1、“东游记”之法律方案 VIE架构拆除的若干法律问题 主讲人：李敏律师 香港公司 WFOE VIE 创始人团队境外投资平台 境外美元基金 创始人团队 美元基金境内代 持人 表示股权关系 表示协议控制关系 境内 境外 境内外投资人的权益应当是一一对应的，但由于境内外代持的广泛存在，对应关系有时表现得不是特别明显 利润归集主体，不从事经营活动 实际运营主体，拥有外商投资禁止、限制类牌照，如实际执行系列控制协议，则几乎没有利润 节税主体，享受分红5%、股权转让 10%的低税率 表示利润流向 （ 1）独家购买权协议 :授予 WFOE公司独家转股期权和资产购买期权， WFOE可以随时自己或者指定任意第三方
2、主体购买 VIE公司股东所持有的 VIE公司的股权或资产。 （ 2）独家咨询与服务协议 :VIE公司排他性聘请 WFOE公司向其提供服务，服务内容包括：技术许可、公司治理、客户推荐、向 VIE提供贷款。 VIE向 WFOE支付服务费。 （ 3）股东表决权委托协议： VIE股东委托 WFOE行使其在 VIE公司的股东表决权；委托 WFOE作为其股东代表签署各项协议。 （ 4）股权质押协议： VIE股东将其所持 VIE股权质押给 WFOE以担保协议的履行。 （ 5）知识产权转让协议： WFOE有权以象征性代价收购 VIE知识产权，在收购前，WFOE可无偿使用。 （ 6）贷款协议： WFOE根据该协
3、议向 VIE股东提供贷款，用于 VIE公司的增资或补充流动资金。 第一部分 VIE架构简介 2 融资需求：国内 IPO对公司业绩的要求 监管限制：互联网业务等领域受到外商投资限制 VIE架构是互联网企业在融资需求和监管限制约束下的创新产物 VIE架构企业回归 A股，仍然要受制于盈利能力和外资比例的限制 第一部分 VIE架构简介 3 第一，关注权益结构 境内外的实际权益结构 相关主体的业务运营情况 VIE系列控制协议的执行情况 第二，聚焦具体业务 对外开放增值电信业务的法律规定梳理 对外开放增值电信业务的具体业务领域 由商业模式看外资限制 不同行业对合格股东的限制 对几个特殊问题的理解 第三，形
4、成拆除方案 确定拟上市 /挂牌主体 具体步骤：股权调整、终止协议、内部重组、境外回购 税务筹划 第四，解决特殊问题 实际控制人的确定 ESOP的落回 内部重组以及整体变更对拟上市 /挂牌主体相关财务指标的影响 4 第二部分 制定拆除 VIE架构方案的整体思路 5 1 关注权益结构 (1)在拆除 VIE架构之前，WFOE的最终股权结构一般体现了整个 VIE架构的真实权益结构。 (2)如果 VIE为拟上市 /挂牌主体，须关注 VIE经工商登记的股权结构和 WFOE的股权结构是否完全一致： 境外投资人在 VIE层面是否直接持股或由其指定境内主体代持； 创始人、 ESOP的权益在VIE层面是否有所体现
5、。 (3)拟上市 /挂牌主体拆除VIE架构后的最终股权结构将体现所有未退出的原股东以及新股东的利益。 关注境内外的实际权益结构 (1)在多数存在 VIE架构的公司中， VIE持有相关运营牌照，是主要的业务运营主体；WFOE公司不存在具体业务。 (2)不过也不排除 WFOE公司也存在实际经营活动，甚至相关财务指标超过 VIE公司的情况。此种情况下，从业务连续性角度考虑，往往选择 WFOE公司作为拟上市 /挂牌主体。 关注相关主体的业务运营情况 (1)VIE系列控制协议的执行将导致控制权的转移，须关注 WFOE公司层面实际控制人的认定。 (2)VIE系列控制协议的执行将导致 VIE公司的大部分收入
6、、利润等转移至 WFOE公司或境外，可能对 VIE的相关财务指标造成较大影响。 (3)须关注具体的利润转移方式，是否涉及 VIE和 WFOE之间的关联交易，关联交易是否符合独立交易原则，是否存在根据税总 2015年第 16号公告由税务机关进行特别纳税调整的风险。 (4)须关注境外资金注入 VIE公司的方式，是否存在违反有关外汇管理法律法规的风险。 关注 VIE系列控制协议的执行情况 法规名称 主要内容 工业和信息化部 、 上海人民政府关于中国 （ 上海 ） 自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见 （ 2014年 1月 6日发布 ） 信息服务业务 、 存储转发类业务等两项业务外资股比可试
