1、.产权的法律分析（一）摘 要：权利是适应社会生活的需要而创设的。在任何时候，法律都不会拒绝为满足社会经济发展的要求而确认新的财产权概念，以及与这种概念相关的种种法律制度和规则。在我国，“产权”正在日益成为一个经济学和法学上的重要概念，随着产权理论在财产法的经济学分析方面取得的突破性进展，产权问题也成为法学家们关注的对象。但是，“产权”至今仍然在很大程度上被理解为一个经济学术语，而并没有获得法学理论上的正式承认。 本文试图通过对产权概念的分析，说明产权是一种与现代经济生活相适应的具有普遍意义的财产法现象，并试图通过对现代企业制度和产权交易的分析，进一步展示产权在现代商法领域中的应用前景。一、产权
2、的概念(一)“产权”一词探源按照长期以来的中文惯用法，“产权”为财产所有权，尤其是不动产所有权的同义词。不仅辞书上这样解释，有些法规也是这样使用的。例如，辞海解释为：“财产的所有权。一般指不动产，如土地、矿山、厂房设备、房屋等的所有权。”法学辞源解释为：“财产的所有权。为不动产物权的一种。”建设部 1990 年 12 月发布的城市房屋产权产籍管理暂行办法第二条规定：“本办法所称城市房屋产权，是指城市房屋的所有权。”但是，近二十年来法学和经济学对“产权”一词的使用，已经超出了“财产所有权”的范围。法学上的一个显著例证就是“知识产权”。确切地说，专利权、商标权和著作权都属于以无形财产为标的的集合权
3、利，并且具有时间性，因而与所有权有很大差别。此外，“产权”一词也已经.被用于企业法领域。例如，在 80 年代关于国有企业财产权问题的讨论中，我国法学界就有人提出“法人产权”的概念，以试图说明在国家所有权存续状态下企业法人享有的对企业财产的现实支配地位。我国经济学家对“产权”的用法也并不局限于“财产所有权”范畴。例如，刘诗白教授认为：“产权 property rights 或译为财产权，它有两种涵义，财产所有权与财产支配权。”“产权的涵义，不仅仅是指财产所有权，而且也包括财产支配权，或实际占有权。财产关系是一个历史范畴，它是随着所有制的具体形式的变化而变化的。在所有制出现两权分离的情况下，会有这
4、样一种财产关系，这就是：人们对经济物品没有所有权;但是却拥有在一定时间内和一定程度的支配权、收益权、处置权，可简称为实际占有权。”青年经济学家张军也认为：“对于一个产权制度来说，完备的产权(property rights)总是以复数名词出现的。”他认为，产权包括了使用权、用益权、决策权和让渡权。(二)英美法上的产权概念实际上，近年来我国学术界使用的“产权”一语，在很大程度上是一个外来词。至少可以说，学者们对产权概念的理解较多地受到了英美财产法和美国产权经济学的影响。以上引用的刘诗白、张军的论述，都直接在“产权”后面加上了“property rights”这个英语词。我在 1988 年论述法人产
5、权时，也是在“property”的意义上界定“产权”概念的。至于“知识产权”概念，众所周知，是一个外来词，它在英文中写作“intellectual property”。按照英美财产法的概念，“property”一词具有双重涵义：一是指人们所拥有的对于物的权利，二是指作为这种权利的客体的各种有形物和无形物。其中，前一种涵义处于主导地位。不.列颠百科全书指出：“property 可定义为一种支配经济财物的排他性权利;它是对关于权利与义务、特权与限制的概念的称谓。”牛津法律指南指出：“Property 这一术语适于被用作表示所有权，例如在法律规则规定物之产权转移的情况下。”同时又指出：“最好是把产权
6、理解为不是一种单一权利，而是若干不同权利的集束(bundle)，其中的一些权利甚至许多权利可以在不丧失所有权的情况下让与。”将 property 译作“产权”比译作“财产”或“财产权”更为确切。因为，首先，在中文的法律词汇中，“财产”只表示权利客体而不表示权利本体，“财产权”一词只表示权利本体而不表示权利客体，这一点已成定论;而按照现在较为通行的用法，“产权”既可表示权利本体又可表示权利客体。其次，就表示权利的意义上看，中文的“财产权”是一个泛指各种财产权利的类概念，它很少被用于指称或指代某种具体的财产权利，而“产权”则较多地用于指称或指代具体的财产权利(尽管它有时也可以用于泛指各种财产权)，
