是越少越好。,五、立法原则,立法的根本原则就是功利原则，即实现“最大多数人的最大幸福”。通过立法保障和尊重人的幸福。四项标准。生存、富裕、安全和平等。 第一，法律草案的假定行为对于任何一不特定的人而言，究竟是乐大于苦，还是苦大于乐。 第二，法律草案是否有利于所有关系人。 第三，法律草案规定的内容的受害人和受利人的比例是否达到一种平衡的状态。,六、法律改革,第一，选举制度方面的改革. 第二，行政制度改革。 第三，司法制
15、度改革。 第四，刑法方面的改革。 第五，社会立法改革。 第六，法典编撰。 边沁心目中“理想法典：完整性、普遍性、逻辑性与准确性。,动物权利,边沁被广泛地认定为动物权利的倡导者。他论证说动物的痛苦与人类的痛苦其实并无本质差异。功利主义者总是站在人类道德观拓展之前沿，在欧洲人还不把犯人、黑人、女人当人看的时候，边沁就发出了这样的声音：“总有一天，其他动物也、会获得只有暴君才会剥夺的那些权利。一个人不能因为皮肤黑就要遭受任意的折磨而得不到救助。总有一天，人们会认识到。腿的数量、皮肤绒毛的形式、骶骨 终端的形状都不足以作为让一个有感知能力的生命遭受类似厄运的理由。问题不在于它们能推理吗？，也不在于它们
16、能说话吗？，而在于它们会感受到痛苦吗？” 边沁以他的功利主义原则来为动物权利辩护，他认为，只要制造出痛苦，便是不道德的。而人类施加于动物身上的暴行，并无正当性。,惩罚理论,刑法学构成边沁应用性工作的主要部分。他的职业法律背景无疑有助于他沿着这个方向发展他的思想。边沁惩罚理论的核心是“避痛苦求快乐”，实际上是最大价值原则的一种变通形式。边沁认为惩罚的应当和犯罪的程度成正比。不过，惩罚程度应当达到这样：因犯罪而招致的痛苦程度应当大于犯法活动的既得利益。 边沁还设计出“圆形监狱”，纵使在他有生未曾被实现，但是对后世的监狱建筑的发展有着重要的启示。法国哲学家米歇尔福柯认为，“圆形监狱”是19世纪训诫制
17、度的一个典型例证。,密尔,二、密尔的法律思想,密尔生平：约翰密尔（18061873年），又译穆勒，十九世纪英国杰出的思想家和政治改革家。生于伦敦，自幼受其父亲詹姆士密尔的严格家庭教育，三岁开始学习希腊文，七岁学习拉丁文，十岁便能阅读有关这两种文字的报刊和书籍。后来又受业于边沁和奥斯丁门下，成为功利主义学派的又一领军人物。1823年，密尔进入英国向东方殖民的枢纽机构“东印度公司”供职，并在该公司工作达35年之久。1865年当选为下院议员，任职两年。,著作,密尔著述颇丰，主要的有：逻辑学体系（1843年，严复将其译为中文时，命名为穆勒名学）、政治经济学原理（1848年）、论自由（1859年）、代议
18、制政府（1861年）、功利主义（1863年）、妇女的屈从地位（1869年），并著有穆勒自传（1875年），其中大部分均有中译本。,（一）功利主义哲学观,在哲学观念上，密尔是边沁功利主义的继承者与修正者。 密尔的功利主义并非是重复边沁的学说，他在功利主义的考虑上有两个重要的思想转折： 第一，不再将快乐当做生活的目标，而把快乐以外的目的作为生活的目标。简单地说，快乐并不是利己主义的，真正快乐的人是那些为他人谋幸福、为人类谋进步的人； 第二，把个人的内心修养当作人类幸福的首要条件之一，而不是外部条件的安排和对人的思想与行为的训练看作唯一的重要因素。,对边沁功利主义所作的修正主要表现： （1）快乐不仅
19、是量的问题，更是一个质的问题。 （2）幸福不仅是一个涉己的概念，更是一个涉他的概念。 （3）与功利主义相协调的人类应当是“自我完善”的人。,（二）法律观,、法律的基本理念 法律的产生首先是为了防恶，从而减少社会交往的成本。 法律调整的正当范围,一个行为之所以能够纳入法律调整的轨道，必须具有这样几个基本特征： 一是涉他性。 “涉他”意味着行为的内容及后果均会影响到社会上的其他人，而不是如纯粹的私人行为那样，只同自身的利害相关。质言之，如果行为只是“涉已”的行为，国家和法律就无干预的余地； 二是利害性，即个人的行为可能涉及到与他人之间的利害关系，也就是说，行为本身可能会对当事人的自由、权利或者利益