7、点突破 50 。 其中信息服务业务仅含应用商店 。 新增试点开放四项业务：呼叫中心业务 、 国内多方通信服务业务 、 因特网接入服务业务 （ 为上网用户提供因特网接入服务 ） 、 国内因特网虚拟专用网业务 。 其中 ， 前三类外资股比可突破 50 ， 国内因特网虚拟专用网业务外资股比不超过 50%。 在线数据处理与交易处理业务 （ 经营类电子商务 ） 外资股比不超过 55%。 外商投资产业指导目录 （ 2015年修订 ） （ 商务部令第 22号 ， 2015年 4月 10日实施 ） （ 限制外商投资产业目录 ） 20. 电信公司：增值电信业务 （ 外资比例不超过 50%， 电子商务除外 ） ，
8、 基础电信业务 （ 外资比例不超过 49%） 。 工业和信息化部关于在中国 （ 上海 ） 自由贸易试验区放开在线数据处理与交易处理业务 （ 经营类电子商务 ） 外资股比限制的通告 （ 2015年 1月 13日发布 ） 放开在线数据处理与交易处理业务 （ 经营类电子商务 ） 的外资股权比例限制 ， 外资股权比例可至 100%。 关于放开在线数据处理与交易处理业务 （ 经营类电子商务 ） 外资股比 限 制 的 通 告 （ 工 信 部 通2015196号 ， 2015年 6月 19日发布 ） 在全国范围内放开在线数据处理与交易处理业务 （ 经营类电子商务 ） 的外资股比限制 ， 外资持股比例可至 1
9、00%。 2.1 聚焦具体业务 ： 对外开放增值电信业务的法律规定梳理 6 电信产业目录中的业务类别名称 开放比例 2003版电信产业目录摘要 类别 2013版电信产业目录摘要 类别 全国 自贸区 在线数据处理与交易处理业务 经营类电子商务 100% 经营类电子商务 100% ，其余不可 1、 交易处理业务：股票买卖 、 费用支付（ 如财付通 ） 等 2、 网络 /电子设备数据处理：对连接到通信网络的电子设备进行控制和数据处理的业务 3、 电子数据交换业务 （ EDI） ：通过通信网络在用户的计算机之间交换和自动处理信息和数据 （ 专指国际贸易中的采购订单 、 装箱单 、 提货单等数据的交换
10、） B1 1、 交易处理业务：提供金融 、 证券交易以及与电子商务等有关商品 、 服务交易公共平台服务 2、 网络 /电子设备数据处理业务：同 2003版 3、 电子数据交换业务 （ EDI） ：同 2003版 B21 信息服务业务 外资不得超过50% 应用商店 ， 可突破50% ，其余不可 向终端用户提供语音信息服务 （ 声讯服务 ） 或在线信息和数据检索等信息服务的业务 。 如：内容服务 、 娱乐 /游戏 、商业信息 。 B2 1、 信息发布平台和递送服务 ， 如新闻网站 、电子公告牌 、 客户端服务 、 手机报 、 应用商店 。 2、 信息搜索查询服务：如互联网 /移动通信网络搜索服务
11、3、 信息社区平台服务：社交网站 、 博客 、微博 、 虚拟社区 、 聊天室 4、 信息即时交互服务：通过客户端软件 、浏览器等 ， 为用户提供即时发送和接收消息 5、 信息保护和处理服务：通过客户端软件提供终端病毒查询 、 删除 、 垃圾信息拦截 、免打扰等服务 B25 呼叫中心业务 外资不得超过50% 可突破50% 通过固话 、 传真 、 移动通信终端和计算机终端等方式提供有关该企事业单位的业务咨询 、 信息咨询和数据查询等服务 。（ 如 118114） B2 增加离岸呼叫中心业务 ， 其他同 2003版 B24 7 2.2 聚焦具体业务 ： 对外开放增值电信业务的具体业务领域 电信产业目
12、录中的业务类别名称 开放比例 2003版电信产业目录摘要 类别 2013版电信产业目录摘要 类别 全国 自贸区 存储转发类业务 外资不得超过50% 可突破 50% 1、 语音信箱：提供存储 、 提取 、 调用话音留言及其辅助功能的一种业务 。 2、 X.400电子邮件业务：利用存储转发方式为用户提供信息交换 。 3、 传真储存转发业务：在用户的传真机之间设立存储转发系统 。 B2 1、 语音信箱业务：同 2003版 。 2、 电子邮件业务：增加电子邮件传输协议方式下的电子信箱业务 。 其他同 2003版 3、 传真存储转发业务：传真机之间和传真机与计算机之间的存储转发服务 。 4、 传真存储转