7、而且，这种指称或指代常常被运用于交易实践，以及对于交易实践的理论描述和分析。(三)现代的所有权观念变革按照大陆法的观念，所有权是各种物权中最完整、最显要的一种。所有权包含了对物支配和利用的一切权能，在罗马法上被称作“对物的最一般的主宰”。所有权是产生其他各种物权的前提，因而常常被称作其他物权的“母权”。所有权的这种性质，决定了所有权人在与他人的关系中具有最高度的意志自主性。因此，在所有权法律关系中，义务人(即所有权人以外的一切民事主体)都处于完全消极的地位;他们既不能对所有权的标的物实施任何积极行为，也不能对所有权人的权利行使加以任何干涉。这种现象，在近代民法上被称作“绝对权”。.绝对权的概念
8、代表了近代民法的个人主义和自由主义价值观。这种价值取向使私人财产和个人意志得到了最大限度的尊重，从而极大地调动了人们创造财富的积极性，促成了近代资本主义的迅速发展。但是，自 19 世纪中叶以来，绝对权的概念受到了批评。由于社会利益和社会公平日益受到重视，出现了所谓“所有权社会化”的改良运动，即承认存在着为社会利益而限制所有权的必要。 按照现代的民商法概念，所有权的社会职能有两个方面，一是确定财产的归属，二是实现财产的利用。现代所有权制度发展变化的一个显著标志就是所谓“从归属到利用”的趋势，即法律制度由过去的单纯注重确认财产归属转向越来越多地着眼于财产的流转和利用。为此，法律不仅努力完善债权法制
9、度(尤其是合同法)，以鼓励所有权人将他们的财产投入民事流转，而且创设出各种物权法制度和商法制度，来鼓励所有权人在不丧失所有权的情况下将财产转移给他人利用。例如，所有权人可以将其财产的占有、使用、收益权能让与他人，甚至可以对处分权能也作出有限度的让与(如，允许承租人转租)。这种情况称作“所有权的权能分离”。此外，现代民商法还创设了所谓“所有权转换”的制度。按照这种制度，所有权可以通过某种交易方式，转换成另一种形态的财产权利，从而使所有权的全部权能脱离所有权人。在这种情况下，所有权人以某种方式享有一种名义上的所有者地位，并且还可以享有某种形态的收益权(例如现代公司制度中的股权)。“从归属到利用”的
10、运动，使所有权概念与交易的联系日益紧密起来，从而使财产权制度受到效益原则的指导。产权概念的出现，是这种联系和影响的必然结果。美国经济学家登姆塞茨指出：“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它能帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。”阿尔钦指出：“产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利。私有产权则是将这种权利分配给一个特定的人，.它可以同附着在其他物品上的类似权利相交换。私有产权的强度由实施它的可能性与成本来衡量，这些又依赖于政府、非正规的社会行动以及通行的伦理和道德规范。”严格地说，产权概念以及围绕这一概念建立的一套规则体系
11、(即制度)，是适应交易的需要产生的。产权制度主要关心是市场交易以及通过这种交易所实现的资源配置。所以，我们可以说，产权是一种具有规范意义而又担负着交易职能的社会工具。 (四)产权的特性和功能适应现代经济社会的交易与资源配置需要而形成的产权概念，具有以下四个特性。第一，适用范围的普遍性。就是说，产权的适用范围很广，它可以用于有形财产，也可以用于无形财产;可以用于单独财产，也可以用于集合财产;可以用于静态财产，也可以用于动态财产。第二，权利内容的多样性。就是说，产权在不同的场合下，可以包含不同的内容。有时，它指的就是所有权本身。有时它只表示所有权的部分权能。有时它是所有权的一种转换形态。有时它又代