20、产生影响。因为即使是涉他的行为，也未必就须纳入法律调整的对象。,三是实效性。法律要发挥调整社会的功能，还必须具有实效。那么，法律所依托的效力来源于何处呢？密尔指出：“除非得到公众情绪的有力支持，法律也是没有效力的。”,、司法理论 司法机关成为人们正当权利和利益的守护神，它也是人们寻求法律救济的最后一站。司法功能的正常发挥，不仅在个案的处理上调处了当事人之间的利益纷争，并且在宏观上确立了良好的法律秩序。,密尔认为，如果司法机关的廉洁与能力存在问题，办案拖拉，程序繁琐，费用高昂，使诉讼人不堪忍受，宁愿有冤不上诉，也就是说，“如果司法不完善，则不能认为人身和财产是安全的”。 法官的产生方式，或者说是
21、通过任命制还是选举制产生法官，也历来是司法理论中重要的问题之一。,（三）论自由,自由思想是密尔政治、法律思想中最为突出的内容，也正因为如此，密尔被后世尊为“自由主义之圣”，论自由一书则被视为自由主义宣言。 、自由的含义。密尔首先将自己探讨的范围限于“公民自由”或“社会自由”的范围，这种意义上的自由，指的是“社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”。,密尔的自由概念包含这样几个基本理念： 第一，自由是与权力相对的一种个人对于国家的防御。 第二，自由与“权力的性质和限度”相关联。 第三，自由从内容上而言即意味着个人的自治。 第四，自由的价值则是可以为人们带来“好处”。,、自由的环境 自由不仅仅是
22、一种法律上的字面规定，自由的意义恰恰在于它能够给生活中的人们带来实际的好处。然而，要使自由在社会生活中实现，还必须借助于一定的外在条件。 首先，是生活资料的满足；其次，是自由者本身的素质 ；再者，是宽容的社会环境 。,、自由的范围 密尔将个人自由的范围分为三个主要领域：一是良心的自由，也即思想和感想的自由 ；二是追求个人志趣和趣味的自由 ；三是个人之间互相交往和联合的自由 。,（四）密尔法律思想的简要评价,第一，他改造了边沁的功利主义，从而为功利主义法学派奠定了更为扎实的理论基础。 第二，他对自由的讴歌与论述，奠定了法律的人道主义基础。 第三，他对立法机构“代表低能”与“多数暴政”的论证，为“
23、民主万能”敲响了警钟。,奥斯丁的分析法学,分析法学（分析实证主义法学）：19世纪上半叶由英国边沁和奥斯丁创立。主张以是实证材料为依据，以实在法为基础，用分析的方法进行研究的流派。,分析法学主要观点,法律是一种命令。 实证分析方法。将应然法与实在法分开，将法学研究对象限于实在法实证的；用逻辑分析的方法研究实在法。 一般法学只应研究“实际上是这样的法”即实在法，而不应像自然法学家所主张的那样研究“应当是这样的法”即正义法或理想法。 法学的任务只限于从逻辑上分析实在法规范（如权利、义务、制裁、惩罚、损害赔偿等）和各种成熟的实在法制度的共同原则、概念与特征。 “恶法亦法” 。 （实在）法与道德无关或至
24、少不存在必然联系，只要是合法地制定的法律，不管是否合乎道德，仍应具有法律效力。,分析法学的创立使西方法理学彻底争脱了神学、伦理学的传统束缚，法理学（jurisprudence）作为最一般的研究法律的法律科学的一个分支，因此而正式确立。,分析法学创立的法律规范理论举要,法律部门以部门法典（如刑法、劳动法等）为核心，每一部法典由法律条文（如刑法有452条、劳动法有107条）组成，法律条文以法律规范为主要内容（还有法律原则、法律概念等），每一法律规范都由行为模式和法律后果两部分或只有行为模式（法律后果可以推定）组成。,奥斯丁的法律命令说,约翰奥斯丁：分析法学的创立者，系统阐述法律命令学说的第一人，被
