1、 2009年第1期 第8卷(总第40期) 商丘职业技术学院学报 JOURNAL OF SHANGQIU VOCATIONAL AND TECHNICAL COLLEGE Vo18No1 Feb。2009 美、日、德公司治理结构的比较 兼论对我国公司治理结构的完善 张志扬 (延边大学法学院，陕西延安133002) 摘要：世界上存在着多种公司治理结构模式，但没有任何一个国家的模式是完美无缺的。作为典型模式的美、日、德三国，新 近的立法虽有趋同之势，但公司治理结构上有多种不同之处，互有优劣，本文通过介绍、比较、分析，对三者进行一定的探讨，并以此 对我国完善公司治理提出一些粗浅的建议。 关键词：公司治
2、理公司治理结构独立董事 中图分类号：F2 文献标识码：A 文章编号：16718127(2009)叭一004903 关于“公司治理”最早可追溯到亚当斯密关于合伙企业和 公司哪个对经济发展更为有效的判断，但终归来讲股份制的产 生是“公司治理”的基础。杰克逊和安东尼认为：“公司治理通常 可分为四个主要方面即独立董事、投资者利益、信息披露和经 理层薪酬。”f唷学者认为：公司治理，抽象而言，不仅是公 司与股东之关系，而应将其他利害关系人之利益纳入考量，以 达成增加股东称其利益之目标，如此始称完态口。关于公司治理 结构的说法也是不完全相同，有学者认为公司治理等同于公司 治理结构。但是，根据1998年联合国
3、经合组织颁布的公司治 理结构原则和美国、德国等公司法专家的意见，公司治理结构 和公司治理有着本质的不同，新一轮公司治理结构的讨论结果 是侧重于“如何设计一个尽可能高效的管理机构以提高企业的 价值同时提高股份的价值。” 一、公司治理结构的典型模式 (一)美国模式 英美公司法采“一元制”模式，公司不设监事会，治理结构 由股东大会、董事会和高级管理层构成。 1股东大会 理论上是公司的最高权力机关，而大型公开公司多数是公 众持股，所以股东分散，组织松散，造成的直接后果就是他们对 经营事务的主要参与就是批准由控制公司日常经营的管理层 所提出的董事人选。根据美国授权性公司法规范(1984年示范 公司法(M
4、BcA)和各州有关公司立法之规定，股东大会的权 利大多仅限于法律和公司法章程中的明确列举。 2董事会 理论上是由股东选出董事，组成董事会，但事实上并非如 此，通过代理制度进行选举的股票持有者并没有完全的、自主 选择的权力，董事会的候选人通常是由董事会的委员会选出来 的，他们只是对其投赞成或反对票而已。董事会作为业务执行 机关，除了履行传统的基本职责之外，比其他国家公司的董事 会有着更为严格的内部控制制度，为加强其自身的内部监督， 立法一般要求必须有外部董事介入，并且多数公司都是以外部 董事为主 。董事会是会议制式机关，不能亲自执行具体的经 营管理及监督职权，在过去3O多年里董事会在其下设董事会
5、 委员会已成为种强大的趋势，特别是在美国证券交易委员会 的推动下，薪酬委员会、审计委员会和提名委员会作为三个必 设的委员会几乎在公众持股公司中广泛存在，除此有些公司的 委员会名目更多，除非是公司章程的明确禁止，现在的美国法 律通常允许设立委员会，作为“由公司董事组成的行使董事会 部分权利或者为董事会行使权力提供帮助的董事会内部常设 机构”f4】，但并不是说董事会可以将所有的事项都交其处理，根 据MBCA的规定，法律限制将那些无法被董事会推翻或否决 的重大事项的决定权授予委员会。 3高级管理层 一般被冠以不同的专有名词作为指示，如首席执行官、首 席运营官、总裁等，MBCA规定了公司高级职员的职责
6、，并且董 事会也可以对这些高级职员做明确的授权。 (二)日本模式 日本2005年制定公司法典，根据立法的规定可以推导 出近20种公司机关设置模式供不同类型的股份公司选用5】7。 如今日本的公司治理结构的框架主要有股东大会、董事(会)、 监事、监事会、会计参与、会计监察人或委员会组成，但要论述 每一种公司的治理结构显得有些复杂，本文主要从股份转让不 受限的大公司角度进行理论探讨。 1股东大会 根据日本公司法的要求，股东会和董事会是必设机构月 ， 是公司的最高权力机关。但对于公司实际经营的事项其无权干 涉，也不能对于法律和章程规定以外的事项做出决议。 2董事会 董事会由全体董事组成，日本公司法第3
