1、1財務再保險法律性質之分析卓俊雄 *目次壹、前言貳、財務再保險之基本概念一、財務再保險之意義與發展背景二、財務再保險之態樣參、財務再保險之法律性質分析一、財務再保險是否為保險業務二、財務再保險是否為再保險契約三、財務再保險是否為具投資性質之一般商業契約四、財務再保險是否為具衍生性金融商品性質之契約五、小結肆、建議-代結論摘要基本上，在決定金融或保險商品所適用之法規與監理事項時，乃係依照其商品之法律性質加以決定。如我國對於具有有價證券 、 期貨 、 保險等性質之商品，則規定須分別適用證券交易法、期貨交易法、保險法等法規。故在論述財務再保險之法律規範前，應先就其定義、態樣以及相關問題加以探討，始能
2、確定其性質及應納入何種之規範架構內。職是，本文首先就財務再保險之基本態樣為簡要之說明，進而釐清該商品之法律性質，並分析該商品於我國法規中之適用範圍。其中本文認為我國保險業辦理財務再保險業務處理要點第四點中就財產及人壽財務再保險契約所移轉之危險內容規範實存有若干疑點尚待釐清，並提出若干修正建議。關鍵詞：財務再保險、有限再保險、限額再保險、限額風險再保險、限定再保險* 卓俊雄，私立朝陽科技大學保險金融管理系專任助理教授。通訊地址：413 台中縣霧峰鄉吉峰東路 168 號私立朝陽科技大學保險金融管理系。E-mail：chchomail.cyut.edu.tw2壹、前言按我國保險監理機關在參酌瑞士再保
3、險公司（Swiss Re）的壽險財務再保草案及指導原則（Draft-Guidelines on Life Financial Reinsurance）、新加坡的產物保險辦理財務再保險準則，以及日本的人壽保險公司辦理財務再保險準則等規範後，於 2002 年 1 月公布 保險業辦理財務再保險業務處理要點 （以下稱處理要點） 1，並於同年 4 月正式實施，以為我國保險業實行財務再保險業務主要遵行依據。依處理要點第四點之規定：財務再保險契約所移轉之危險，於財產保險包括承保危險與時間危險；於人身保險視業務種類與契約期間不同，包括死亡率、生存率、殘疾率、解約率、投資報酬率或費用危險等一個或多個危險。 就財
4、務再保險契約所移轉危險之內容觀之，該處理要點第四點中對財產財務再保險契約所移轉之危險雖強調須同時具備承保與時間危險之移轉，惟卻未要求契約中承保危險之移轉須顯著，如此之規範恐生適法上之疑慮。另就該處理要點第四點之文義所示，人身財務再保險契約所移轉之危險僅須具有死亡率、生存率、殘疾率、解約率、投資報酬率或費用危險等一個或多個危險即可。換言之，於人身財務再保險契約中僅涉有移轉死亡率、生存率、殘疾率、解約率、投資報酬率或費用危險等一個危險亦符合處理要點第四點之規定。如此之規定恐與保險法中再保險之定義有不合之處，似有商榷之必要。惟此，本文主要釐清之問題有1.財務再保險之基本概念為何？此商品名稱之定義、特
5、徵與運用情形又為何？2.財務再保險之法律性質為何，是否為保險業務（business ofinsurance）、再保險（reinsurance ）、有價證券（security）亦或為衍生性金融商品（derivative）商品？3.我國現行保險業辦理財務再保險業務處理要點第四點中就財務再保險之規定有無不妥之處，及應如何修正始為適當。期能在釐清該商品之法律性質後，為我國日後修正財務再保險法律規範提供建言。貳、財務再保險之基本概念一、 財務再保險之意義與發展背景所謂財務再保險（financial reinsurance）或謂有限再保險 、 限額再保險 、限定再保險 （finite reinsuranc
6、e） 、 限額風險再保險 （finite risk reinsurance） ，顧名思義主要乃在於強調其財務融通之特性而非傳統危險移轉之再保1 詳參財政部（91）台財保字第 0900711967 號令，全文 9 點，並自 2002 年 4 月 1 日生效。另有關立法背景說明參陳賢儀、施敏智，剖析金融業整併風潮下之財務再保險市場，資誠企業智識園地，2003 年 3 月 2 日。資料來源：資誠會計師事務所。 http:/.tw/，查訪日期：2005 年 7 月 10 日。上開處理要點隨後亦進行修正。參財政部於 2003 年 7 月 18 日所發布財政部（92 ）台財保字第 0920751103 號