25、誉为“现代英国法理学之父”。 18181825年从事律师职业，1826年被任命为伦敦大学第一任法理学教授；曾于18281832、1834年在伦敦大学和英国法学协会会所开设法理学系列讲座。生前只有一本著作发表，法理学的范围。后夫人整理出版了法理学讲义。,二、法理学研究的渊源、对象和方法,（一）渊源：边沁功利主义和孔德实证主义。 实证主义基本观点： 第一，实证主义是超越唯物主义并与唯心主义对立的哲学。主张哲学只应研究实在有用的知识、即关于想象范围内的东西，至于这些现象背后的原因是什么，本质是什么，以及事物的规律性和因果关系，都不属于实证知识的范围。 第二，每一个知识部门都先后经过三个理论阶段：神学
26、（虚构）形而上学（抽象）科学（实证）。实证阶段，一切知识、科学、哲学都以实证的事实为基础，把一切知识都看作关于现象的知识、相对的知识，不再去探索宇宙的起源和目的，不再寻找各种现象的内在原因。,（二）研究对象,法理学的研究对象就应当局限在实在法中，应然的法是伦理学研究的对象。 法律的基础是功利，法律最深刻的本质就是分配利益和负担。功利主义不等同于利己主义，人类能够权衡利弊得失，功利就是最大多数人的最大幸福。而利己主义是损害他人为前提获得利益的，对于每个人来讲是不愿看到，也是不允许的，所以，法律是禁止损人利己的。即使损人利己者是政府也不行，因为人民的权力也同样重要。,（三）研究方法,法理学的研究方
27、法就是分析方法，分析方法就是指将世界上已有的法律体系进行比较，然后进行精致和细微的分析，再把组成法律的各种要素抽出来，寻找所有法律体系共同的、一般的原则、概念和特征。奥斯丁将罗马法、英国法和德国法放在一起进行比较分析，从形式上寻找不同国家的法律体系具有的共同的原则和概念。,三、法律的概念和要素,定义：法律是由主权者发布的以制裁为后盾的强制执行（义务）的命令。 特点：强制性；制裁性；义务本位；主权观念。,四、法律的分类,第一，上帝之法。上帝以明示或暗示的方法传谕给人类的法律，有时称自然法。所有法律中，它处于最高的地位。 第二，实在法。一个主权国家制定出来的法律，是一种严格意义上的法，是科学法理学
28、，或者一般法理学的研究对象。 第三，实在道德。或称实在道德规则，由政治优势者建立，但具有法律的能力和特点的法。 第四，隐喻性的法律。非严格意义上的法律，它们通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关联。,五、一般法理学,奥斯丁将法律分为“一般法理学”和“特殊法理学”。一般法理学，又可称为“比较法理学”或“实在法哲学”，是对存在的各法律体系制度中的共同原则、概念、特征等进行抽象、分析和阐释。特殊法理学则是研究一个任何实际法律体系或其任何一部分的科学，例如对罗马法的研究。,分析法学最大的特点还认为法律与道德没有必然联系， “法理学是关注实在法的，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的好或者坏
29、”，道德不能决定法律，只不过会对法律有所影响。主张法律的实质是主权者的命令，命令的实质是强制实行的义务，所以人们在义务面前只有服从和接受的份，没有任何回旋的余地。按这种逻辑，法律无所谓好坏，人们只有执行的义务而没有不服从的权利。所以“恶法亦法”（法律与道德的分离）这个思想是分析法学派最引人注目的一点。,法律的六项共通原则,第一，义务、权利、自由、伤害、惩罚、赔偿的概念与它们彼此间的关系，及它们与法律、主权和政治社会间的各种关系； 第二，成文法和不成文法在司法实践中由于理解不适当而作出相反解释的区别； 第三，权利的特征； 第四，权利的限制； 第五，责任的特征； 第六，损害和不法行为的特征。,分析
