1、犯罪预备行为类型化研究犯罪预备行为类型化研究刘 炯摘 要 类型化方法是刑法理论研究应当重视的研究方法之一。针对现有犯罪预备行为研究的不足，采用类型化方法对犯罪预备行为进行研究，提出犯罪预备行为的新型分类方法，即：(1)犯罪工具之预备；(2)犯罪信息之预备；(3)犯罪主体之预备；(4)犯罪时机之预备；(5)犯罪手段之预备；(6)犯罪计划之预备；(7)其他方式之预备。关键词 犯罪预备行为 犯罪工具 类型化 分类一、缘起：刑法理论研究需要重视并积极尝试类型化方法类型化方法是将自然无形的生活事实予以法律抽象定型，并藉此将犯罪观念具体细化的一种方法。其在思考维度上呈现出明显的双向性。一方面是对元叙事的进
2、一步区分和演绎，表现为一种具体化的精致思考；另一方面，则是对生活要素的确认和归纳，体现为一种抽象化的概括思维。其背后所体现的类型化思维，是一种中心明确、外延不加固定的相对包容性思维，不排除抽象思维的概念，有助于防止概念的僵化与补充概念的不足，比较适合巨变时代社会中不断发展变化的各种情况。应当说，类型化方法对刑法理论研究具有重要意义。如有论者认为，类型化方法可以帮助刑法及其理论在翻天覆地的社会变革面前实现自己的“乾坤大挪移”，运用类型化方法和思维模式进行刑法学研究是一种有益的尝试，而这种尝试对于推动中国刑法学的进步意义重大。甚至还有论者提出，“刑法学的基本性格，应该定位于规范刑法学，但从某种意义
3、上讲，也可谓之为类型刑法学，并主张类型化的规范应该成为刑法学研究的主要对象和重心所在。”尚不论此种观点是否言过其实，但相信谁也无法否认类型化方法对法学研究的重要性。正如格雷所言：“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”因此，刑法理论研究需要重视并积极尝试类型化方法。鉴于此，本文拟遵循“知识考察一一规范分析一一理论重构”的进路，以类型化方法对犯罪预备行为进 张文、杜宇：“刑法视域中类型化方法的初步考察”，载中外法学)2002年第4期。罗猛著：挪用犯的理论与实践探索，卢建平序言，清华大学出版社2010年版，第页。同注，第一页。 杜宇：“再论
4、刑法上之类型化思维一种基于方法论的扩展性思考”，载法制与社会发展)2005年第6期。近年以来关涉法学研究类型化方法的文章有：同注；李可：“类型思维及其法学方法论意义”，载金陵法律评论)2003年秋季卷；陈景良：“反思法律史研究中的类型学方法中国法律史研究的另一种思路”，载法商研究)2004年第5期；程乃胜：“论类型学研究范式在法制现代化研究中的运用”，载法学评论)2006年第1期；吴晓：“论类型化方法对宪法学研究的意义”，载政法学刊第23卷第1期；同注；吴学斌：“刑法思维之变革：从概念思维到类型思维以刑法的适用为视角”载法商研究)2007年第6期；王昭振：“类型思维：刑法中规范构成要件要素存在
5、的法理根据”，载法制与社会发展)2009年第1期；等等。 马特：“侵犯隐私权的构成及类型化研究”，载北方法学)2007年第4期，转引自John Chlpman Gray，The Nature and Sources of the Law，2edThe Maemilian Company，193l，p3。 】7 万方数据(3)2 中国刑事法杂志 2011年第10期行初步探讨，以求更好把握犯罪预备行为的本质特征与构成要素。二、犯罪预备行为类型的知识考察：对现有刑事法学研究成果的梳理与分析鉴于理性的相对性与认识的有限性，任何研究都无法将所有犯罪预备行为类型“一网打尽”。这是类型化方法的理论阈域使然，
6、也是归纳推理的固有缺陷。但即便如此，仍有必要借助类型化方法编制一张疏密有间、大小得当的刑事法网，以求有效覆盖大多数类型的犯罪预备行为。而根据现有刑事法学研究成果，大致可分为下表中的六种观点：犯罪预备行为类型划分一览表两类型说 (1)准备工具(我国刑法通说) (2)制造条件(1)预备供犯罪所用之物分类一 (2)窥探犯罪之场所(3)侦查被害人之行动三类型说(1)条件预备分类二 (2)人员预备(3)策略预备(1)用具之预备(2)情报之预备分类一 (3)人员之预备(4)行动之预备(1)准备工具(2)制造实行犯罪的客观条件分类二 (3)创造实行犯罪的主体条件(4)制造实行犯罪的主观条件四类型说(1)准备
