1、识 别,（下）,识别冲突的解决 “不诚实识别的防止”,识别冲突的解决,1法院地法说 2准据法说 3分析法学与比较法说 4个案识别说 5中间途径说 6功能定性说 7. “二级识别”问题各国法院一般依“法院地法”对案件有关的事实或问题进行识别。,法院地法说,德国学者卡恩和法国学者巴丹 得到许多国际私法学者的支持和许多国家立法与司法实践的肯定。 主张：除动产和不动产依物之所在地法进行识别，合同关系依当事人选定的法律进行识别外，其他方面的识别都应依法院地法进行。,法院地法说,依据：1.冲突规范是国内法，其使用的名词或概念只能依照所属国的法律，即法院地法进行解释。依法院地法进行识别，可以保持一国冲突规范
2、与该国其他法律对同一事实情况解释的同一性。2.符合国家主权的要求，可以防止损害法院地国家的立法和司法主权。如依外国法识别，无异于由外国法来决定法院地国冲突规范的适用。3.依法院地法识别简便易行，不涉及外国法的查明问题。法官只熟悉本国的法律和法律观念，依法院地法识别实际可行。,法院地法说,反对： 1.如果只依法院地法进行识别，有时会导致错误适用外国法的不合理结果，例如，导致具体案件应适用的外国法没有得到适用，不该适用的外国法却得到了适用。 2.在法院地法中没有关于被识别对象的法律制度时，更会出现麻烦，无法依法院地法识别。,法院地法说,克服： 为了客服上述弊端，有人提出依法院地国的国际私法进行识别
3、，并称之为“新法院地法说”。 英国学者戚希尔和诺斯就支持此观点，他认为，识别应依法院地的国际私法，不能依纯内国法来识别，因为国际私法有其不同于内国法的调整对象。,准据法说,法国的德帕涅和德国的沃尔夫 理论和实践中支持者不多 主张：应根据适用的冲突规范所援引的某特定国家的实体法（准据法）进行识别，即用于解决争议问题的准据法，同时也应该是解决识别冲突的依据。,准据法说,依据：1.准据法是支配具体法律关系的法律，如不依它进行识别，其结果等于准据法没有被适用；2.适用冲突规范旨在指定准据法，依准据法即可避免因对冲突规范识别不准确而歪曲适用法律，又可以防止改变应适用的准据法；3.因为准据法是和事实构成有
4、密切联系的法律，以事实构成为出发点来解决识别问题，就应采用准据法识别。,准据法说,缺点：当今大多数国际私法学者认为这种主张自身存在着很大的矛盾，在理论上是本末倒置，自相矛盾的，在逻辑上是讲不通的。因为识别问题是在冲突规范适用过程中产生的一个问题，通过识别来确定法律关系的性质，确定应予适用的冲突规范，才能找到应予适用的准据法，从而完成识别的任务。在识别之前尚未确定冲突规范，又如何得知准据法为何国法？如何用准据法去识别？,分析法学与比较法说,德国的拉贝尔、英国的贝克特 主张：在识别的标准上，不能局限于一国的法律，而应从建立在比较法学研究基础上的分析法学中得来，即在比较研究的基础上获得普遍适用的共同
5、原则，共同概念，寻找出某种各国都能接受的“普遍性概念”，“一般法律原则”，并以此进行识别。 在实践中采用这种学说识别的例子并不多。,分析法学与比较法说,依据：国际私法中的冲突规范，是在若干个法律制度中选择何国法的规范，在认识上具有国际普遍性，因而应在比较法和分析法基础上来解决识别依据问题。,分析法学与比较法说,评价：这种主张很吸引人，这是一种理想化但脱离实际的想法。到目前为止，根据比较法研究，各国普遍适用的一般法律原则并不多。而且，要消除各国法律认识上的分歧，只有彻底改变各国法律本身才能办到，这自然是不可能的。分析各国法律的工作，将使法官不堪重负。,个案识别说,苏联的隆茨和联邦德国的克格尔他们
6、不主张对识别依据问题采取统一的解决办法，而主张对不同的案件，分别依不同的法律进行识别。,个案识别说,依据：识别问题归根到底是对冲突规范的理解问题，不存在统一的识别问题，因而不应采取统一的方法，而应按照案情的具体情况和一国制定冲突规范时追求的目标，来决定是依法院地法还是依相关国家的法律进行识别。,个案识别说,评价：这一理论遭到匈牙利学者萨瑟的反对，他认为，这种理论是一种相对主义，不可知论，使识别标准成为一种游移不定的东西，不利于识别冲突的解决。,中间途径说,英国学者法尔肯布里奇 主张：他试图在法院地法和准据法之间寻求一种折中的中间途径。他主张法院在最后选择准据法之前应当进行一种临时或初步的识别；