12、表若干财产权的集合体或者财产权与其他权利(如人身权)的集合体。第三，权利行使的排他性。这与所有权的排他性是一致的。一般地说，现代产权制度的总趋势是强化这种排他性。因为，产权的排他性意味着利益受到保障，它可以鼓励人们充分地利用资源。同时，产权的强势地位也有助于提高人们对交易的信赖程度，降低交易成本。.第四，权利转让的自由性。这种自由性首先表现为产权的转让不存在一般的制度性障碍(禁止性或限制性规定，以及强加的条件或负担)。由此还引伸出转让的自愿性和自主性。前者排除了交易当事人之间的意志强迫，后者排除了局外人的不正当干涉。从产权的四大特性可以看出，围绕产权来建立财产制度和交易制度，有一个很重要的理由
13、，就是要克服各种类型和各种状态的财产权利之间的差异所带来的概念上和规则上的不统一性，使所有的可交换资源获得相同的权利称号。如果说货币是实现各种物品流通的经济上的统一符号，那么可以说，产权就是实现与这种流通相适应的权利流转的法律上的统一符号。我们知道，等价交换是市场的一条基本规则。实现等价交换不仅要求被交换的物品在经济上的价值相当，而且要求被交换的权利在法律上的价值相当。这样，就有可能降低交易的成本。此外，由于产权经常被运用于集合财产(如企业)的转让，产权制度也适应了资源配置规模化的需要。 产权制度的资源配置功能，要求这种制度的建立和运行都必须遵循效益标准，即尽可能地促进成本的减少和产出的增加。
14、具体说，包括以下几个方面：(1)产权的法律保护应产生有效利用各种资源的激励机制。(2)产权的界定应力求减少因权利与权利之间的冲突而造成的交易成本。(3)产权的规则应有利于财产的自由转让。 (五)产权是一种财产法现象实际上，“产权”不是一种新的财产权类别，而是一种新的财产法现象。这种现象的出现有三个最重要的原因。第一，所有权权能分离和所有权转换现象的广泛化。这样，在市场交易中发生的财产流转，相当大的一部分不是借助于所有权，而是依托于其他的权利。例如，土地使用权转让，股权转让，.财产租赁权转让等等，都是在不发生所有权变动的情况下改变了某种财产权益的归属。我们过去常说，所有权是交换的前提。而现在我们
15、最好是说，产权是交易的前提。而这里所说的产权，可以是所有权，也可以是由所有权派生或转化而来其他的财产权益。第二，财产的企业化。财产的企业化也就是财产的组织化、整体化和动态化。因此，以企业为标的的产权交易绝不能等同于一般的财产所有权转让。这种交易所涉及的，不仅包括企业所有权名下的各种有形财产，而且包括在企业的债权债务和各种无形资产，甚至包括企业的其他法律关系(如劳动关系、税收关系)。第三，法律部门的综合化和协同化。现代经济是高度社会化的经济，现代经济的运行要求法律调整打破法律部门之间的逻辑分界线，实现规范协同。因此，物权法的适用已经不可能被封闭在它的固有体系范围内，而必须与其他法律部门之间相互配
16、合、相互渗透。实际上，产权概念就是物权法(财产法)与合同法、企业法(公司法)、证券法、信托法、担保法、破产法、保险法、侵权行为法等等相互联系的基础上发展起来的。 除此之外，还有一个值得提到的情况是，在现代社会中，知识产品的价值急剧上升，使得知识产权的概念被引入立法体系。这说明，人们在为这种新型的财产设计权利时已经认识到，产权的概念比传统的所有权概念，更适合于知识产品的财产权保护。所以，我们说，产权不同于所有权，但是与所有权有密切联系。产权是所有权在现代市场和现代企业制度的交互作用下的转化形态，它保持了所有权的一些基本的属性和权能。产权概念并不排斥或取代所有权概念;它与所有权相配合，使所有权制度