7、犯罪工具(2)学习犯罪技术分类三(3)收集犯罪情报(4)制定犯罪计划(1)寻求、制造或加工犯罪手段和工具(2)寻找共同犯罪人分类四 (3)进行犯罪勾结(4)以其它方式故意为犯罪创造条件 有论者基于预备犯普遍处罚原则反对论的立场，认为与犯罪实行行为相比，犯罪预备行为不具有类型性与限定性。因此，任何通过对预备行为的类型化描述限缩预备行为的努力都无异于缘木求鱼。因为，在立法没有对预备行为进行类型化描述与限定，致使预备行为的内涵不确定、外延无边界的语境下，学说与判例限缩预备行为的任何努力注定都是徒劳的。其实，即使是立法试图对预备行为进行类型化描述，由于预备行为只是为犯罪的实行创造便利条件这一特质所决定
8、，也不可能具有实行行为所应有的明确性、限定性与封闭性。参见梁根林：“预备犯普遍处罚原则的困境与突围”，载中国法学772011年第2期。但本文认为，犯罪预备行为作为犯罪的非实行行为，其无明确性、限定性与封闭性这一点无可厚非，但并不能因此否定其具有类型性。而且，对其进行类型化研究的目的并不一定仅仅在于限缩其范围，也完全可能是出于全面把握其行为类型的理论需要。换言之，没有限定性不等于没有类型性。如果不是出于限缩预备行为的需要，完全可能也有必要对其进行类型化研究。因此，本文的努力与该文的主张并无所谓谁对谁错，仅乃研究立场的不同使然。高铭暄、马克昌主编：刑法学(第二版)，北京大学出版社、高等教育出版社2
9、005年版，第1 61页。翁国梁著：中国刑法总论77，台湾中正书局，第126页。郑飞著：行为犯论，吉林人民出版社2004年版，第140页。蔡墩铭著：犯罪心理学77，台湾黎明文化事业公司1979年版，第581582页。 张明楷著：刑法学，法律出版社2003年版，第286页。许章润主编：犯罪学(第三版)，法律出版社2007年版，第102103页。 黄道秀译：俄罗斯联邦刑法典释义(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第62页。 】8 万方数据犯罪预备行为类型化研究 (3)3(1)准备犯罪工具(2)掌握犯罪技能(3)打探犯罪环境六类型说(4)清除犯罪障碍(5)进行犯罪合谋(6)拟定犯罪方案(I)准
10、备犯罪工具(2)调查犯罪场所和被害人行踪(3)出发前往犯罪场所或诱骗被害人赴犯罪地点分类一 (4)追踪被害人或守候被害人的到来(5)排除实施犯罪的障碍(6)拟定实施犯罪的计划(7)其他(1)为犯罪准备工具(2)拟定实施犯罪计划(3)进行犯罪前的调查(实地窥测与不到位的探听)七类型说 分类二 (4)排除犯罪的障碍(5)勾引犯罪同伙(6)追踪或守候被害人(7)练习犯罪技能(1)准备犯罪工具(2)调查犯罪场所和被害人行踪(3)前往犯罪现场分类三 (4)跟踪被害人或守候被害人的到来(5)为免除处罚或确保犯罪所得利益所为的行为(6)排除犯罪实施的障碍(7)进行犯罪预谋(1)准备犯罪工具(2)事先调查犯罪
11、的场所、时机和被害人的行踪(3)准备实施犯罪的手段(4)排除实施犯罪的障碍八类型说 (5)追踪被害人、守候被害人的到来或者进行其他接近被害人、接近犯罪对象物品的行为(6)前往犯罪场所守候或者诱骗被害人赶赴犯罪的预定地点(7)勾引、集结共同犯罪人进行犯罪预谋(8)拟定实施犯罪和犯罪后逃避侦查追踪的计划本文以为，上述类型划分虽各有千秋，但都有一定不足，所持理由也似是而非。如两类型说将“准备工具”与“制造条件”并列有逻辑不通的问题，因为前者属于后者的一种主要表现形式，疑似特例立法的表现。而三类型说的覆盖范围又似乎过于狭窄，连某些特别常见的犯罪预备行为都难以包括(如其“分类一”无法包括拟定犯罪计划，而