7、令，全文 11 點，並自 2003 年 7 月 18 日生效。3險。因詵務再保險之商品具有多樣性，故至今各國及主要國際保險監理組織就此商品之名稱及內容，尚無統一之定義。往往僅能依其主要特徵並佐以適當數理方法，始能辨別其與傳統再保險或其他金融商品之不同。而就此交易類型之商品，我國學者有將之統稱為財務再保險 2；亦有依財產及人身保險業運用之不同，而分別冠以限額再保險 、 限額風險再保險及財務再保險之不同名稱 3；亦有依此商品是否有無涉及實質的危險移轉行為（risk transferring） ，或僅為資金融通（financing ）之用，而將之分為限額再保險 、 限定再保險與財務再保險 4。惟，本
8、文以為若契約中若無涉有顯著的保險危險移轉，則此契約不符保險契約之要件，故實不宜使用保險一詞，以免產生混淆；再者，我國保險監理機關針對此類商品交易之監理亦以財務再保險相稱。職是，就此交易類型之商品本文暫以財務再保險稱之 5。就財務再保險於財產保險之發展歷程而言，一般認為其係源自 1960 年代及1970 年代倫敦 Lloyds 慣用的滾轉式記帳方式（ Rollovers）及船舶噸位保險（tonners） ，前者其目的原本乃在於減少稅賦之課徵；而後者因以特定年度船舶總損失噸位為起賠機制之設制，欠缺保險利益被認為是賭博行為，故此二種契約均遭 Lloyds 所禁止使用 6。其後 Rollover 漸漸
9、的演變成為 時間及距離保單2 參 曾榮秀、曾淑惠著（1995）， 財務再保險之研究，臺北：中央再保險公司， 1995 年初版，頁 8；汪信君（2001），替代風險移轉與再保險監理：論財務再保險與風險證券化，保險專刊第 65 輯， 2001 年，頁 131-180。3 參陳繼堯， 金融自由化下新興風險移轉方法之運用現況與發展 ，頁 69,101，臺北：財團法人保險事業發展中心，2000 年；陳繼堯（2001） ，再保險-理論與實務，臺北：智勝出版社，2001 年 1 月初版。4 參 經濟日報，限額再保 國際保險監理新趨勢， 2005 年 9 月 18 日，A6 版。5 至於英文名稱亦有多種稱法。
10、如歐洲議會（European Parliament）於 2005 年 6 月 7 日修正通過之再保險指令（Directive on Reinsurance），則將此類商品交易 謂為 Financial Reinsurance，新加坡亦同；而美國因財務會計準則委員會（Financial Accounting Standards Boards, FASB）於 1992年所公布第 113 號公報（FAS 113）使用finite risk一詞，故於美國多將此類商品交易謂為Finite Risk Reinsurance（如 Insurance Information Institute）或 Finit
11、e Reinsurance（如 Reinsurance Association of America） ；另 IAIS 於 2005 年 9 月 16 日所提限額再保險指導手冊草案 （Draft Guidance Paper on Finite Reinsurance）則將之稱為 Finite Reinsurance。除上述較為常見之稱法外，尚有 non-traditional reinsurance， loss mitigation reinsurance 等其他名稱。相關說明請參 IAIS, Draft Guidance Paper on Finite Reinsurance (2nd c
12、onsultation), Appendix VIII(2005). 而日本大蔵省於平成 10 年 6 月 8 日（1999 年）所公布第 233 号告示，亦將此類交易稱為 財務再保險。另參卓俊雄， 人壽財務再保險監理趨勢與修正建議 ，壽險管理，第二十期，2007 年 3 月，頁13-36。6 See P.T. ONeill and J.W. Woloniecki, The law of reinsurance in England and Bermuda, London : Sweet RPR)、共同再保險(coinsurance)與修正共同再保（modified coinsurance）等