17、的社会职能在现代条件下得以更加全面和更加有效地实现。.(六)产权的经济意义现代的经济运行，有两种组织化形式。一是市场，二是企业。市场是受供求法则这一“看不见的手”的操纵，企业是受管理行为这一“看得见的手”的控制。二者都是实现资源合理配置和财富高效增长的必要条件。而企业和市场都与产权密切相关。1. 产权与企业：产权制度是企业制度的核心 从法学家的角度看，可以从三个方面来定义企业：(1)企业是法律上的人格者;(2)企业是财产的集合体;(3)企业是法律关系的汇集点。一个企业，之所以能将众多的财产集合为一体，是因为它凭借法律关系的纽带，形成众多的财产拥有者的利益契合。这种财产拥有者的利益契合，就是经济
18、学家所说的交易，法学家所说的合同(契约)。例如，资本所有者通过投资合同、借贷合同，实物财产的所有者通过买卖合同、租赁合同，劳动者通过劳动合同和其他劳务合同，知识产权和技术的所有者通过技术合同、版权贸易合同等等，将他们拥有的资源投入到企业的运营之中，从而形成集合化的财产和组织化的生产经营能力。这就是现代意义上的企业。产权的首要作用是划分财产的归属。从这个意义上讲，无论在上面哪一个定义中，产权都在企业的生命存在的最基本要素。首先，法人的人格以财产为基础，而产权代表着法人作为财产拥有者的法律地位。其次，企业产权是财产权利整合的结果，它使众多的分散的财产集合为由一个民事主体支配的一体化财产。第三，产权
19、本身就是一种法律关系，它的外部形态是人与物的关系，而本质上是人与人的关系。所谓界定产权，就是要明确人们相互之间的物质利益边界，以建立互通有无的前提。 所以，我们说，产权是企业的生命源泉。要建立现代企业制度，就必须建立现代产权制度。.2. 产权与市场：产权是交易的先决条件从法学和经济学的结合上，我们可以对市场给出以下三个定义：(1)市场是交易关系的总和;(2)市场是配置资源和协调生产的手段;(3)市场是一种有着内在规律的价格机制。其中，第一个定义讲的是市场的结构，第二个定义讲的是市场的作用，第三个定义讲的是市场的本质。在法学家看来，市场概念的核心是交易。这是因为，市场的运行就是大量的交易关系不断
20、发生、变动和消灭的过程，而市场的价格机制要在这个过程中起作用，市场的配置和协调作用要通过这个过程来实现。法律对市场的调整作用，就必须体现为，依据市场的规律，确定交易的规则，并运用这些规则去规范交易行为，调整交易关系，维护交易秩序。按照当代经济分析法学的代表人物科斯教授的见解，产权的界定是市场交易的基本前提。科斯认为，经济系统中使用的资源几乎都是稀缺的。市场的作用，就是通过价格机制，将资源分配给能够最有效地使用资源(即运用资源取得最大效益)的人。而要实现这种分配，就必须界定产权;如果不界定产权，价格机制不能起作用。因为，资源的市场流动过程就是一个财产权转让的过程。现代产权经济学的理论前提，实际上
21、可以归纳为两点：第一，产权的界定是产权转让的先决条件。第二，产权的转让受交易成本的制约。简单地说，交易成本越大，产权转让越困难;交易成本越小，产权转让越容易;交易成本为零，转让畅通无阻;交易成本过高，则转让无法进行。那么，什么是交易成本?从经济学的角度说，主要有两种：时间的成本和信息的成本。这些成本在交易的不同阶段，体现为(1)谈判和缔结合同的成本和(2)履行合同的成本以及(3)合同不履行时获取补救的成本。很明显，这些成本都与法律制度有着密切的关系。一般地说，如果在一种法.律制度下，合同的订立是自由的，合同的效力是可靠的，合同不履行时的法律补救是充分的，那么，交易的效率就高，费用就低。显然，这
22、种自由度、可靠性和充分性都是与产权制度相关联的。倘若交易者没有产权为基础(例如，象我国过去计划经济时期那样)，那么，合同的订立和履行就不是按照交易者的意志，而是按照长官意志。由于长官和交易者都不会关心交易成本的节约，缔结合同和履行合同的效率都会很低。倘若交易者有产权，但产权不够清晰或者权利地位较弱小，那么交易成本也会比较高。例如，在我国体制转轨时期，一方面，由于打破了“大锅饭”，经营者可以从经营效益中获得属于自己的部分(对于这一部分，可以说他们拥有产权)，因而有追求利益的动机。另一方面，由于他们没有获得足够清晰的产权和足够强劲的权利地位，资源仍掌握在政府手里。所以，他们不得不通过钱权交易，向政