12、“分类二”则无法包括调查犯罪场所等)。四类型说虽有一定概括归纳，但仍然不尽完张小虎著：犯罪论的比较与建构，北京大学出版社2006年版，第540页。 马克昌主编：犯罪通论(第三版)，武汉大学出版社2005年版，第4I 7 420页。徐逸仁著：故意犯罪阶段形态论，复旦大学出版社1992年版，第24页。 熊选国著：刑法中行为论，人民法院出版社1 992年版，第257 260页。高铭暄主编：刑法专论(第二版)，高等教育出版社2006年版，第292页。拙作：“特例立法之批判：以中国刑法为样本”，载山东警察学院学报2011年第4期。 19 万方数据中国刑事法杂志 2011年第10期善。如其“分类一”中的第
13、(4)项“行动之预备”中的“行动”难免失之过宽，从某种意义上来说，前三种预备都不失为一种“行动”，其内在逻辑似难自洽。而其“分类二”同样存在两类型说的逻辑弊端，至多是将后者比照犯罪构成要件做了一定区分(分为主体、客观、主观)。其他观点在覆盖范围上虽有较大完善，但仍缺乏相对统一的分类标准，缺乏类型划分应有的统一性和整体性。如六类型说中的“进行犯罪合谋”与“拟定犯罪方案”之间界限就相当模糊，而前者的内容完全可归于后者，自相矛盾之处显而易见。此外，上述分类也有一定遗漏。如都较为关注涉及被害人的犯罪预备行为，但对无被害人犯罪的犯罪预备行为则无一涉及。总而言之，现有犯罪预备行为的类型化研究或多或少流于了
14、一种“语言的抽象化”，而未能根据犯罪预备行为的本质特征与构成要素进行类型化分析，因此，有待进一步探索与完善。三、犯罪预备行为类型的规范分析：对犯罪工具的再界定和制造条件的再划分在对犯罪预备行为进行“逻辑类型层次”的梳理后，也有必要对其进行“规范类型层次”的分析。我国刑法第22条第1款规定，“为了犯罪，准备工具或者制造条件的，是犯罪预备。”应该说，这一规定是对预备行为的主客观特征的描述。本文虽不赞成“两类型说”，但仍有必要对此条文进行分析。(一)准备犯罪工具型犯罪预备行为1犯罪工具的范围界定本文认为，明确犯罪工具的构成要素是正确界定犯罪工具范围的前提。对于犯罪工具的构成要素，有论者提出，应从以下
15、三对关系范畴予以考量，并由此得出犯罪工具的特征(犯罪性、专用性、有意性)：(1)犯罪工具与犯罪的关系。即犯罪工具必须是直接用于实施犯罪之物。所谓“直接”是指犯罪工具对犯罪的完成起到决定性或促进性的作用；(2)犯罪工具与行为人的关系。犯罪工具必须是行为人意识物化的载体和身体行为的物质延续。因为行为人在选择犯罪工具时一般都要考虑该工具在客观上能否帮助其实现犯罪。所以，在一定程度上，犯罪工具可以反映行为人的犯罪动机、犯罪故意、犯罪目的以及人身危险性；(3)犯罪工具与社会秩序的关系。犯罪工具必须是破坏或危及社会秩序之物，包括犯罪已用工具、准备再犯工具和潜在犯罪工具。例如，枪支、爆炸物等犯罪工具，不论是
16、使用还是留存都将破坏或危及社会秩序。本文认为，上述标准比较科学合理，符合上述标准者应纳入犯罪工具之内。但除了借助上述标准划定犯罪工具范围之外，还有以下两个问题亟待厘清：问题一：财产是否属于犯罪工具?一般认为，犯罪工具就是物品，而对于物品是否包括财产则鲜有讨论。只有少数学者提出，“犯罪工具一般为非钱物。因为钱为大多数犯罪分子所猎取的对象，且钱作为一种种类物而非特定物，所以它一般不可能成为犯罪工具。如在赌博犯罪中，钱只能作为赌资及非法所得予以没收，赌博中所使用的麻将、扑克牌等赌具则属于犯罪工具。当然，钱作为一种特殊物，在特殊情况下，也可以成为犯罪工具。比如，犯罪人将一定数量的真钞与假钞混杂在一起，