7、31条第2款规定 “公开股份公司不得以章程规定董事必须是股东”。董事会多数 是由内部董事和外部董事构成，其是公司的决策机关，并根据 法律的规定选举出一个或多个代表董事作为公司的执行机关， 容决策和执行为一体N63q,4，日本公司法第362条第2款对董事 会可执行的职务范围进行了详细规定，职权不得超出法律的授 权范围。 收稿日期：20080220 作者简介：张志扬(1982一)，男，河南巩义人，延边大学法学院在读硕士，主要从事民商法学研究。 49 2009 商丘职业技术学院学报 3董事会委员会 2002年日本“在大公司引入美国模式的治理结构，即在董事 会下设置若干委员会，并强制性规定没置委员会的
8、公司必须设立 提名委员会、薪酬委员会、审计委员会，并对委员会的权限、委员会 的运营进行了详细的规定”H ，新的公司法继受了这一做法，公司 法第404条对名个委员会的职权和执行巨咯的内容做了详细的规 定，除此之外其他名目的委员会是否设置，法律并不禁止。 4监事会 大公司必须设置监事会，但设置董事会委员会的除外。全 体监事组成监事会，并选举出“常勤监事”，对董事及其他管理 人进行执行业务监督，并制作监查报告。 5会计监查人 无论是设置委员会公司还是设置监事会公司，依据法律的 规定，其均为必设机关。只有具备相应资质的注册会计师或经 注册的监查法人才有此资格担任，除此之外第337条规定了更 为严格的任
9、选条件。 6高级职员 在设置委员会公司必须设置一人或两人以上的“执行官”， 执行法律规定或依照日本公司法第416条规定允许设置委员 会公司董事会授予的事务。 (三)德国模式 根据德国股份法的规定，股东大会、监事会、董事会是法定 的组成机构，三者之间恪守法定分工，不得僭越。 1股东大会 股东行使权利的机构，法律和章程都对股东大会的权限做 了明确的限制，即使是对于公司的业务，只有董事会明确提出 要求时，股东大会才可以做出相应的决定。 2监事会 必须由股东代表和职工代表组成，两者人数对等，根据德 国股份法1 1 1条的规定，监事会的职责是监督企业的经营和管 理。但工作重点是防御性的监督，监事自身不得
10、参与企业的经 营和管理。监事必须亲自履行职责，不允许委派其他的代表。为 使监事会能全面、高效地开展工作，设立专业委员会也是现在 德国公司中经常使用的措施。股份法第107条第3款规定，监 事会有权决定是否设置一个或者几个专业委员会，职责是为监 事会准备谈判、草拟决议案，监督决议的执行或者自己执行这 些决议 ，除此之外，法律也允许设立其他名目的委员会，如 调解委员会和决策委员会等。并且股东大会不得通过章程或是 一般决议对监事会的这项决议施加影响，监事会有权充分自由 选聘委员会的成员，但监事会对“人事决定权”始终保留，不得 因为设立了委员会而否定了监事会的此项权力。监事会也不得 将其承担的监督权委托
11、给委员会。 3董事会 公司的经营管理机关，独自负责公司的经营和管理。在公 司章程确定的范围内，在业务守则和其他机构规定许可的范围 内，可以不必听从股东大会或者监事会的指令91 。董事会可以 进行分工管理，此时可以委托几个董事共同负责某一部门的管 理，组成所谓的“董事会专业委员会”。 二、美、日、德公司治理结构模式的比较 (一)董事会的构成与职能 董事会作为业务执行机关，是公司最重要的决策和管理机 一50一 关，也是公司外进行业务活动的全权代表。“美国的董事会由内 部董事和外部董事组成，在典型的董事会中不到13的董事会 是内部董事，趋势看上去是再次减少内部董事的人数。”1ot6内 部董事是执行董
12、事，在公司中担任重要职务，是公司经营管理 的核心人员，负责公司的日常经营决策，外部董事不在公司任 职，通常不参与公司的日常经营活动，只是通过董事会例会来 参与公司的重大决策和实施对公司经营者的监督。与日本法律 对董事会的权限做具体明确授权的做法不同，法律及判例并没 有对董事会的具体权限做明确的限制，反之则是对股东大会的 权限限制较多。 日本的董事会与美国的董事会构成相似，规模虽大，但外 部董事比例相对较低，而且外部董事不会被任命为“代表董 事”，足可见外部董事并没有真正进入企业的管理核心，企业的 管理权仍掌握在内部董事手中，内部董事同时负有决策和执行 的双重功能。 德国基于“监督职责与经营职责
13、分离”的理念所构建的双 层制结构，监事会与董事会并立，两者间实现业务监督和业务 执行的分离。监事会与董事会成员不得交叉，监事会的地位处 于董事会之上，以确保其不受董事会和经理层牵制地履行业务 及财务的监督职能 根据股份法77条第1款第2项规定，董 事会拥有公司的所有管理权，承担所有的管理责任。公司必须 有职工董事进入董事会，具体的职责是“企业的人事工作和社 会工作”。从公司立法的规定来看并未禁止外部董事成为董事 会的成员，但董事会成员的决定权始终掌握在监事会，董事会 按照法律和公司章程的规定，在企业的经营管理方面享有“独 立的权利”。 (二)公司中“委员会”的设置与职能 采用一元制模式的英美公