23、府官员购取经营自主和交易自由。这样，就在正常的市场交易成本之外，增加了一笔特殊的交易成本。这种成本增加导致了经济效益的下降，也阻碍了资源在价格机制作用下的流动，因而也就阻碍了资源的有效利用，造成了资源的浪费。产权保护的成本也是很重要的。如果产权受到侵犯时寻求保护的成本高于产权带来的收益，人们就不会信赖产权，也不会把产权当作交易的前提。这样，资源的分配就可能依赖于市场以外的其他机制。而这些其他机制(例如政府的计划分配，或者即时清结的物物交换)的效率将明显低于市场机制。这说明，在不同类型的产权制度下，交易成本是不同的。所以，产权对交易的决作用不仅在于它构成了交易的前提，而且在于它影响着交易的成本并
24、进而影响着交易的经济效果。.二、现代企业制度中的法人产权(一)现代企业的基本特征：以股份公司为例 现代企业的典型形式就是公司。在法律上，公司的定义是：一种以营利为目的而依法设立的法人。这里，营利性和准则性(依法设立)是公司作为商事组织区别于其他社会组织的一般特征。而公司的法人属性，则是公司区别于其他类型的商事组织(合伙企业、独资企业)的特征。所谓法人属性，是指公司在法律上具有独立的人格，这种独立人格是与组织成员的个人人格完全分离的。由于这种独立人格，公司具有以下几个特点：(1)公司具有永恒的连续性;(2)公司的财产同公司成员的个人财产完全区别开来;(3)公司以自己的名义独立地进行民事活动和承担
25、民事责任;(4)在现代公司中，企业的经营管理权已经同资本所有权相分离，企业实际上掌握在管理者阶层的手里。马克思在资本论中曾经指出，股份公司的出现，导致了三个重要的结果：第一是生产规模的扩大化。“生产规模惊人地扩大了，个别资本不可能建立的企业出现了。”第二是私人资本的社会化。“那种本身建立在社会生产方式的基础上并以生产资料和劳动力的社会集中为前提的资本，在这里直接取得了社会资本(即那些直接联合起来的个人资本)的形式，而与私人资本相对立，并且它的企业也表现为社会企业，而与私人企业相对立。这是作为私人财产的资本在资本主义生产方式本身范围内的扬弃。” 第三是所有权的淡化和管理权的强化。就是说，资本所有
26、者将企业的经营管理大权授与管理者阶层，而自己则退出了企业的管理舞台。“实际执行职能的资本家转化为单纯的经理，即别人.资本的管理人，而资本所有者则转化为单纯的所有者，即单纯的货币资本家。而这个资本所有权这样一来现在就同现实再生产过程中的职能完全分离，正象这种职能在经理身上同资本所有权完全分离一样。”现代公司形成的基本原理是：首先，生产力的进步和市场竞争导致了生产规模扩大化的需求，这就要求对社会中分散的个人资本进行广泛吸收。股份制和有限责任的制度安排，有效促成了这种资本社会化。而资本社会化又为生产规模的进一步扩大开辟了广阔的前景。生产规模的扩大化，包含着企业组织的复杂化和管理的科学化。而资本的社会
27、化又导致众多而分散的投资者无法自己担负管理的职能。这样，就必然地造就出一大批专门化和专家化的管理者。管理者名义上是受托于资本所有者，而实际上是受雇于公司，而且他们的利益是与公司的兴衰成败息息相关的。管理者努力工作，公司蒸蒸日上，投资者自然受益。而且，管理专门化程度高的公司一般说来具有较高的竞争能力。所以，市场竞争的优胜劣汰机制进一步加强了管理者的地位，从而使管理职能越来越同资本所有权相分离，导致以“经理阶层支配”为标志的“企业管理革命”。规模化、社会化和管理专门化，使现代企业显著地区别于传统的工商企业。所以，马克思指出：“在工业上运用股份公司的形式，标志着现代各国经济生活中的新时代。”(二)现
28、代企业的财产权构造：所有权转换机制以股份公司为代表的现代企业，是资本社会化的实体。它使原先分散的私人资本集聚成一个资本集合体，一个社会化的资本运行单位，一个具有现实生命和独立人格的权利义务主体法人。正因为公司对它的一切财产享有独立的和完全的支配权，它才成为这些财产的实际主人。投资者(股东)只是他们的出资份额的原始所有人和企业的名义所有人。他们无权支配公司名下的现.实财产，因为他们所享有的已经不是对这些现实财产的产权，而是对公司运用这些财产所创造的收益即期待中的未来财产的产权，这就是股权。 那么，投资的所有权是怎样由现实财产的产权变成未来财产的产权的呢?我们说，这是所有权转换的结果。也就是说，股