17、用以诈骗，诈骗所得属于非法所得，但对那些作为诱饵的真钞，由于它在犯罪中直接起到蒙骗作用，具有独立意义，因而就成为犯罪工具。”本文认为，上述分析有一定道理，至少其并未完全将财产排除在犯罪工具之外。众所周知，“物”的形式可以多样化，包括财产、财产性利益以及物品。那么，财产到底是否属于犯罪工具?对此，可从以下两个方面加以阐释：该论者自己也承认进行犯罪合谋包括请他人为自己的犯罪出谋划策，参见张小虎著：犯罪论的比较与建构，北京大学出版社2006年版，第540页。陈兴良主编：刑法方法论研究，清华大学出版社2006年版第24 25页。所谓逻辑类型是指研究者在其思想层面建构的理想类型，而规范类型是指逻辑类型为
18、法所评价并被接受为法秩序所形成的类型。参见李可：“类型思维及其法学方法论意义”。载金陵法律评论)2003年秋季卷。 梁根林：“预备犯普遍处罚原则的困境与突围”，载中国法学2011年第2期。 张阳、郭小峰：“论犯罪工具的内涵及其处理模式”，载昆明理工大学学报2008年第5期。袁益波：“刑法中没收物之分类研究”，载华东政法大学学报)2004年第1期。 邹金伟、王勇哲：“论犯罪工具”，载公安大学学报1989年第4期。宁诗敏、周建新：“谈谈犯罪工具的证据作用及其认定和处理”，载法治论丛1993年第4期。 20 万方数据犯罪预备行为类型化研究(1)基于构成要素的判断以资助恐怖活动罪为例。基于前述判断标准
19、，不难发现：第一，该财产对于该犯罪具有直接关系，无此资助财产相应恐怖活动很难实行；第二，该财产是行为人意识物化的载体，已是行为人主观意志的外化，即欲通过财产资助来促进恐怖活动的实施；第三，旨在资助恐怖活动的财物已经被其目的特定化，其存在势必对社会稳定与国家安全形成潜在威胁。由此可见，财产应属犯罪工具。(2)基于立法体例的考察我国刑法第64条规定，“供犯罪使用的本人财物，应当予以没收”。此处所采取的表述是“财物”(即“财产”和“物品”)，这间接说明了我国立法承认犯罪工具包括财产。对此，也有论者提出，在理论上，没收供犯罪所用的财物与没收犯罪工具存在细微差别，供犯罪所用的财物还可以是犯罪对象，如走私
20、的物品很难说是犯罪工具。但本文认为，该观点混淆了供犯罪所用的财物与犯罪对象的关系。走私犯罪中的犯罪工具一般为交通工具等，犯罪对象是普通货物、物品，二者岂可等同?故该观点显然不甚准确。此外，目前司法解释已有将资金(财产)视为犯罪工具的规定。综上所述，犯罪工具应包括财产在内。问题二：犯罪工具是否包括人?如前所述，多数观点都将犯罪工具定位于物品。但也有少数反对观点，认为所谓犯罪工具，是指犯罪人为实行犯罪而利用的“物”或“人”。也有论者提出，“在直接正犯的情形下行为，人使用的工具是机械性工具，如刀、枪、棍、棒等，而问接正犯中行为人使用的是工具是人。”但本文认为，上述观点模糊了利用行为与预备行为的界限，
21、也混淆了“犯罪工具”一词的“法律义”与“比喻义”，对间接正犯语境中的“犯罪工具”产生了误解，因为间接正犯只是借用犯罪工具之形象说明其非共同犯罪，除此之外并无其他实质性的意义。若依其逻辑，间接正犯中被利用者实施人体炸弹恐怖袭击的犯罪工具就是行为人自身，而显然该罪实行行为是爆炸行为，犯罪工具是爆炸物，而非行为人自身。将人自身矮化为犯罪工具，是对人权的严重违背，有损刑法保障人权的机能。难道就因为被利用人不知情，或无刑事责任能力，其就由“人”沦为“犯罪工具”了?同样，其“将他人制造为犯罪工具”的观点更是令人费解。如何按其观点制造作为犯罪工具的“人”?若将“制造”理解为“出生“，难道其人一出生而就成了犯
22、罪工具?其谬显然。另外，犯罪工具得以没收为世界刑法之通例，若将人也视为犯罪工具，对人的没收依据何来?又应如何具体操作?故将“人”纳入犯罪工具势必给司法实践带来不必要的困惑与麻烦。由此可见，犯罪工具不包括“人”。综上所述，准备犯罪工具是指准备在客观性质上能增大特定犯罪的实施可能性且直接用于该特定犯罪的一切财物。其范围可以是一切物品，也可以是财产，但不能是人。2犯罪工具的分类研究我国刑法通说认为，犯罪工具包括：用以杀伤被害人或排除被害人反抗的器械物品；用以破坏、分离犯罪对象物品或者破坏、排除犯罪障碍物的器械物品；专门用以到达或者逃离犯罪现场或者进行犯罪活动的交通工具；用以排除障碍、接近犯罪对象的物