30、法学派在奥斯丁的努力下成为19世纪一个非常重要的法学流派。成为英语国家法理学的权威。在哈特确立他的“法律规则论”以前，分析法学是以奥斯丁的理论为正宗的。在英国，奥斯丁之后的分析法学以霍兰德（英国分析法学家）和萨尔蒙德（新西兰分析法学家）为代表；在美国，奥斯丁的理论被格雷所继承，为霍费尔德所发展。,哈特总结奥斯丁的理论时，把奥斯丁的理论分为三个部分： 第一，法律命令说，即法律是主权者的一种命令，这种命令以强制作后盾； 第二，严格区分法律与道德，法理学的任务是研究法律，而不管它道德上的善与恶，也就是后人所谓的“恶法亦法”； 第三，严格界定法理学的任务，区分“法律的应然”和“法律的实然”，将法理学的
31、研究范围限定在“法律的实然”。,第十四章 历史法学派,历史法学派：是19世纪初在德国首先兴起的与古典自然法学派相对抗的一个思想派别。兴起于德国，后传播到其他西方国家，成为19世纪资产阶级法学中的一个重要派别。,历史法学：historical jurisprudence 历史法学派：historical school of law 西方近代主张以历史的观点和方法来研究法律，强调法律体现历史传统或民族精神的法学派别。 核心思想：反对自然法，认为法源自民族精神，提倡继承历史传统，重视习惯法。,历史法学派的先驱者是霍伯特和贝克曼，创始人则是胡果，主要代表人是德国的萨维尼和英国人梅因。他们认为法律是民族
32、精神的体现，从而注重从历史的角度对法的研究。,第一节 萨维尼的法律思想,代表作论立法与法学的当代使命，提出了完整的历史法学思想。,一、生平与著述,弗里德里希卡尔冯萨维尼(17791861 年)。德国著名法学家，历史法学派的主要代表人物。萨维尼出生于法兰克福一个贵族家庭，16岁进入马尔堡大学学习，21岁以论文论犯罪观念的竞合获得该大学法学博士学位，留校任教，主讲刑法及继承法、债法、法学方法论和罗马法史。1810年，柏林大学建立，31岁的萨维尼应邀担任法律学教授，并一直到1842年63岁退休为止。1812年，萨维尼出任柏林大学校长，时年33岁。,著述,萨维尼曾主持创办了历史法学杂志。 主要著作有：
33、占有权论（1803年） 论立法与法学的当代使命 （1814年） 中世纪罗马法史 （1815-1831年） 当代罗马法制度 （1840-1849年）,论立法与法学的当代使命,论立法和法理学的现代使命一书，是萨维尼在19世纪初就是否应制定全德统一法典的一场论战中写成的，该书系统地陈述了以他为代表的德国历史法学派的基本观点。当时海德堡大学法学教授A.F.J.蒂波特(1772 1840)从民族主义出发，强烈呼吁德国各邦利用当时战胜拿破仑的机会，从速制定一部全德国适用的，包括民法、刑法、诉讼法在内的法典。,萨维尼对此强烈反对。他认为法律就像语言、风俗、政制一样，具有“民族特性”，是“民族的共同意识”，“
34、世世代代不可分割的有机联系”，它“随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮大”，当这一民族丧失其个性时，这个民族的法也就趋于消逝。法学家固然有独特的知识，但这仅是法的技术成分，而法主要是“民族精神”的体现，是民族意识，即共同体的一个部分，它是法的政治成分。法主要体现为习惯法，它是最有生命力的，其地位远远超过立法。,法是自发地、缓慢地和逐步成长的，而不是立法者有意识地、任意地制造的。所以，不仅立法是次要的，而且根据德国法学家还缺乏历史精神等条件来看，当时德国也没有能力制定出一部好法典。他的这些观点在19世纪初欧洲大陆的历史条件下，代表了一种历史复古主义的思潮。,二、有关德国民法典编撰的争论,蒂波特的