29、份制实际上是一种具有资本社会化职能的所有权转换机制。具体些说，它是一种在不剥夺不消灭私人所有权的前提下造就社会所有权的机制。一方面，它要造就一个社会化的资本实体，而只有使这个资本实体在产权上和人格上都与私人所有权划出一道明确的界线，这个资本实体才可能是社会化的。另一方面，这种社会资本造就过程是和平的，它只能在市场体系的范围内通过私人自愿的投资行为来实现。作为所有权转换机制的股份制必须把这两方面协调起来。我们知道，在一个承认私人所有权的国家，法律不可能强迫任何人在投资过程中放弃他的所有权。事实上，投资者放弃对公司现实财产的支配权而将这一权利交给公司法人，是一种理智的选择，因为，采用这种制度安排可
30、以给他们带来更大的利益。 众所周知，投资的目的是获取尽可能多的收益。利润和风险是影响投资决策的两个基本因素。股份公司的模式之所以能为投资者所接受，是因为，第一，股份公司的强大集资能力使它具有一种规模优势，第二，股份公司的科学管理结构使它具有较高的经营效率。规模优势和经营效率，使公司具有比其他类型的企业更高的赢利能力和抗风险能力。当然，一般的投资者对股份公司的认识是通过经验获得的。尽管一个企业的经济效益要受到诸多因素的影响，尽管其他企业形态如合伙和独资企业也具有各自的长处，但是，股份公司的这种以独立法人财产和法人人格为依托，实现投资来源分散化和管理集中化相结合的制度所具有的规模优势和经营效率，是
31、其他形态的企业所不能企及的。 应当指出的是，除了公司制度外，法律.上还有其他的一系列制度安排来促进和保障投资的效益和安全，如，有限责任制度，证券交易制度，保险制度，代理和信托制度，公司登记制度，会计和审计制度，等等。那么，我们接着要问，投资者放弃了对公司现实财产的控制权，它得到了什么?它还有产权吗?如果有，那是一种什么样的产权呢? 如前所述，股份制的前提是不消灭私人所有权，所以，投资者在将它的现实财产支配权让渡给公司法人以后，他们便得到一种由原始所有权转换而来的产权，这就是股权。股权的意义，可以从两个方面来理解。首先，从整体上看，股权代表着投资者群体对企业这一财产集合体的所有权。也就是说，投资
32、者只有通过股东大会制度，作为一个团体来对企业这一抽象的整体财产享有和行使所有权。股东们只能通过在股东大会行使表决权来决定公司的重大事务。而股东大会的权力范围、召集程序和议决程序都是由公司法规定的。因此，把单个的股权解释为所有权是没有意义的。 其次，个别地看，股权是股东基于投资而享有的法律地位和权利的总和。股权大体上可分为财产权和社员权。社员权就是在股东大会制度中享有的表决权，以及与表决权有关的知情权、异议权等等。此外，由社员权还派生出对公司管理者的某种程度的监督权，例如对董事舞弊行为的起诉权。而作为财产权，股权的意义就是一种收益权。也就是说，股权代表了投资者对企业利润中的一定份额的索取权。所以
33、，从单个投资者的角度讲，股权实际上是投资交易中的一种约定：我把我的私人资本投放到你这个社会化的资本单位中，让它加入这个资本单位的运行，然后按照它在这个单位中所占的份额，由我来分享资本运行所生的收益。由于股权的这种财产权性质，它本身便成了一种可转让的财产。由于股权代表的是未来的收益权，人们对它的价值判断具有极大的主观性;对同一宗股权，不同的人对它的预期收益的认识是不一样的。人们按照各自的判断买进卖出，于是就形成了所谓的股权交易或者股票市场。.股权的这种制度安排，完全是经济运动的自然结果，而法律只是加以概括、确认并使之成为有强制力的规则。从这个意义上可以说，股份制的立法者是经济生活，以及包括投资者在内的众多的经济生活参与者。而股份制所包含的所有权转换，也是投资者的主观意愿与经济运动的客观规律相契合的结果。