23、品；用以掩护犯罪实施或者湮灭罪证的物品，等等。但本文认为，上述分类恐有以下弊端：(1)内容不全。如其范围未包括财产，且多关注于普通暴力犯罪；谢财能：“台湾地区没收犯罪工具界说”，载台湾法研究)2007年第2期。参见最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释，该解释第8条规定，“赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。”吴涛、金亮新：“论犯罪工具”，载江苏公安高等专科学校学报1999年第5期。该论者认为，“人与机械性工具的根本不同在于人具有主观能动性，具有意识，而无论人的意识过程是否符合正常的思维和逻
24、辑，人并不具有作为他人犯罪工具的当然性，要想让他人成为自己的犯罪工具要么是被利用者主观上的不知情，要么是行为人自身不具备责任能力，要么是利用者的制造等，但不管属于哪一种情况，欲使他人成为自己的犯罪工具，必须要首先制造该工具，这样看来，行为人的利用行为在本质上属于为犯罪制造工具、创造条件的行为，本质上只能属于我国刑法规定的犯罪预备行为。”参见何荣功：“论间接正犯的实行行为”，载政治与法律)2007年第6期。张阳、郭小峰：“论犯罪工具的内涵及其处理模式”，载昆明理工大学学报)2008年第5期。 高铭暄、马克昌主编：刑法学(第二版)，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第161页。 2】 万
25、方数据中国刑事法杂志 2011年第10期(2)类型不全。即未涉及无被害人犯罪。如无法将逃税罪中伪变造的账薄、记账凭证纳入其中；(3)标准滞后。如无法将在犯罪预备中起意思联络作用的通讯工具纳入其中。再如网络犯罪也对上述分类提出了挑战，“开设网络赌场”等赌博犯罪中的犯罪工具是计算机及其网络，而上述分类显然也无法为其提供合理归属。对此，也有论者指出，“通过对犯罪工具的具体形态予以列举的方式有其一目了然的优势，但由于缺乏抽象原则的指导，一方面无法将形式上属于列举范围而实际上与所列类型有显著差别的物排除在外，从而无法有效保护财产权；另一方面，由于列举者的认识局限，无法通过列举的方式穷尽犯罪工具的所有具体
26、形态。本文认为，科学合理的刑法必须关注社会发展并随之做出及时调整。因此，应对上述分类进行重构，即在现有基础上适当增加与社会发展相适应的其他类型。具体而言，应包括：(1)直接用于犯罪实行行为的财产，如专门用于赌博的资金等；(2)用于制造犯罪组成之物的物品，如制造假币罪中的印刷设备等；(3)有助完成无被害人犯罪的物品，如逃税罪中伪变造的帐薄、记账凭证等；(4)用于犯罪意思联络的通讯工具，如移动电话、无线电接收发设备等；(5)借助网络实施犯罪的相关物品，如计算机、网络服务器、程序等。(二)制造犯罪条件型犯罪预备行为对此，我国刑法通说也作出了详细的列举，但在概括总结上不够精炼。严格来说，这样的列举说明
27、连“规范类型”都算不上，至多是一种“经验类型”。因此，本文拟在此基础上进一步归纳概括，力求实现从“经验类型”向“逻辑类型”的转变，并主张将其重新划分为以下几种类型：1与被害人有关的行为涉及被害人的犯罪始终是现实生活中比较常见的犯罪类型，因而针对被害人的犯罪预备行为也相应较多。如跟踪(明追或暗随)或守候被害人(有特定对象的守候或无特定对象的守候)的行为、其他接近被害人的行为、骗取被害人信任的行为等。2排除犯罪障碍的行为即排除对实施具体犯罪不利的因素或条件，即可以是积极的作为，也可以是消极的不作为。前者如为入室盗窃而将看门恶犬事先毒死，后者如为监守自盗而故意不锁仓库大门。当然，此处障碍是否限于物质