35、观点： 蒂波特在1814年出版的论统一民法典的必要性中认为，近年来德意志人已从沉睡中醒来，应利用这一良机最终革除古代陋习，各邦政府齐心协力，制定一部全德适用的，包括民、刑、诉讼法在内的法典，德意志才能繁荣昌盛；目前德意志帝国各邦法律都没有满足立法的基本要求，即完备、明确、符合臣民需要等等；,蒂波特认为，土生土长的法律中矛盾充塞，只能使德意志相互分裂，使法官和行政官员无从通晓法律，而且这种法律又如此残缺不全，至少有百分之九十的法律问题必须由有关法典、教会法和罗马法加以决定。结论是要求制定一部自力更生的、适合本国条件和人民需要的简明法典，并呼吁各邦政府召集会议促进这一伟大革新事业。 持有类似观点的
36、一派法学家被称为法典编撰派。,萨维尼反对制定法典的理由： 第一，关于实在法起源的概念。在萨维尼看来,法律科学是一门历史科学。法律只有作为历史事实、作为实在法看待才是真实的。与历史无关的、永恒有效的理性法不是法律科学研究的对象。法律起源于民族的生活，最早的形式比较简单，但后来却变成了一种双重生活：一方面它仍是社会生活的表现，另一方面变成了法学家手中的一种科学。这就形成了一种危险：本来是从风俗和习惯中形成的一种不知不觉的力量，现在极可能为统治者或法学家意志所左右。,第二，制定法典的困难。德国目前对现有法律资料的研究尚不足以有能力制定一部成功的民法典。如果现在就制定法典,那么其内部的缺陷就会固定下来
37、,从而为以后科学的完善制造障碍。 第三，对德国民法的现状极为赞赏。德国目前“在个体上存在着巨大的差异和独特性,但普通法仍然是普遍的基础,它能让所有德意志人民都不忘记他们不可分散的统一性。”他认为,那种试图一劳改变现状”的努力是一种不幸的倾向,它“试图控制一切,并想继续进行更多的控制”。,三、法律与民族精神,萨维尼认为，活着的法律是一种看不见的精神上的东西,它产生于无形之中,并通过其自身的潜移默化的力量,在无形之中发生变化。 法律并非来自立法者的强制,而是来自民族本身的及其历史上的内在本质。每个民族都有自己的个性、自己的精神，这一精神体现在包括法律在内的所有民族制度中，即所谓民族精神。法律是民族
38、的“生命力和活动”,他的根基在于民族的精神，正是所有个体中共同存在并发挥作用的“民族精神”创造了实在法。,简而言之，法律就是“民族精神”的体现，一个国家的法律体系就是其固有的民族精神之长期的、不易觉察的作用的结果。每个民族发展的过程中，逐渐形成了一些传统和习惯，通过不断的运用这些传统和习惯使它们逐渐变成了法律规则，只要对这些传统和习惯进行认真研究，就能发现法律的真正内容，因此，法律是发现的而非制定的。,四、法律的起源和发展,法律的发现过程分两阶段进行，一是原始阶段，另一是文化上的高级阶段。具体来说，法的发生、发展和演变的过程分为三个阶段： 第一阶段为自然法或习惯法阶段，其表现形式是习惯法。是在
39、一个民族的历史中自然发生的，以口头或文字世代相传而沿袭的各种规范的总和； 第二阶段为学术法。这个阶段中，法体现在法学家的意识之中，法律科学化，产生了学术法，法律既有政治性成分，也有技术性成分；第三阶段是编撰法典法的阶段，这时应使习惯法和学术法达到统一。,萨维尼认为，罗马法学家掌握了法律的“基本原则”并了解其相互关系。因此它们的整个程序具有一种确定性。罗马法经过在德国的被接受，已经成为德意志法律的一部分，如果再将它们作为外国法看待，无疑是“少见的和武断的”。 历史法学派的埃希霍恩和格林从日尔曼法和德意志法中寻找德国法律的历史渊源。由此历史法学派又分为罗马法派和日尔曼法派。,日尔曼法,公元5世纪公
40、元9世纪在欧洲各日尔曼国家中适用于日尔曼人的法律的总称。它直接从日尔曼人原氏族习惯发展而成，是一种早期封建法。其风格和理念与罗马法截然不同，是中世纪欧洲法的重要构成要素，也是近代法的主要历史渊源之一。公元5世纪后期起，欧洲各日尔曼国家在日尔曼习惯法的基础上编纂的成文法典。因罗马人称日尔曼人为“蛮族”而得名。内容均诸法合体，具体而缺乏抽象性，类似判例汇编，也不涉及全部法律领域。其中以法兰克王国的撒克利法典最为典型。,五、德国历史法学对后世法学的影响,对萨维尼的历史法学，人们评价不一。就其反对立法和法典编撰及对德国法学家的不信任，黑格尔说，“否认一个民族和它的法学界具有编撰法典的能力，这是对这一民