13、三類，或以上三種所混合的再保險；而後者主要係因應巨災之需要，故主要有巨災再保險（catastrophe reinsurance）與停止損失再保險（Stop Loss Reinsurance）等。另，再根據分出後責任準備金的留存與否，又有資金留存的共同再保(fund withheld coinsurance)與資金留存的修正共同再保（fund withheld modified coinsurance）兩種。See IAIS, Guidance Paper on Finite Reinsurance, Disclosure and Analysis of Finite Reinsurance,
14、Appendix II (2005).11 相關分類參陳繼堯(2000)， 金融自由化下新興風險移轉方法之運用現況與發展 ，臺北：財團法人保險事業發展中心，2000 年，頁 77-86 及頁 108-123。5究財產保險業及人壽保險業申辦財務再保險之目的，其若以時間來區分，主要可分為追溯型（retrospective finite risk product）與未來型財務再保險契約（prospective finite risk product） 。其中前者乃注重在處理被再保險人（reinsured） 12過去承保年度之責任（如已發生但尚未結案之賠款責任） ；而後者則注重管理被再保險人現在及未來
15、承保年度之責任（如未來之賠款責任）為主。故以下僅以此分類基準，分別試就其主要類型作一介紹。（一）追溯型財務再保險契約 13追溯型財務再保險契約係被再保險人用於管理過去承保年度已發失責任為主，包括已報未決及未報未決（incurred but not reported; IBNR）之賠款。其中若以其注重之功能究竟為危險財務 （risk finance）或危險移轉 （risk transfer） 14之不同來區分，可分為賠款責任移轉契約（loss portfolio transfers; LPTs） 、追溯超額損失契約（ retrospective excess of loss covers; RX
16、Ls）及追溯累積損失契約（retrospective aggregate loss covers; RALs） 。其主要內容說明如下：1、賠款責任移轉契約（loss portfolio transfers; LPTs）（1 ）定義：賠款責任移轉契約係為處理被再保險人訂立再保險契約前已發生的未決賠款（未包括 IBNR） 。即原保險人將該未決賠款責任移轉給再保險人，而支付之再保險費則包括管理費、預估賠款現值 (相當於賠款準備金之現值)、危險保費 (主要為時間風險)及再保險人之經營利潤。（2 ）契約特色：此契約之主要特色為強調貨幣之時間價值，故再保險人主要承擔之危險為實際支付賠款的時間較預期為早，進
17、而影響再保險人運用再保險費之投資收益所生之危險，此契約最大的特徵。另就被再保險人而言，LPTs 除具有將未來投資收益用以資助現在承保表現外，其亦提供被再保險人另一成本較低，以結束對特定業務經營之工具。又，因被再保險人與再保險人間之危險移轉是否顯著判斷不易，故被再保險人常利用此漏洞訂立僅移轉少量承保或時間危險之賠款責任移轉契約，以達美化財務報表之實。2、追溯超額損失契約（retrospective excess of loss covers; RXLs）12 按所謂被再保險人即指再保險契約之分出人（cedant） ，為原保險契約之保險人。13 本小節係整理自 Christopher L. Cul
18、p, The ART of Risk Management, New York: John Wiley IAIS, Guidance Paper on Finite Reinsurance, Disclosure and Analysis of Finite Reinsurance, Appendix IV (2005).14 按 危險移轉與危險財務均為危險管理工具之一，其區分標準乃在於前者有涉及危險之移轉，將危險移出由他人承擔；而後者則將危險自留並透過其他財務工具以消化危險所致之損失。See Christopher L. Culp, supra note 13, 232-233。6（1 ）定
19、義：RXLs 有所時亦稱為損失發展逆轉契約（ adverse development covers; ADCs） 15，係採超額損失（excess of loss）契約方式之再保險。其以處理被再保險人原提列之賠款準備金與最終實際支付之賠款不足所造成的損失為對象；亦即 ADCs 主要是保險人用以管理針對過去已發生之賠案所原提列之賠款準備金不足支付該賠案最終實際賠款所生之危險，故其處理之未決賠款內容除已報未決賠款外尚包含未報未決賠款（IBNR） ，故為 LPTs 的擴大型。其契約型態除超額損失再保險契約外，尚以停止損失再保險（stop loss reinsurance）契約為主。另，ADCs 主要