14、司法没有监事会这个公司机关， 大陆法系中监事会的职责由董事会下设的各个委员会来执行。 在美国公开持股公司中的审计委员会全部由外部董事组成，负 责董事会和外部审计师的联系，避免执行人员控制董事会和审 计人员。薪酬委员会也主要由外部独立董事组成，负责决定董 事和经理人员的薪酬并向公众报告。提名委员会全部或主要由 独立董事组成，主要是向公司提供高级管理人员的人选。 日本移植了美国的此项制度，委员会对其负责的工作事项 享有法定的独立决定权。在委员会的权限方面英美法系公司法 并没有过多的约束，而日本公司法对设置委员会公司的规模， 委员会的权限，成员的组成都做了具体的、强制性的规定，但是 委员会成员的外部
15、董事构成上，日本公司法并没有美国公司法 律要求的多。 德国借鉴了美国的做法，但是又独树一帜，它是将委员会 置于监事会之下，并且对各个委员会的权利做了硬性限制，旨 在固化监事会的权利，不被无形削弱。根据德国的股份法和职 工参与法，以及共同决定法的规定，德国自由设置的委员会中 特有“调解委员会”，由监事会主席、其代表和监事会中的股东 代表和职工代表分别推选出两名成员组成，专门在监事会第一 轮选聘中未成功选出董事会成员的情形下才开展工作。但是关 于限制委员会的“可授权权限”这一做法上，三种模式可谓“意 气相投”。同时在董事会下又下设由董事组成专门处理某类事 务的“董事会专业委员会”，可以对相关的重要
16、事项做出决定， 但如果因此而剥夺了不属于该委员会董事的管理权和决策权 张志扬：美、日、德公司治理结构的比较一兼论对我国公司治理结构的完善 第i期 时，这个专业委员会在德国法上就会被认定为非法。 三、完善我国公司治理结构的启示 (一)加强我国“独立董事”制度的适用范围 “独立董事”已经被我国新公司法所确认，但“仅将独立董 事强制性适用于上市公司，对于其他股份公司则无要求，”“选 任独立于经营权的外部董事或董事成员，从而提高意思决定的 透明性，”是立法设计的初衷，深层次的目的是“可以更好地保 护小股东的利益”，这已成为国际上公司立法的一个趋势。加强 外部董事或独立董事进入公司管理层，使公司治理中的
17、“内部 人控制”问题得以遏制，也是解决我国公司治理存在问题的实 际需要。所以将独立董事引入到公司管理和执行机关，改善董 事会的构成结构，扩大独立董事在不同规模公司的适用，并不 应当仅仅将独立董事制度适用于上市公司。 (二)充分完善我国监事会制度 根据我国公司法的规定，监事会的监察内容既包括会计监 督也包括业务监察；既有合法性监察，又有妥当性监察；既有事 先也有事后监察，但总归来讲，我国公司法的规定和德国之规 定类似，过分强调了监事的“团体”功能，而在一定程度上忽视 了监事个人的独立性，日本公司法注重监事个人的独立性，是 否我国立法上也应当采用一些日本公司立法上的做法?本文认 为这是可行的，我们
18、可以现行法律为契机，引入日本法律的规 定，强化监事个人的权力和监事会的协调性，以加强监事的独 立性。 同时存在的另一个问题就是监事的任职资格对监事会制 度的影响。我国公司法第52条第4款规定“公司的董事，高级 管理人员不得兼任监事”，但是这种规定过于简单，对于监事的 消极资格没有规定。日本的法律规定监察人必须在其就任前5 年内没有担任公司或其子公司的董事，经理职务只有那些 与公司没有任何利益冲突的监事才会积极的履行自己的监督 义务，才可能进行独立客观的判断，所以独立监事应当作为我 国关联股份公司监事会的主要构成人员。要保证监事的独立 性就必须使监事的报酬独立于董事会或是管理层，德国、13本 的
19、做法很值得我们借鉴，这两个国家的法律都将对于监事的 报酬的决定权交给了公司，由股东大会决定或是授权公司章 程规定。 (三)立法层面应协调董事会委员会与监事会的设置 2002年我国上市公司治理准则第三章规定股东大会可 决定设立董事会委员会，授权董事会具体实施。但是深思之后 会发现很多问题，其虽为任意性规范，但新的公司法并没有在 监事会设置和董事会委员会设置上有一个很好的协调，因为监 事会的职权与董事会下的审计委员会职权存在着一定的冲突， 这可以说是法律调整范围内的一个纰漏，同时也说明我们国家 是在一味盲目地模仿先进国家的公司治理经验，而没有深入的 分析其中具体隐含的法律问题。 我国实行“三会”是