41、族和他的法学界莫大的侮辱”，“最近有人否认个民族具有立法的使命，这不仅是侮辱，而且含有荒谬的想法，其实，体系化，即提高到普遍物，正是我们时代无限迫切的要求”。马克思则从政治上对萨维尼的保守和反动进行了批判。19世纪末，耶林和施塔姆勒都批评了历史法学的复古倾向。而霍姆斯指出，萨维尼没有找到发展中的社会利益。,庞德把历史法学归纳成三个特征： 第一，法律是发现的，而不是创造的。实际上是18世纪以来西欧广泛立法的一个反动。 第二，用一种唯心主义的方法解释历史，其中既有17到18世纪自然法学的影子，也有19世纪黑格尔历史哲学的影子。 第三，法律规则背后起作用的社会压力，从而为社会法学的出现开辟了道路。,
42、第二节 梅因的历史法学,一、梅因的生平和经历 二、对自然法的批判 三、对分析法学和法律命令概念说的批判 四、古代法的起源,亨利梅因（Maine,1822-1888）：,梅因，全名为亨利詹姆斯萨姆那梅因，是19世纪英国著名的法律史学家，历史法学派在英国的代表人物，晚期历史法学派的集大成者。 代表著作有：古代法、古代法制史、古代的法律和习惯和东西方的村社共同体等。,梅因于1822年8月16日出生于英格兰，曾在剑桥大学学习法律。1847年至1854年间他在该校任钦定民法教授，期间在1850年取得律师资格。两年后他到伦敦四大律师学院任罗马法和法理学的第一高级讲师，他的讲演曾受到法学界的普遍关注，其讲义
43、于1861年以古代法之名出版，为他赢得了很大的声誉。这期间他还担任过一段时间的王室法官。1862年至1869年间他去印度担任总督府参事室参事，曾经参加指定英国的地方立法，协助编纂印度法典。这使他对印度的古代法进行了深入研究。回到英国后他担任牛津大学法理学主讲人，牛津大学三一学院院长和惠韦尔讲座国家法教授，他担任这一职位直到1888年去世。,剑桥大学,梅因的一生除参与教学和从事法律实务之外，绝大部分时间都集中精力从事法律史的研究。他对雅利安民族不同支系，特别是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人和印度人的古代社会的风俗、习惯、法的起源以及法律制度进行了深入系统的研究和比较，从而得出有关法的起源、演
44、变和发展的较为科学的结论，对后市法学的发展有着深远的影响。所以，人们尊称他为近代法律史学科和比较法学科的开路先锋。,因其著作古代法而被西方学者公认为英国历史法学的创始人,在西方法学界影响颇大。梅因的古代法出版后，很快便成为欧美法学界普遍研究的经典之作。,古代法,第一,梅因分析了各国法律演变的历史进程，指出无论是东方还是西方的古代法律渊源都是沿着“判决”“习惯”“法典”这样的顺序产生发展的。 第二,进步社会法的继续发展主要依靠三种手段:其一是法律拟制,其二是衡平, 其三是立法。 第三,梅因得出了一个重要的结论:所有进步社会的运动,到此处为止,是一个“从身份到契约”的运动。 第四,梅因在古代法中,
45、还具体运用历史方法论的研究方法,对遗嘱的早期史，财产、契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史进行了专门研究。,从身份到契约,梅因的从“身分”到“契约”的运动，是指进步社会运动。“其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长，个人不断地代替了家族，成为民事法律所考虑的单位” 。从“身分”到“契约”的运动，实际上是从强制到自由的运动，从家族本位到个人本位的运动，是人的解放的运动。,二、对自然法的批判,反对自然法的抽象方法。他说自然状态是幻想，是“假设”，在此基础上，推演出国家与法的概念和实质，是不科学的。真正的法学绝不是假设和推理的结果，它必须建立在确实事实材料的基础上，主张从法的发展过程和