7、对任何有可能得到适用的法律的规定，法院应该从上下文的联系上考虑那些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。,中间途径说,评价：这种理论表面上很有道理，但它只有在有关国家的法律对同一事实识别一致的情况下，也就是没有识别冲突的情况下才有效。如果依有关国家法律识别不能获得一致，仍不能解决问题。,功能定性说,德国学者纽伊豪斯他认为上述几种识别方法都是从“法律结构上的定性”着眼的，如能用“功能定性” 取代“结构定性”，许多识别问题就解决了。所谓“功能定性”，就是按各个制度在法律生活中的功能来定性。,功能定性说,例如，对于后死配偶的财产请求权，在国际私法上，常用法律结构的定性方式，将之视为
8、“夫妻财产法上的请求权”或“继承法上的请求权”，但它显然忽视了后死的配偶得到应有的财产，使之生活不致发生困难。依纽伊豪斯之见，既然两种请求权具有同样的目的，同样的功能，不如将“财产法上的请求权”的行使限制在配偶双方生存时的财产关系上，而在一方死亡时，即应适应“继承法上的请求权”，也就是适应被继承人死亡时的本国法。,功能定性说,评价：纽伊豪斯曾批评克格尔等的“个案识别说”为“利益法学”，其实他自己主张的功能定性说也是一种“利益法学”，而且同样会使识别处于不稳定之中。,“二级识别”问题,英国学者戚希尔 把识别分为“一级识别”和“二级识别”两种。 “一级识别”是指对冲突规范“范围”和“系属”所包含的
9、内容进行识别，而“二级识别”则是指依照法院地法对冲突规范所援引的外国法进行识别。“一级识别”发生在准据法选出之前，“二级识别”发生在准据法选出之后。实际上二级识别的实质就是对有关准据法的性质和内容进行解释。,“二级识别”问题,反对“二级识别” 的理由： 1.客观上根本不存在“二级识别”。识别是在冲突规范适用的过程中出现产生的一个问题，目的在于确定一条应予适用的冲突规范，从而确定准据法。既然找到了准据法，识别任务也就完成了。2.难以给无限多样的事实划分出“一级”、“二级”识别的标准。既然要区分“一级”、“二级”识别，就需要一个划分的标准，但是这个标准很难确定的，而且将损害国际私法中原有的识别规则
10、，导致混乱。 因此，所谓的“二级识别”是不存在的，它实质是对外国法的解释和运用。,小结,综观上述各种理论，它们都有一些缺点和不足。 法院地法说简便易行，但却忽略了国际民商事案件的特殊性。 准据法说存在无法克服的逻辑缺陷。 分析法学与比较法说在理论上的完美决定了它在实际操作中缺乏可行性。 个案识别说弹性太大，使识别方法成为游移不定的标准。 中间途径说试图在法院地法说和准据法说之间寻求一种折中的办法，但该尝试也以失败告终。 因此，对于究竟依什么法律识别不能一概而论。,小结,一般来说，各国法院普遍依法院地法对与案件有关的事实或问题进行识别，但又不能把依法院地法识别作为一种僵硬不变的模式，在下列情况下
11、，应当适当考虑与案件有密切联系的有关法律制度来识别：1.如果依法院地法识别，而法院地法中没有关于某一法律关系的概念时，就应按照组成该外国法确定它的概念；2.如果有关冲突规范是由条约规定的，应以条约作为识别的依据；3.特殊的或专门的国际民商事关系，如动产或不动产的识别，应根据财产所在地国家的法律规定；合同关系依当事人选定的法律进行识别。,小结,我国涉外民事关系法律适用法第8条规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法。但如依此不能获得合理的解决时，应作如何变通的处理，则未提及。,“不诚实识别的防止”,“不诚实识别”出现的原因： 由于对“范围”中的问题作出某种识别，不但直接导致法院取得对案件的司法管辖权，而且还能直接导致法院国法律对争议问题的适用，因而国内国外学者均有将“识别”理解为保证内国法法院管辖权行使和内国实体法适用的手段，而不将其当做正确援用冲突规范的前提，这就往往导致“不诚实识别”的发生。 “不诚实识别”的难于防止，还有一个重要的原因就是识别多属于法官的自由裁量范围之内的问题。,“不诚实识别的防止”,解决途径：不断提高审理涉外案件的法官对“诚实信用”原则的确信，不断培养提高他们的内外国法律平等的观念和构筑国际民商法新秩序进程中“国际社会本位”的观念。在国内和国际的国际私法立法中，在必要和可能的情况下，适当增加对重要法律范畴，法律概念的定义，也是防止“不诚实识别”的有效方法。,