13、发系统：由传真工作站和传真存储转发信箱组成的转发系统 。 B23 因特网接入服务业务 外资不得超过50% 为上网用户提供因特网接入服务 ， 可突破 50% 1、 为因特网信息服务业务 （ ICP） 经营者提供接入因特网的服务； 2、 为普通上网用户提供接入因特网的服务 。 B2 同 2003版 B15 国内因特网虚拟专用网业务 外资不得超过50% 不得突破50% 为国内用户定制因特网闭合用户群网络的服务 。 B1 同 2003版 B14 8 2.2 聚焦具体业务 ： 对外开放增值电信业务的具体业务领域 业务领域 外商投资类别 牌照（ 03版 /13版电信目录） 外资比例限制 法律依据 平台类电
14、商 工信部 限制类 -增值电信业务 增值电信业务 经营许可证 -在线数据处理与交易处理 业务（ B1/B21） 外资可达到100% 关于放开在线数据处理与交易处理业务 （ 经营类电子商务 ） 外资股比限制的通告 （ 工信部通 2015196号 ） 、 外商投资产业指导目录 （ 2015年修订 ） （ 商务部令第 22号 ） 互联网游戏运营 工信部 限制类 -增值电信业务 增值电信业务 经营许可证 -信息服务 业务 （ B2/B25） 外资比例不超 过 50% 外商投资产业指导目录 （ 2015年修订 ） （ 商务部令第 22号 ） 行业主管部门 禁止类 -互联网文化经营 互联网出版许可证 、
15、网络文化经营许可证 外资禁入 外商投资产业指导目录 （ 2015年修订 ） （ 商务部令第 22号 ） 、 互联网文化管理暂行规定 （ 文化部令第51号 ） 、 互联网出版管理暂行规定 （ 新闻出版总署 、 信息产业部令第 17号 ） 互联网广告 工信部 限制类 -增值电信业务 增值电信业务 经营许可证 -信息服务 业务 （ B2/B25） /增值电信业务许可证 -在线数据处理与交易处理业务 （ B1/B21） 外资比例不超过 50%/外资可达到 100% 外商投资产业指导目录 （ 2015年修订 ） （ 商务部令第 22号 ） 互联网教育 工信部 限制类 -增值电信业务 增值电信业务 许可证
16、 - 信息 服务 业务 （ B2/B25） /增值电信业务许可证 -在线数据处理与交易处理业务 （ B1/B21） 外资比例不超过 50%/外资可达到 100% 外商投资产业指导目录 （ 2015年修订 ） （ 商务部令第 22号 ） 行业主管部门 鼓励类 -非学制类职业培训；禁止类 -义务教育机构；限制类 -高等教育机构 、 普通高中教育机构 办学许可证 限制类限于中外合作 ， 且中方主导 外商投资产业指导目录 （ 2015年修订 ） （ 商务部令第 22号 ） 9 2.3 聚焦具体业务 ：由商业模式看外资限制 业务领域 外商投资类别 牌照（ 03版 /13版电信目录） 外资比例限制 法律依
17、据 互联网医疗 工信部 限制类 -增值电信业务 增值电信业务许可证 - 信息服务业务 （ B2/B25） /增值电信业务许可证 -在线数据处理与交易处理业务（ B1/B21） 外资比例不超过50%/外资可达到100% 外商投资产业指导目录 （ 2015年修订 ）（ 商务部令第 22号 ） 行业主管部门 不涉及医疗机构：无限制 互联网药品信息服务资格证书 、 互联网药品交易服务资格证书 、 互联网医疗保健信息服务审核同意书 - 互联网药品信息服务管理办法 （ 国家食品药品监督管理局令第 9号 ） 、 互联网药品交易服务审批暂行规定 （ 国食药监市 2005480号 ） 、 互联网医疗保健信息服务
18、管理办法 （ 卫生部令第 66号 ） 涉及医疗 机构：限制类 -医疗机构 医疗机构执业许可证 限于合资 、合作 外商投资产业指导目录 （ 2015年修订 ）（ 商务部令第 22号 ） 在线视频 工信部 限制类 -增值电信业务 增值电信业务 经营许可证 -信息服务业务 （ B2/B25） 外资比例不超过50% 外商投资产业指导目录 （ 2015年修订 ）（ 商务部令第 22号 ） 行业主管部门 禁止类 -互联网文化经营 互联网出版许可证；网络文化经营许可证；信息网络传播视听节目许可证 外资禁入 外商投资产业指导目录 （ 2015年修订 ）（ 商务部令第 22号 ） 、 互联网文化管理暂行规定 （