46、继承系上，探求法的真谛；自然法是教条，财产起源于单纯的个人对物质的占有是毫无根据的观点。他认为人类根本不存在自然状态，那么自然法就更谈不上了。他说，自然法虽然内容丰富，当都是未经证实的理论，如果相信了这种理论，就会使我们的注意力离开可以发现真理的唯一出处，就会使法律学的发展受到巨大影响。,三、对分析法学和法律命令概念说的批判,仅以现行法律为研究对象的分析方法也是不科学的，现行法律是其历史演进和发展的产物，它与历史上的法律有着紧密的继承关系，不了解法的产生和发展过程，就不能完整准确地理解今天的法律。 命令说的法律概念不能反映法律的基本特征。奥斯丁将法律的基本要素分成主权、义务、和制裁。制裁是法律
47、的基本特征之一。梅因认为，法律是所有公民遵守的、种类相似的条例的总和。因此，法律的形式特征是条例，本质特征是一致遵守。这才是法律为一般人真切感受到的特征，而命令只规定了一个单独的行为，没有共同遵守，没有普遍性，只是一种就事论事，和判决非常相似。,命令说不符合历史事实。指出，把法律的起源说成是命令，这是对历史的漠视和歪曲，因为“在人类的初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。”现今意义上的法，只能从它的起源、发展、变化的过程中去认识，法律永远是反映前一时代的观念、制度、原则和特征的沉积。,四、古代法的起源,1古代法起源于习惯 时间上，古代法起源古希腊的父权时代。荷马史诗
48、出现了“忒米斯”和“忒米斯特”。“忒米斯”是希腊主神宙斯的陪审官，后来成为主司法的女神，“忒米斯”后来演变成神话的判决。在道德领域，也把什么都拿来神话。慢慢的，“忒米斯”就变成复数“忒米斯特”，判决的复数概念，就出现了习惯的概念。古代社会人们行为不端，判决的唯一根据就是风俗和习惯，风俗是由很多意见、信仰或偏见所形成的混合集合体，形成了古代社会的各种观念，古代社会的统治者是族长，每个人生活在族长的专制统治下，违背族长的统治就会受到相应的惩罚，根据风俗做出的制裁就成为约束人们行为的一个主要方式。,如果判决不断反复出现，类似判决累积起来，今后出现类似的案件，大家都会知道他会受到什么样的惩罚，这就是习
49、惯的萌芽，习惯就是在风俗形成的基础上慢慢累积而来的。当习惯确立下来后，人们就按照习惯去生活，再后来将习惯规范化，就成为习惯法。,2. 判决、习惯法和法典,判决阶段：父系氏族公社阶段掌握在氏族首领或国王手中的一种裁决，这种裁决是没有原则的，唯一的根据是按照这个部落的风俗。 习惯法阶段：原始社会中随着社会的演变，类似判决的不断出现，判决的随意性慢慢减少，国王逐渐失去神圣的权利，政治上慢慢让位于贵族，判决的随意性减少，没有原则的判决产生了一些原则，人们就按照这些原则办事，因此在判决中一旦形成原则，习惯法就产生了。 法典阶段：过去的习惯法用文字表示出来就形成了法典，法典的出现标志着法律进入法典时代，法律的自发发展结束了，法律的发展受到外界和人们越来越多的干预。,梅因提出了三种方法，即拟制、衡平和立法。 第一，“法律拟制”，不改变成文法的原貌，但却使其内容的运用发生了改变。法律拟制的优点在于，它实际上发展了法律，但却不致于引起人们对法律变革产生混乱和反感。 第二，“衡平”，公正、合理。这是借用人类普遍信奉的至高无上的原则，对原有的法律进行改动和补充，这是对法律明确而公开的变动。 第三，“立法”，这是由社会公认的立法机关制定的法规，具有人民必须遵守的强制性。 古代法并不是起源于自然法，也不是主权者的命令。而是习惯的累积，习惯法出现后意味着这个社会有了真正的法律。,