20、乃便利公司進行合併、收購等組織再造行為之用。（2 ）契約特色：ADCs 與 LPTs 之主要不同有三，其一 ADCs 中並無賠款準備金之移轉，即原保險人原提列之賠款準備金仍由其所管理運用；其二為被再保險人給付之再保險費為移轉超過已提賠款準備金損失危險之代價，即以補償再保險人就被再保險人之未決賠款責任損失發展逆轉（adverse loss development）之用；最後，其三 ADCs 比 LPTs 處理更多承保危險，但較 LPTs 處理較少時間危險，不過賠款準備金之投資收益仍可為財務再保險費之減項。又，雖此契約有承保及時間危險之移轉，但從會計原則角度衡量之，其實與一般正確會計原則有未合之處
21、，如將投資收益提前給付，因而增加營運績效及股東分紅機率。故各國對此均有發佈較明確會計原則以緩和此情形之發生，如美國 FAS 113 及 NAIC 所公布之 SSAP 62 號令（詳後述） ，即屬之。3、追溯累積損失契約（retrospective aggregate loss covers; RALs）（1 ）定義：其運作方式為分出人藉由給付賠款準備金現值給再保險人以獲得再保險人財務支持，用以資助現存及 IBNR 賠款損失。雖其名稱與RXLs 相似，但就其運作方式觀之，因涉有賠款準備金之實際移轉，故較類似於 LPTs。惟，就再保險人承擔之責任觀之，因其除已報未決之賠款責任外，尚包括 IBNR
22、賠款損失，此又與 RXLs 相似。職是，RALs 乃為一介於RXLs 與 LPTs 之財務再保險契約。（2 ）契約特色：由上述可知 RALs 仍結合 ADCs 及 LPTs 之特色而生。惟其與 LPTs 不同的是，RALs 通常訂有附帶條款，要求分出人負擔特定金額或特定損失率以上之損失。在 LPTs 中，除契約另有規定外，非預期大額15 See Christopher L. Culp, supra note 13,390-393。又國內學者多將 ADCs 稱為 追溯累積損失契約 。惟，為避免 ADCs 與文中另一追溯型財務再保險契約 retrospective aggregate loss c
23、overs （RALs ）產生混淆，故在此以 損失發展逆轉契約稱之。7賠款給付提早到來之時間危險由再保險人獨自承擔。但在 RALs 中特別強調分出人必須承擔部分時間危險。因此，相較於 LPTs，在 RALs 中保險人移轉較少的時間危險。另，RALs 如同 ADCs 針對承保危險亦提供一些超額損失保障，此與 LPTs 不同。故就分出人而言，使用 RALs 之目的乃首重時間危險之移轉，但仍有意承擔部分時間風險，以獲取一些承保危險之移轉。（二）未來型財務再保險契約相較於追溯型財務再保險契約強調分出人現有賠款（包括保險已知及未知賠款）責任之移轉，未來型財務再保險契約係以處理被再保險人現在及未來承保年度
24、之責任為主。其中若以其注重之財務功能究竟為提前實現預期利潤或為因應未來可能發生的賠款之不同來區分，可分為限額比率契約（finite quota share treaties; FQSs）與分散損失契約（spread loss treaties; SLTs）二種。其主要內容說明如下 16：1、限額比率契約（finite quota share treaties; FQSs）（1 ）定義：FQSs 與傳統的比率再保險相似，皆是由再保險人承擔其未來的損失。惟，不同的是限額比率契約有改善保險人因費用支出龐大以致造成股東權益的萎縮之功能，為一以清償能力為導向的再保險契約。其運作方式為分保人將未滿期保險費
25、之一部分分予再保險人並因而取得再保險佣金用以挹注股東權益之減少。換言之，保險人乃利用此契約將其預期的利潤提前實現，用以改善因取得成本很高致資產負債表及損益表受到嚴重扭曲之現象。（2 ）契約特色：FQSs 之特色有三。其一為，再保險人常在契約中透過賠款責任限額條款之約定，緩和再保險人產生損失之機率，致無顯著承保危險移轉或再保險人僅承擔有限之承保危險；其二為，再保險人在此契約中亦承擔被再保險人之部分營運危險（如解約率、繼續率） ；最後，其三16 以下之分類係參考自 Christopher L. Culp, The ART of Risk Management, New York : John Wi