19、 文化部令第 51号 ） 、 互联网出版管理暂行规定 （ 新闻出版总署 、信息产业部令第 17号 ） 、 互联网视听节目服务管理规定 （ 国家广播电影电视总局 、 信息产业部令第 56号 ） 10 2.3 聚焦具体业务 ：由商业模式看外资限制 业务领域 合格外资股东规定 主要依据 增值电信业务 应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。 外商投资电信企业管理规定 （国务院令第 534号） 互联网医疗诊断 可以开展远程医疗，即一方医疗机构邀请其他医疗机构，为患者提供技术支持的医疗活动。 远程医疗需由医疗机构开展，设立中外合资医疗机构需满足下列条件： 中外股东具有直接或间接从事医疗卫生投资与管
20、理的经验，投资总额不得低于 2000万元人民币；中方所占的股权比例或权益不得低于 30；合资、合作期限不超过 20年。 国家卫生计生委关于推进医疗机构远程医疗服务的意见 （国卫医发 201451号） 中外合资、合作医疗机构管理暂行办法 （对外贸易经济合作部令 第 11号 ） 药品销售 无针对外资股东资格的特殊规定。 - 广告业务 无针对外资股东资格的特殊规定。 外商投资广告企业管理规定 （国家工商行政管理总局、商务部令第 35号 ） 要求外资股东为经营广告业务的企业且运营两年以上， 2015年 6月 29日，国家工商行政管理总局废止了上述规定。 教育领域 外方应当具有法人资格，应当具有相应的办
21、学资格和较高的办学质量。对办学水平一般的外国教育机构、同一外国教育机构在境内举办多个合作办学以及拟举办专业在境内较为集中的，严格限制；严控已有相当规模的商科、管理学科、国家控制布点学科的合作办学。 中外合作办学机构（港资除外）不得从事营利性经营活动。但自贸区允许设立非公益性文化教育类或职业技能类培训服务的公司制企业，且自贸区也要求中外方均应具备从事教育培训投资与管理的经验。 中华人民共和国中外合作办学条例 （国务院令第 372号） 中华人民共和国中外合作办学条例实施办法 （教育部令第 20号） 中国（上海）自由贸易试验区中外合作经营性培训机构管理暂行办法 （沪府办发 201364号 ） 教育部
22、关于进一步加强高等学校中外合作办学质量保障工作的意见 （教外办学 201391号） 11 2.4 聚焦具体业务 ： 不同行业对合格外资股东的限制 问题 1 目前较为常见的业务模式为 “ 交易处理业务 ” 中的电子商务 。 在多项业务竞合的情况下 ， 如何判断一家企业的业务性质 ？ 基本原则：以所提供的服务的最终目的进行判断 。 如果一项业务中同时存在信息服务 、广告推荐 ， 则重点关注该等服务的最终目的：如果最终目的是促成交易 ， 则仅需取得在线数据处理和交易处理业务资质即可；如果最终目的是获得广告收入 ， 则需要取得信息服务业务资质 。 因此 ， 大众点评网中的团购业务属于在线数据处理和交易
23、处理业务 ,而以获取广告收入为目的的推荐酒店业务属于信息服务业务 。 问题 2 境外主体在境内投资增值电信业务企业 ， 需符合 外商投资电信企业管理规定 (2008修订 ) 第十条的规定 ， 即经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验 。如何认定 “ 具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验 ” ？ 合格外资 股东的资格在审核实践中掌握较为 宽松 ， 该等外资股东投资互联网企业的经验甚至该等股东的网站取得 ICP备案的经验均可以作为合格外资股东的经验 。 12 2.5 聚焦具体业务 ：对几个特殊问题的理解 问题 3 境内外商投资企业向经营增
24、值电信业务的企业投资时是否适用有关外商投资比例限制的规定 ？ 对于外商投资企业再投资的企业申请增值电信业务资质 ， 审批时执行 穿透 原则 ， 无论对于合格股东的判断还是对于外资比例的判断 ， 均需要考察最终的外资股东 。 13 2.5 聚焦具体业务 ：对几个特殊问题的理解 问题 4 境内外商投资企业向经营增值电信业务的企业投资时是否需要取得工信部的审批 ？ 所有的外资经营电信业务的许可均需首先获得工信部的审定意见书 ， 无论是否跨省经营 。 但是上海自贸区获得授权 ， 可以审批自贸区内的外商投资电信企业 。 14 3 形成具体方案 VIE公司作为拟上市 /挂牌主体的理由： 主营业务存在外资限
