1、许霆恶意盗款案的法律分析报告一案由：许霆恶意取款二、案件焦点：1. 关于许霆的行为罪与非罪，罪轻罪重。2. ATM 否属于金融机构三争议与分歧意见根据以上分歧有以下不同观点1.许霆案在当时引发了舆论的轩然大波，围绕该案主要争议焦点在于许霆从 ATM 机窃取银行款项的行为究竟是只需要承担一般的民事责任，还是该行为已触犯了刑罚构成了犯罪，如果是构成犯罪的话，那究竟构成了何种犯罪？关于许霆的行为罪与非罪，罪轻罪重在司法理论界与实务界乃至普通的民众之间都产生了巨大的反响，并引起了广泛的争论。关注该案的人基于自己对案件的认知程度，自身的知识背景，所处立场角度的不同甚至基于个人情感等都会对该案的审判结果发
2、表自己的看法及意见，对于具体的法律事实也会作出各自的解释。那么在这众多的解释中，哪些主体所作出的解释能够适用到本案当中，以及如何更合理的对刑法条文加以解释才能更妥善的处理本案，这都是更值得大家深层次思考的事情。诚如著名的张明楷教授所言“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”那么我们要从刑法解释的角度对这些问题一一加以分析。（一）许霆的行为的定性关于许霆的行为是否构成犯罪的问题，是本案争议焦点所在。在对许霆行为的定性上，主要有这几种观点，一种是认为许霆的行为无罪，其行为仅属于民法上的不当得利或者是民事侵占，一种是认为许霆的
3、行为构成犯罪，在具体罪名上有的认定构成盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等。理由如下：很多人认为许霆行并不构成犯罪，其认为许霆案反应的只是公民的个人道德问题，只应该承担民事责任。许霆的行为在我们日常生活中也是经常遇见的，在面对银行 ATM 机的故障而使自己能额外取到更多的钱，对于这天降的“大馅饼”一般人也是难以抵御的，而且这也是银行出现的过错去让许霆面对这一巨大的诱惑，刑法也必须考虑到人性的自私和脆弱。因此他们认为在当时的情况下，许霆作出这种行为仅能说明其道德并不高尚，并非“拾金不昧”之人。即便要对许霆进行处罚也仅应追究其民事责任，许霆的行为也仅构成民事上的不当得利，许霆应当将多取的钱返还给银行以及对银行
4、造成的损失进行赔偿，尚不需要用追究其刑事责任，更不至于承担无期徒刑这么严重的结果。他们认为法院的一审判决太重，由于银行的过错使许霆产生了犯罪的故意，对法院的判处无期徒刑表示不能接受。另一种观点认为许霆行为构成犯罪，应当以盗窃罪追究其刑事责任。曾有陈兴良教授便是持此观点，其认为许多人以银行是否有过错来否定许霆行为的有罪性，本案中，银行确实存在过错，这种过错是银行方面未能及时发现并排除自动取款机的故障，从而使自动取款机中的款项处于一种疏于管理的状态，因而为许霆的盗窃提供了某种便利的条件，但是银行的过错只是许霆犯罪的诱因，并不能由此否认许霆行为的犯罪性。虽然银行的自动取款机发生故障，但这些款项仍然在
5、取款机里，不能认为银行丧失了对该款项的占有，许霆明知自动取款机发生故障仍然恶意取款，这已经不是一种正常的交易行为而是一种犯罪行为。关于许霆的恶意取款行为是否符合盗窃罪的秘密窃取的特征，有些专家也认为窃取中的“窃”本身就有秘密的意思，秘密取得也是盗窃罪区别于其他财产犯罪的主要特征。但是，盗窃罪的秘密具有主观性，是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征，根据这一解释，即使许霆使用本人实名的银行卡取款，事后银行能够追查到许霆，只要许霆在取款时银行不知晓，就应当认定为是秘密窃取。总之，许霆的行为是利用自动取款机的故障在银行当时不知晓的