26、ley SLTs）（1 ）定義：SLTs 係指保險人為因應未來數年間可能發生的賠款所為之再保險。其作法為分出人每年支付一定比例的再保險費到多年契約之經驗帳戶中。其若有投資收益則納入經驗帳戶中，而賠款之支付及再保險人之管理費用則從帳戶中扣除。若產生負數，則分出人必須增加支付再保險費，若帳戶有剩餘，則分出人分享之。而再保險人之責任乃在於當賠款發生時，須先支付賠款，再逐年攤還之。故保險人可自再保人中先取得資金用以賠款，以避免在未來賠款發生時，財務報表發生劇烈變動，並使盈餘能平均產生。（2 ）契約特色：對分出人而言，SLTs 之主要功能係乃在於穩定經營績效之效果。另，SLTs 之再保險人雖承擔一定承保
27、危險，但卻常運用累積責任限額以減少之，故在 SLTs 中以時間危險之移轉為主。（三）小結綜上所述，就賠款責任移轉契約（LPTs） 、追溯超額損失契約（ RXLs; ADCs）及追溯累積損失契約（RALs ）等三種追溯型財務再保險契約之特色觀之，首先若從危險管理之角度分析，吾人可知，LPTs 之性質較具有 危險財務之功能，而 ADCs 則傾向提供危險移轉之功能，至於 RALs 則兼具二者之功能；再者，若從此三種契約中所移轉之危險種類觀之，LPTs 較偏重於時間及保險費投資危險之移轉，而 ADCs 則較偏重於承保危險之移轉，至於 RALs 則兼具二者之特性。另，就未來型財務再保險契約之特色觀之，其
28、本質上均較趨向提供危險財務之功能，而非危險移轉之功能。而 SLTs 又較 FQSs 移轉更少之承保危險。又，限額比率契約（FQSs）之操作目的與人壽保險證券化中特定業務未來現金流量證券化（securitization of future cash flows from a block of business） 17商品相似，均為保險人利用以將預期利潤提前實現，進而得以改善公司財務結構之工具；而分散損失契約（SLTs）則具有或有融資（ contingent capital）工具之17 按所謂特定業務未來現金流量證券化，係指人壽保險業以特定保險業務（underlying book of busin
29、ess）之未來現金流量（如該特定保險業務未來保險費、其他雜費收入或隱含價值）為擔保，透過特殊目的機構（special purpose vehicle; SPV）之協助而於資本市場發行證券，藉以從投資人中獲得資金，而投資人之本金及利潤則視該特定保險業務未來獲利及盈餘而定。參卓俊雄（2005） ，人壽保險證券化內容之初探，經社法制論叢第三十五期，2005 年，頁 231。其他相關說明，詳後述。9特徵 18。參、財務再保險之法律性質分析就上述財務再保險之運作過程及其基本類型整理可知，財務再保險乃結合財務融通之金融商品性質與危險移轉之傳統保險特性而生之再保險，為一混合金融商品（hybrid finan
30、cial product） 。故財務再保險是否為一保險業務（business of insurance） 、有價證券（security）亦或為一衍生性金融商品（derivative）商品？其應適用何法，或須同時適用一個以上之法律規範或受到不同主管機關之監理？因其法律性質實與法規之適用相關，故財務再保險之法律性質究竟為何，實有必要先加以釐清，始能進行相關問題之討論。又，為避免討論過廣，失去焦點，在此本文僅能就財務再保險基本類型中，依其危險移轉之種類（如時間危險、承保、罹病、死亡、解約、信用、再投資及資金流動等危險）及功能（危險移轉或危險財務）等一般特徵，就我國法制並參酌美國法之經驗釐清上述之法律
31、性質問題，以利後續討探之用。一、財務再保險是否為保險業務在判斷財務再保險是否為保險業務前，首先須釐清的是何謂保險業務？其構成要件有何？按判斷某一商品是否為保險，雖須就其商品之本質為斷，不受發行者及其名稱所限 19。惟有爭議的是，何為保險業務之本質？其判斷標準又為何？首先從美國法制觀之，雖然在 1945 年 McCarran-Ferguson Act 中，確立州政府對保險業務之管理有管轄權，惟該法未針對何為保險業務做出定義性規範，致聯邦法院早期對保險業務之認定並無一判斷標準。在歷經長期不斷的檢測，始自 1979 年 Group Life and Health Ins. Co. v. Royal