25、制； VIE 公司作为持有牌照主体同时也是实际业务运营主体，更容易满足资产完整性、业务独立性以及连续性等方面的监管要求。 WFOE公司作为拟上市 /挂牌主体的理由： 相关政策调整，放开对主营业务的外资限制； WFOE 的相关财务指标超过 VIE，VIE收购 WFOE 可能导致主营业务发生变更； VIE 系列控制协议的实际执行导致VIE公司的大部分利润转移至 WFOE或境外 ,VIE公司不再满足上市条件。 （ 1）确定拟上市 /挂牌主体 （ 2）具体步骤 股权调整：根据外资比例要求，美元基金直接下沉持股或者由其境内人民币基金接盘持股 ;ESOP落回；引入人民币基金。 终止协议：终止 VIE系列控
26、制协议。 内部重组：既是业务整合的需要，也可能是资金出境的关键步骤。 境外回购：开曼公司回购股份，美元基金实现境外退出。 15 3 形成具体方案 （ 3）税务筹划 假设 VIE为拟上市/挂牌主体，从事外资禁入行业： （ 1）股权调整：VIE原股东就转让溢价缴纳所得税（ 20%个人所得税，25%企业所得税）。如果转让价格明显偏低，可能受到调整。 （ 2）内部重组：WFOE股东就转让溢价缴纳 10%的预提所得税。由于转让 WFOE股权往往是美元基金境外退出、取得投资回报的途径，所以可能溢价较高。 （ 3）人民币基金减持：需要考虑入股的人民币基金的初始投资成本，以确定其未来减持的税基。 方案一：人民
27、币基金公允价值增资入股，美元基金全部境外退出 人民币基金以公允价值对 VIE增资； VIE公司以增资款收购 WFOE股权，开曼公司以分红款回购美元基金所持股权，美元基金境外退出。 分析：美元基金退出税负较低， 10%预提所得税； 2.在 VIE层面不涉及公允价值的股权转让，其他以象征性对价进行的股权转让受到税务主管部门纳税调整的可能性比较小； 3.人民币基金对 VIE的初始投资成本为公允价值，降低了未来减持的所得税税基。 方案二：人民币基金象征性对价受让老股或增资入股，美元基金全部境外退出 人民币基金以公允价值受让 WFOE股权， WFOE注销，人民币基金以象征性对价受让 VIE老股或对 VI
28、E增资；开曼公司以分红款回购美元基金所持股权，美元基金境外退出。 分析： 1.美元基金退出税负较低， 10%预提所得税； 2.在 VIE层面不涉及公允价值的股权转让，其他以象征性对价进行的股权转让受到税务主管部门纳税调整的可能性较小； 3.人民币基金的税基较高，加重其未来股权转让的所得税负担； 4.需要注意，本方案中WFOE的实际控制人变更为人民币基金，因此，为避免实际控制人变动，应当在人民币基金收购 WFOE股权前，终止 VIE系列控制协议。 方案三：人民币基金公允价值受让老股或增资入股，美元基金部分境内退出、部分境外退出 人民币基金以公允价值受让美元基金境内代持 VIE股权，并以公允价值对
29、 VIE增资；美元基金以出让 VIE老股方式实现部分境内退出，以开曼公司回购股权的方式实现部分境外退出。 分析： 1.美元基金部分境内退出、部分境外退出，综合税负高于全部境外退出，低于全部境内退出； 2.人民币基金的对 VIE的初始投资成本为公允价值，降低了未来减持的所得税税基；3.本方案适用于部分美元基金有境内退出需求的情况。 大部分员工激励安排，或者预留了相应的 ESOP份额。在拆除 VIE架构回归国内资本市场时，有必要对之前的 ESOP安排进行妥善处置，以对核心员工实施激励、避免潜在纠纷、维护回归主体股权结构的稳定。 ESOP落回 VIE公司层面，可能涉及的问题及其解决思路如下表所示：
30、涉及问题 解决思路 落回载体 通常会通过合伙平台实行间接持股，每个持股平台人数不能超过 50人，且须穿透持股平台计算股东人数，经穿透后与拟上市主体其他股东合计不应超过 200人。 落回载体可以考虑设立于税收洼地，以减少上市后被激励主体减持时的税务负担。 落回时点 考虑到入股价格等因素，通常需要在投资人入股前落回，可以与创始人权益落回同步操作或在其后进行。 落回方式及价格 包括老股转让和增资两种方式。采用老股转让方式，如果是溢价转让，涉及转让方的所得税；采用增资方式，不涉及税负，但只适用于落回主体的注册资本比较低的情况。 ESOP落回的具体价格，除了要考虑原境外 ESOP安排下的行权因素外，还要
31、考虑落回主体的注册资本、净资产以及 ESOP落回之前股权转让或者增资的价格。 股份支付 如果 ESOP落回的价格较拟上市主体账面净资产或者与其落地时点接近的其他方落地或入股价格折让较大，则可能需要适用 企业会计准则第 11号 股份支付 进行股份支付处理，此时需要结合审计师的意见进行综合判断。 如果确定需要进行股份支付处理，则 ESOP落回价格与公允价值之间的差额将计入拟上市主体管理费用，并对拟上市主体的、利润 /净资产等财务指标造成影响。 因此，在设计拆除 VIE架构方案时，要特别考虑 ESOP落回未进行股份支付处理对拟上市主体相关财务指标的影响。 16 第三部分 VIE架构拆除过程中特殊问题