6、情况下恶意取款，其行为完全符合盗窃罪的特征。上述是个人对许霆的行为是否构成盗窃罪所作出的解释属于学理解释，不具有法律效力。关于许霆的盗窃行为与诈骗罪和侵占罪区别，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法使被害人基于错误的意识处分自己的财物。本案中，许霆是利用 ATM 机的故障，从而多次额外的去套取现金，ATM 机是根据相关编程码的设定和程序的指令进行工作，许霆的这种行为是不能使 ATM 机产生错误“意识”，而使得受害方银行处分了自己的财物，故许霆行为不符合诈骗罪的构成要件。侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行
7、为。本案中，虽然 ATM 机产生了故障，但是钱财一直还在机器中，银行对财物进行着保管，许霆窃取的是银行财物而非自己占有的财物，因此许霆也不能构成侵占罪。综上，我认为应当以盗窃罪对许霆进行处罚。（二）ATM 机是否属于金融机构？现在刑法条文对盗窃罪并没有盗窃金融机构从重处罚的情节，但是在刑法修正案八之前，刑法第 264 条规定盗窃金融机构数额特别巨大的犯罪行为，是能判无期徒刑甚至死刑。因此当时关于许霆的行为是否构成盗窃金融机构情节，具有很大争议。反对者认为，ATM 机虽然具备办理银行业务的功能，但其实质仍是银行对外设定的一个便民工具。ATM 机受理业务系统依设定好的指令进行，与银行营业厅及金库存
8、在质的区别。盗窃 ATM 机内的钱款与盗窃自动售货机内的物品除了机器所有者不同之外并无区别，因此不能认定许霆盗窃了金融机构。对这种观点我个人也并不赞同，最高人民法院于 1998 年 3 月 17 日出台了最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释，其中对盗窃金融机构的认定问题作了如下规定：“刑法第 264 条规定的盗窃金融机构，是指盗金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”从该司法解释我们可以看出其对盗窃金融机构的范围作了限制解释，盗窃金融机构不是对金融机构这个单位本身实施
9、了盗窃行为，而是对该金融机构所控制和支配的资金、有价证券、保管的财物进行盗窃的行为。因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，那么许霆盗窃自动取款机中款项的行为就属于盗窃金融机构。四 许霆案的思考与结论1.就因民众对许霆仅仅因盗窃 17.5 万元且犯罪情节并不是特别严重就被判处无期徒刑，这让民众觉得量刑畸重，他们认为一些贪官污吏受贿数十万甚至数百万，也只不过判处十几年，两相对比，对于许霆一审判决无期的结果，民众难以理解。但是从规则适用上来说，由于许霆盗窃金融机构数额已经达到司法解释数额特别巨大的上限标准，法院对许霆判处最低刑无期徒刑，这就是依法判决的结果。但是为什么普通民众会觉得判
10、决不公平。这也最终迫使法院因为舆论压力，不得不将案件发回重审，广州中院根据刑法第六十三条第二款对许霆减轻处罚，这样的局面使法院特别被动。司法实践中，法官判案的主要依据就是法律和相关司法解释，所谓的法官自由裁量权也是司法解释下设定的极为有限空间，如果有法官“大胆”的突破这一原则，常常会以“没有法律依据”、“没有司法解释的依据”为由而予以否定。当然具体的司法解释对法官的审判工作有更明确的指导，能避免同案不同判的结果，但是过多的司法解释犹如戴在法官头上的“紧箍咒”，无论法官如何解释都不能不受“紧箍咒”的限制，这使得法官在办案无法自由的发挥自己的聪明才智。因此我认为最高法、最高检应当对司法解释持克制态
11、度，不能动辄做出司法解释，对于司法解释的内容应持慎重的态度，不能做出不合理的司法解释。虽然每个解释者都有不同的正义理念，其依据自己的正义理念解释刑法会造成不统一的解释结论。如霍姆斯所言“法律不断演变却从未达到一致，这是一个颠扑不破的真理。它永远从生活中汲收新的原则，并总是从历史中保留那些未被剔除或未被汲取的东西。只有当法律停滞不前时，它才会达到完全一致。”我们要相信当今法官基本的刑法解释的能力，这样才能有效调动司法工作人员解释刑法的积极性，释放司法人员解释刑法的智慧，发挥其解释和适用刑法的才华。最终做到让法官根据案件的实际情况，灵活的运用自由裁量权，作出更加符合社会效果、法律效果、政治效果的司法判决。