32、Drug Co.一案 20中，對18 按所謂或有資本係指事先約定以特定機制發生來決定提供財務支援與否。有鑑於，重大災害發生時，傳統融資方式可能變得繁瑣且不易取得資金，此時或有資本工具便提供企業一可靠且值得信賴融資方式。參陳繼堯(2000)， 金融自由化下新興風險移轉方法之運用現況與發展 ，臺北：財團法人保險事業發展中心，2000 年，頁 176-177。其他相關說明，詳後述。19 參江朝國(1999)， 保險法基礎理論 ，臺北：瑞興，1999 年 9 月修正三版，頁 31-32。我國司法實務上亦曾發生以保全公司名義，招攬計程機司機按月投保，經營計程車損壞險之事實，而經法院認定為類似保險業務之情
33、形。參臺灣高等法院 88 年度上訴字第 1955 號，臺灣高等法院刑事裁判書彙編 第三冊，頁 2105-2114。20 See 440 U.S. 205（1979）. 本案事實為藍盾（ Blue Shield，為一醫療保險人）為減少醫療藥品費用支出遂與藥房簽訂一藥房協議（pharmacy agreement） ，其中約定處方簽用藥金額如超過美金二元時，藥房只能向藍盾請求藥品之取得成本。即處方簽中藥品費用超過美金二元時，超過之部分藥房將無獲利。本案爭點：藥房協議是否為一保險業務。美國聯邦最高法院認為藥房協議不是保險業務。See Steven J. Williams, Distinguishing
34、 “Insurance” from Investment Products Under the Mccarran-Ferguson Act: Crafting a Rule of Decision, 98 Colum.L.Rev.1996, 10保險業務才逐漸建立一套判斷標準 21。於三年後，在 Union Labor Life Insurance Co. V. Pireno 一案 22中始確立三個原則以判斷某一業務是否為保險業務 。分別為 23（1） 、該項業務是否涉及保單持有人之風險移轉與分散（whether the practice has the effect of transferr
35、ing or spreading a policyholders risk） ；（2 ） 、該項業務是否為保險人與被保險人間保險契約關係之實質部份（whether the practice is an integral part of the policy relationship between the insurer and the insured） ；（3） 、該項業務是否僅限於保險業經營（whether the practice is limited to entities within the insurance industry） 24。按此三原則中第一層之判斷標準係在檢測契約當事
36、人間是否有無涉及危險移轉（risk transfer）及危險分散（risk distribution） ；而第二層之判斷標準中所謂保險契約關係之實質部份乃指有無透過保險經營技術（如大數法則）之運用，使保單持有人於事故發生時能順利自保險人處取得賠款。至於第三層中所謂限保險業得經營保險業務，其主要之目的乃在於維護保單持有人之權益，對保險業之經營業務範圍自有一套特別監督規定。再者，就我國保險法觀之，所謂保險係指當事人約定，一方支付保險費於他方，他方對於因不可預料或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。（我國保險法第一條參照）其功能在於將個人於生活中因遭遇各種人身危險、財產危險、及對他人之責任
37、危險所產生之損失，分攤消化於共同團體 25。換言2008(1998).21 如 SEC v. Variable Annuity Life Insurance Co. of America （359 U.S. 65（1959） ） 。此案主要在探討變額年金保險是否為一保險業務，法院持肯定見解。另有關美國司法實務中，對保險業務之重要案例說明，See Steven J. Williams, supra note 20； also see Todd V. McMillan, Securitization and the Catastrophe Bond: A Transactional Integra