32、 1.ESOP的解决思路 17 第三部分 VIE架构拆除过程中特殊问题 2.实际控制人的确定 境内 IPO要求实际控制人在一定期间内（主板三年、创业板两年）没有发生变更，以保证公司具有持续盈利能力。因此，在设计交易架构方案时，要特别关注实际控制人是否发生变更，以避免上市时间的延迟。 在 VIE作为拟上市 /挂牌主体且 VIE系列控制协议得到履行的情况下，由于 VIE公司控制权转移至境外，除 VIE、 WFOE 的股权结构外，还要特别关注对 VIE公司重大事项享有最终决策权的相关主体的董事会构成、对董事的提名权等因素，以综合分析判断。 收购 WFOE对 VIE公司净资产的影响 VIE收购 WFO
33、E过程为同一控制下的合并 ， 根据 企业会计准则第 20号企业合并 （ 财会 20063号） 的规定 ， “ 合并方在企业合并中取得的资产和负债 ， 应当按照合并日在被合并方的账面价值计量 。合并方取得的净资产账面价值与支付的合并对价账面价值 （ 或发行股份面值总额 ） 的差额 ， 应当调整资本公积；资本公积不足冲减的 ， 调整留存收益 。 ” 例 1， 经各方协商 ， VIE公司购买 WFOE100%股权的价格为 14300万元 ， 为筹措资金 ， VIE公司引入新的投资人 ， 投资人总计向 VIE公司投资 14300万元全部用于收购 WFOE100%股权 ， 其中 14000万元计入资本公
34、积， 其余计入注册资本 ， 根据会计准则的规定 ， VIE公司收购 WFOE属于同一控制下的合并 ， 收购完成后 ，VIE取得的 WFOE的净资产应当按照账面值计量 ， 净资产账面值与支付对价的差额 ， 应调整资本公积 ， 因此： （ 单位：万元 ） VIE公司 实收资本 1000 未分配利润 -8000 净资产 -7000 WFOE公司 实收资本 8000 未分配利润 -3000 净资产 5000 增资完成 后 VIE公司 实收资本 1300 资本公积 14000 未分配利润 -8000 净资产 7300 收购完成后 VIE公司 实收资本 1300 资本公积 4700 未分配利润 -8000
35、 净资产 -2000 根据 公司法 （ 2013修正 ） 第 95条规定 ， “ 有限责任公司变更为股份有限公司时 ， 折合的实收股本总额不得高于公司净资产额 。 ” 因此 ， 在该种情况下会对拟上市主体的整体变更造成障碍 ， 在拟定收购 WFOE方案时需特别关注， 以免造成上市或挂牌时间的迟延 。 18 第三部分 VIE架构拆除过程中特殊问题 3.财务问题 整体变更过程中的未分配利润 涉及法律法规： 公司法 （ 2013修正 ） 规定 ， “ 有限责任公司变更为股份有限公司时 ， 折合的实收股本总额不得高于公司净资产额 。 ”“ 资本公积金不得用于弥补公司的亏损 。 ” 首次公开发行股票并上
36、市管理办法 规定的发行条件之一为 ： “ 最近一期末不存在未弥补亏损 。 ” 首次公开发行股票并在创业板上市管理办法 规定的发行条件之一为： “ 最近一期末净资产不少于二千万元 ， 且不存在未弥补亏损 。 ” 例 2， 假设 VIE公司以 9月 30日为整体变更基准日 ， 12月 31日为申报基准日 ， 股改后申报前 VIE公司盈利 300万 ， 则： （ 单位：万元 ） 股改前 VIE公司 实收资本 1500 资本公积 400 盈余公积 0 未分配利润 -200 净资产 1700 整体变更对于未分配利润的影响： 在整体变更基准日 ， VIE母公司资产负债表项下的未分配利润变为 0， 但其利润
37、表相应科目不因整体变更而发生变化 。 整体变更对 VIE子公司 （ 指可以合并报表的子公司 ） 报表不产生影响 。 整体变更完成后至申报前 ， 如 VIE公司产生利润的 ， 相应增加母公司报表及合并报表项下的未分配利润 。 股改后 VIE公司 实收资本 1700 资本公积 0 盈余公积 0 未分配利润 0 净资产 1700 申报时 VIE公司 实收资本 1700 资本公积 0 盈余公积 0 未分配利润 300 净资产 2000 19 第三部分 VIE架构拆除过程中特殊问题 3.财务问题 VIE 拆除前 VIE 拆除后 步骤 主要内容 控股股东过桥贷款 控股股东宋城集团提供过桥资金 1） 收购北