20、公司法根据大陆法系公司立法模式确 立的基本公司治理机关，作为常设机关其作用与意义尤为重 要，而且关于其设置构成，立法采用“强制性”规定，监事会作为 必备常设机关，根据现行公司法54、55、119条的规定，其监督 权包括法定和章程所确定的7大项权力(含一个概括性内容)。 然而其主要是以会议形式存在(股份有限公司监事会每6个月 至少召开一次会议；监事可提议召开临时董事会会议)；在其会 议结束或正在筹备期间的监督职能很可能因为监事会的原因 而处于“监督的真空状态”。在韩国，监察委员会代替监事，所以 设置监察委员会的公司不得设置监事会。日本2005年修订的 公司法也采用了这一灵活的立法模式，给我们的公
21、司立法活动 提供了一个典型的参照。 参考文献： 【1Jackson Calvin Williams，Anthony，Corporate governance development in the UK and Continental Europe，Business Credit， September 12006http：wwwallbusiness comfinanceinsurancecreditintermediationrelatedaetivi ties4022261一1htm1 【2130连煜健全独立董事制度与公司治理之研究一公司自治、外部监 控与政府规制之交错【R清华大学主办“21
22、世纪商法论坛”，2002 【3】甘公仁，史树林公司治理法律制度研究【M】北京：北京大学出版社， 2007 【4脚增毅董事会委员会与公司治理fJ法学研究，2005，27(5)：6069 【5lt!保树，于敏最新日本公司法MI杨东译北京：法律出版社， 2006 6施天涛公司法论【M北京：法律出版社，2006 【7】甘公仁，史树林公司治理法律制度研究MI北京：北京大学出版社， 2o07 【8】吴建斌13本公司法规范【M北京：法律出版社，2003 【9】托马斯莱赛尔，吕迪格法伊尔德国资合公司法【M】高旭军，单晓 光，刘晓梅，方晓敏等译北京：法律出版社，2005 【10Robert WHamiltonr
23、rhe Law of Corporations(5th Edition)M齐东 祥译北京：法律出版社，2008 【1 1彭真明，江华美国独立董事制度与德国监事会制度之比较JJ_ 法学评论，2003，20(1)：3642 责任编辑沈月中 The Comparison on the Corporation Governance Framework of America，Japan and Germany with a Comment on the Corporation Governance Framework of China ZHANG ZHIyang (Law School，Yanbian
24、University,Yamm 133002，China) Abstract：There are several corporation governance modelsHowever，no one can be regarded as perfectAs the typical models，the United States， Japan and Germany tend to be in accordance with each other in their recent developmentBut there ale still several differences in the
25、 patterns of corporation governance，and all of them，has not only advantages but also disadvantagesThis paper will discuss the different models of the corporate governance frame work by introduction，comparison and analysisFurthermore，this paper will conclude some superficial suggestions to enhance our countryS legislation about the corporate governance and carry out some questions of this aspect Key words：corporation governance；pattern of corporation govemanee framework；independent director 一51