38、tion of Industries Through A Capacity-Enhancing Product of Risk Management, 8 Conn. Ins. L.J. 131(2002).22 See 458 U.S. 119（1982）.23 See Steven J. Williams, Distinguishing “Insurance” from Investment Products Under the Mccarran-Ferguson Act: Crafting a Rule of Decision, 98 Colum.L.Rev.1996, 2009(199
39、8).24 然而，面對日益複雜化的金融商品（如新興各種投資商品） ，如此的判斷標準是否足以平息紛爭，似仍有爭議。如在 NationsBank of North Carolina v. Variable Annuity Life Insurance Co. 一案中（513 U.S. 251（1995） ） ，法院認為 NationsBank of North Carolina 所發行之一年金（annuity）商品非屬保險業務；但在 Blackfeet National Bank v. Nelson 案（171 F.3d 1237（11 th Cir. 1999） ）中，法院認為 Blackfee
40、t National Bank 發行之退休存單（retirement certificate of deposit）為一保險業務，該商品須受州保險監理機構之監督。雖此二商品之性質相似，但法院卻仍有不同之見解，可見對保險業務之判斷，實屬不易。上述二案之說明及評析，請參Todd V. McMillan, Securitization and the Catastrophe Bond: A Transactional Integration of Industries Through A Capacity-Enhancing Product of Risk Management, 8 Conn. I
41、ns. L.J. 131, 160-168(2002).25 參江朝國， 保險法基礎理論 ，臺北:瑞興圖書股份有限公司，1999 修正第三版，頁 21。11之，被保險人透過保險契約之約定，支付保險費並將危險移轉給保險人；而保險人則透過保險技術之運用，將危險分攤消化於共同團體。職是，不論美國司法實務亦或我國保險法中之規定，均強調保險之主要特徵乃在於危險移轉 （risk transfer）及危險分攤 （risk distribution）二項。惟，此危險僅以可保危險限 26。而所謂可保危險通常須具備下列要件：（1 ）須有足夠數量之危險單位；（2）因危險所生之損失須能予以確定；（3）損失之發生係出於
42、意外或偶然；（4）潛在損失須足以使人陷入困境；（5）保險成本必須經濟合理；（6）損失機會須能測定；（7 ）危險不會同時造成大多數投保單位之損失 27。惟須注意的是，部分危險，如單純就繼續率危險（persistency risk） 、解約率危險（lapse risk）及費用率危險（expense risk）等危險之性質觀之，其為不可保危險；但如保險人透過再保險契約以移轉（或中和）此危險時，則於再保險契約中此危險對再保險人而言，則為可保危險 28。又，再按財務再保險乃結合財務融通與傳統保險危險移轉特性之再保險。然而，因財務再保險契約於財產與人壽保險中對危險移轉所強調之內容有所不同，故其是否均屬保險
43、契約，則尚有討論空間。首先就財產財務再保險契約而言，因各國均強調契約中須有時間危險或（及）承保危險之移轉。其中承保危險係指保險人已收之保險費不足以清償已實現之賠款責任，固承保危險自屬可保危險，不遑多論。然時間危險是否為可保危險尚容有討論空間。所謂時間危險係指實際理賠時間較預期理賠時間提早而產生的危險，進而影響保險人或再保人對已提存準備金投資之收益；換言之，時間危險雖指再保險人承擔原保險人已發生之損失，然其支付理賠時間仍具不確定，自符合可保危險之要件。故不論時間危險或承保危險於再按財務再保險契約中均屬可保危險。職是，保險人與再保險人間之契約，不論僅涉有時間危險與承保危險二者之一或全部，此契約均符