38、京太阳庄 100%股权清退外资 ， 作价 15.996亿元 。 2） 收购北京六间房 62%的股权 ， 注册资本作价 0.124亿元 。 WFOE将资产转移至VIE， WFOE注销 北京太阳庄将除货币资金及现金等价物之外的经营性资产 、 负债 、 业务转让给北京六间房并转移相关人员 ， 转让以资产账面值作价 。 北京太阳庄将进行清算及注销 。 上市公司发行股份及支付现金购买VIE100%股权 购买北京六间房 100%股权 。 其中： 1） 股份支付：购买刘岩等 8名交易对方合计持有的北京六间房 38%股权； 9.88亿元； 2） 现金支付：购买宋城集团所持北京六间房 62%股权； 16.14亿
39、元 （ 作价依据见注 1） 注 1： :以宋城集团因第一步交易所承担的交易对价 16.12 亿元 +宋城集团为支付前述对价所筹措的资金在资金占用期内产生的利息 宋城集团通过第一步交易享有的北京太阳庄净资产价值 。 北京六间房的整体估值作价为 26.02亿元，外国投资者全部退出，境内外实际控制人一致，未发生变化 方案探讨 20 第四部分 典型案例 1：宋城演艺（ 300144 ）收购北京六间房 游戏联运业务 软件销售业务 互联网演艺平台运营业务 在线平台广告业务 技术服务费业务 关注 1： 六间房从事游戏联运业务 ， 但尚未取得 互联网出版许可证 。 解决措施：六间房控股股东承诺如因六间房未取得
40、 互联网出版许可证 而对六间房经营造成重大影响 ， 则停止游戏联运业务 。 互联网演艺平台业务：主播进行多种才艺表演（如音乐、舞蹈、脱口秀等），吸引用户观看，并在网络演播室与观众进行交流和互动。 技术服务费收入：为客户提供的网络宽带及服务器托管服务及互联网演艺平台联合运营服务收取的费用 。 证书名称 编号 业务种类 电信与信息服务业务经营许可证 京 ICP 证 060797 号 第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务） 网络文化经营许可证 京网文 20131061-1110 号 利用信息网络经营音乐娱乐产品，游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）， 演出剧（节）目； 从事网络文化产
41、品的展览、比赛活动 信息网络传播视听节目许可证 0108268 互联网视听节目服务 营业性演出许可证 京市演 1169 经营演出及经纪业务 广播电视节目制作经营许可证 （京）字第 00666 号 动画片、专题片、电视综艺，不得制作时政新闻及同类专题、专栏等广播电视节目 关注 2： VIE 架构的建立涉及到违反 新闻出版总署 、 国家版权局 、 全国 “ 扫黄打非 ” 工作小组办公室关于贯彻落实国务院 和中央编办有关解释 ， 进一步加强网络游戏前臵审批和进口网络游戏审批管理的通知 （ 新出联 200913 号 ）（ 以下简称 “ 三定解释 ” ） 三定解释 规定： “ 禁止外商以独资 、 合资
42、、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务。 外商不得通过设立其他合资公司 、 签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务 。 ” 认为不构成实质性障碍的理由： 1） 搭建 VIE架构的目的是为了视频共享业务 ， 其目的并非为了游戏；2） 该项收入占比较少； 3） 自始未收到监管部门处罚； 4） VIE架构已解除； 5） 管理层股东出具承诺对未来因处罚而造成的损失承担赔偿责任 。 业务关注 21 第四部分 典型案例 1：宋城演艺（ 300144 ）收购北京六间房 员工期权的处理方式 境外期权终止 ， 境内通过转让旧股的方式实现对员工激励 ， 转让价格为每股
43、 1元 ， 未设立持股平台 ， 员工直接持股 。 已做会计准则做股权支付处理 业绩承诺 业绩承诺期： 2015-2018年度 ， 预测净利润分别为 1.51亿元 、2.11亿元 、 2.75亿元 、 3.57亿元 。 第一步交易 （ 宋城集团过桥收购 ） 的业绩补偿安排 ：承诺人 -开曼六间房和六间房管理层股东 ， 现金补偿的计算公式为： 当年应补偿现金数 =（ 业绩承诺期期初至当年度期末累积承诺净利润数业绩承诺期期初至当年度期末累积实际净利润数 ） 业绩承诺期内各年的承诺净利润数总和 16.12亿元人民币已补偿现金数 开曼公司的补偿上限为 5.22亿人民币或等值美元 ， 不足部分由六间房管理