44、合保險契約要件，為一保險契約。另，有關人壽財務再保險契約是否均屬保險契約，則須視其所移轉之危險有何而定。蓋罹病、死亡（生存） 、解約、信用、再投資及資金流動等危險，其中罹病及死亡危險為承保危險，當然符合保險契約要件，無庸討論；至於解約、信用及資金流動等危險，在原保險契約中為不可保危險，但若透過保險契約之簽訂以緩和解約危險時，則此解約危險對保險契約發行者而言，即為一保險危26 See George E. Rejda, Principles of Risk Management and Insurance, Boston: Addison Wesley, 7th edition, 21(2001)
45、.另參凌氤寶、康裕民、陳森松(2003) ，保險學-理論與實務，臺北：華泰，2003年四版，頁 56。27 See George E. Rejda, supra note 26, 21-23.另參保險英漢辭典，臺北：財團法人保險事業發展中心，2003 年 6 月初版，頁 650。28 See Ernst (2)分銷、流通之計劃 (plan of distribution);(3)投資大眾合理之期待（reasonable expectation of the investing public）及（4 ）有無其他另一規範體系的存在(existence of an alternative regul
46、atory scheme) ，如有其他管理制度之存在使該項工具危險大為降低時，則無定性為證券之必要。即以此四個判斷標準，用以比較證券與其他工具之差別 43。惟，不論是 SEC v. J.W. Howey 或 Reves v. Ernst supra note 58, 398-399.18交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易，而其契約型態目前僅限期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及保證金交易四種。 且同條第二項復規定：非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於主管事項範圍
47、內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定。故由上開規定得知，得排除期貨交易法規定之期貨商品必須非於期貨交易所交易，換言之，只有在店頭市場交易之期貨商品，始有期貨交易法豁免之適用，豁免事由則限於金融、貨幣、外匯及公債等政策考量，豁免方式係由財政部（現改由金管會主管）或中央銀行於掌理事項範圍內，公告不適用期貨交易法者 60。而經查目前公告不適用期貨交易法者有：中央銀行指定辦理外匯業務之銀行及外匯經紀商，在其營業處所經營之外幣與外幣間及新台幣與外幣間之各種期貨交易 61；在金融機構營業處所經營之期貨交易 62及證券商經核定在其營業處所經營之期貨交易 63等三種。職是，若財務再保險被解釋為衍
48、生性金融商品之一時，則在未經主管機關公告得豁免適用前，則有期貨交易法適用之疑議。對於是否有必要將財務再保險解釋為衍生性金融商品，而要求其必須納入期貨交易法或相關法令的規制下，恐值再深論 64。本文認為雖然衍生性金融商品與傳統保險相似，或多或少皆具有危險移轉之功能，然實無必要將此二種商品60 參林淑閔(1999)， 期貨交易法解讀 ，臺北：元照，1999 年，頁 21。61 中央銀行外匯局 (86)查央外柒字第 0401216 號函。62 財政部 (86) 台財證 (五)字第 03240 號。63 財政部證券暨期貨管理委員會（91）台財證七字第 0910005255 號。64 至於交易商得否提供
49、具保險成份之衍生性金融商品則是另一值得討論之議題。美國實務上亦曾對保險衍生性金融商品是否須納入保險法或相關法令的規制下，有過討論。如 1992 年 12月美國芝加哥期貨交易所（Chicago Board of Trade；CBOT）推出以保險服務社（Insurance Service Office；ISO）所提供的指數作為期貨、選擇權契約的巨災保險期貨交易（catastrophe insurance futures）及 1996 年紐約之 巨災風險交易所(Catastrophe Risk Exchange; CATEX)。不同的是 CBOT 仍須接受商品期貨交易委員會 之監理；而 CATEX 則被視為再保險仲介人而納入保險監理之中。國內學者雖認為之所以造成此種監理之差別待遇，在於二者風險移轉時基層風險之不同。換言之，CATEX 之再保險交易與 CBOT 之指數基礎選擇權商品之間仍有不同之處。相關說明，參陳繼堯(2000)， 金融自由化下新興風險移轉方