44、层股东承担补足责任 。 上市公司发股购买资产的业绩承诺：承诺人 -宋城集团和六间房管理层股东 ， 现金补偿公式： 当年应补偿现金数 =（ 业绩承诺期期初至当年度期末累积承诺净利润数业绩承诺期期初至当年度期末累积实际净利润数 ） 业绩承诺期内各年的承诺净利润数总和 26 亿元人民币已补偿现金数 宋城集团在承担的补偿义务以 其 从 “ 第一步交易的业绩补偿安排 ” 的约定获得的补偿为限 。 对六间房管理层股东来说 ， 现金不够补的 ， 则以股份继续补偿 。 税费分析 宋城集团收购太阳庄 100%股权 ， 开曼公司需缴纳 10%的预提所得税 。 宋城集团购买六间房 62%的股权 ， 按照注册资本定价
45、 ， 转让方 可能被税务机关调整重新追税 。 六间房 管理层 股东换到上市公司的股份 ， 需要就 38%股份所得缴纳 20%的个人所得税 。 其他核心问题 22 第四部分 典型案例 1：宋城演艺（ 300144 ）收购北京六间房 一、 VIE架构的搭建 2005年 3月，分众传媒搭建如右图所示的 VIE架构。 根据 外商投资产业指导目录（ 2004） ，广告行业不迟于 2005年 12月 11日以后，外资间接全资持有境内广告企业的产业政策障碍消除，分众传媒逐渐将大部分业务转移至 WFOE公司即分众传媒及其全资或控股的子公司。 2005年 7月， FMHL在 NASDAQ上市。 中概股 WFOE
46、 VIE 23 第四部分 典型案例 2：分众传媒借壳七喜控股（ 002027） 二、 VIE架构的拆除 2012年 10月至 2015年 5月，分众传媒拆除了 VIE架构。总体方案为， WFOE作为拟上市主体，境外投资人直接翻回境内持有 WFOE股权， WFOE收购 VIE。 1. 2013年 5月，中概股 FMHL完成私有化退市 2. 2013年 5月至 2015年 2月，境外权益结构调整 3. 2014年 12月，终止 VIE系列控制协议 4. 2015年 1月至 2015年 2月 ，分众传媒业务整合、内部重组 5. 2015年 4月，分众传媒第一次股权转让：境外股东 SPV落地持股 6.
47、 2015年 5月，分众传媒第二次股权转让：引入境内财务投资人 分众传媒的主营业务为生活圈媒体的开发与运营，根据 外商投资产业指导目录（ 2004） ，不迟于 2005年 12月11日，广告行业外资 100%持股不受限制。分众传媒已逐渐将 WFOE作为运营实体。 境外 SPV受让 WFOE股权，需缴纳 10%预提所得税。 WFOE作为回归主体 鉴于实际控制人江南春拥有境外身份，因此其仍保留了境外持股架构，没有翻回境内直接持股。 实际控制人保留境外持股架构 过桥贷款：在 FMHL私有化的过程中， FMCH从银团获得了 14亿美元的过桥贷款，同时，分众传媒的境外股东以其持有的分众传媒股权提供质押担
48、保。 (质押未登记，质押协议将在重组协议签署后解除。 ) 境外股东翻回境内持有 WFOE股权，需要缴纳超过 40亿元人民币的税款。 上述借款及税负最终将通过向境内投资人转让股权所得对价以及重组所得现金对价偿还和支付。 境外过桥资金和税务成本 拆除方案亮点 拆除方案具体步骤 24 第四部分 典型案例 2：分众传媒借壳七喜控股（ 002027） 1. VIE架构的拆除 私有化退市 2012年 8月，江南春联合 4名私募投资人 Giovanna Investment（凯雷集团）、 Gio2 Holdings（方源资本）、 Power Star（中信资本）、 State Success（光大控股）向 FMHL董事会提交私有化提案。发起人Giovanna Investment和 Gio2在开曼群岛设立并购主体，私有化以并购主体和 FMHL合并的方式实施。具体如下； 25 第四部分 典型案例 2：分众传媒借壳七喜控股（ 002027） 私有化前 FMHL的股权结构 私有化前并购主体的股权结构 FMHL 江南春 复兴国际 公众投资者 19.43% 16.75% 63.82% GGH 凯雷集团 方源资本 中信资本 33.33% 33.33% 33.33% Giovanna Intermediate Limited， Giovan