28、障碍值得讨论。本文认为其也可以是人员障碍。如为抢夺金店首饰而故意制造混乱，将安保人员引离后趁其防卫不严而进行抢夺的情况，很难说此处排除的障碍(即安保人员)属于物质障碍。3拟定犯罪计划的行为即就犯罪的具体实施事先拟定相应计划。其具体内容既可是实施犯罪的具体步骤，也可是犯罪后逃避追踪侦查的计划，还可是罪后分割犯罪收益的计划。其拟定主体既可以是一人(如个人盘算)，也可是多人(如共同谋议)；其表达形式既可是书面形式(如个人日记)，也可是口头形式(如口头商议)；其表达方式既可是明示(如明确告知犯罪时间、地点)，也可是默示(如以黑话、暗语方式告知相关情况)。 王飞跃：“犯罪工具没收研究”，载中外法学)20
29、lo年第4期。 目前也有其他论者对于犯罪工具作出了类型化描述的努力，如其根据其关联理论认为，犯罪工具有两种：(1)犯罪工具中的实行工具，即其使用功能构成犯罪实行行为侵害能力的物；(2)犯罪工具中的非实行工具即为非实行行为所使用且与犯罪具有较高关联强度的物。参见王飞跃：“犯罪工具没收研究”，载中外法学2010年第4期。 如刑法修正案(七)就明确规定提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为构成犯罪。所谓经验类型又叫生活类型，其又可分为两种类型，其一是平均类型，该类型之形成须以较长时间内不断呈
30、现的平均特征为构成要素。其二是频率类型，它是以存在于某时空中的事物的共同特征为要素构成的类型。参见李可：“类型思维及其法学方法论意义”，载金陵法律评论j2003年秋季卷。 徐逸仁著：故意犯罪阶段形态论，复旦大学出版社1992年版，第25页。何秉松著：刑法教科书(上卷)，中国法制出版社2000年版，第428页。 张小虎著：犯罪论的比较与建构，北京大学出版社2006年版，第540页。 如毒品案件中联系方式多为单线联系，随着电讯事业的发展，手机信息也成为毒品犯罪中进行联系的便捷方式。从破获的毒品案件来看，毒品交易中行为人一般不使用毒品、海洛因、鸦片等字眼，获取的视听资料里一般讲的也是暗语、黑话，比如
31、电话里甲给乙说我的“货”好需再加2万元，乙说可以但你要将“货”送到丙处。参见张晓华、高慧琼：“如何认定毒品犯罪中的主观明知”载检察日报2004年10月11日第4版。 22 万方数据犯罪预备行为类型化研究4进行犯罪调查的行为即为保证特定犯罪的顺利实施而进行的调查、收集、打探与实施犯罪相关的信息。既可以是针对犯罪场所地点的调查(踩点)，也可以是对犯罪时机的调查，还可以是被害人基本情况、作息规律、日常行踪等相关信息的调查。通过对这些信息的掌握，以期能够增大实施特定犯罪的可能性。既可以是实地的窥测观察，也可以不到位的探听。既可以是违法的(如非法开拆涉及他人重要信息的信件以调查被害人情况，情节严重者可构
32、成“侵犯通信自由罪”)，也可以是不违法的(如为入室盗窃而在目标住宅小区附近进行相应的窥测观察)。5练习犯罪技能的行为即为了实施某些实行行为具有技术性要求的犯罪而反复进行的有针对性的练习行为。如为了入室盗窃而练习撬门，为了枪杀他人而苦练枪法，为了诈骗钱财而模仿字体，等等。当然，其必须符合以下条件：第一，其必须是为了实施特定犯罪而进行练习，即具有目的性，盲目的练习行为不在此列；第二，其必须是反复进行练习犯罪技能的行为，即具有持续性，短暂的练习行为不在此列；第三，其必须是符合特定犯罪技术要求的行为，即具有针对性，如意在枪杀就不能苦练拳击。6其他制造条件的行为即上述分类所不能包含之情况，如勾引犯罪同伙
33、、寻找共同犯罪人等等。之所以做如此设定，主要起兜底堵截之效果。四、犯罪预备行为类型的理论重构：从“列举法”到“归纳法”的初步尝试通过上述知识考察(逻辑类型层面)与规范分析(规范类型层面)，不难发现，目前犯罪预备行为的类型化研究因深度不够而给人以雾里看花之感。正如有学者坦言，“现有的著述对犯罪的预备行为研究不够，表现在往往是对预备行为的形式作现象上的简单罗列而缺乏本质上的归纳概括，类似的情况在德日刑法学界也存在。”要想穿越上述理论迷雾，就必须依靠类型化方法这盏明灯。因此，也应首先解决类型化方法路径和标准选择的问题。(一)路径选择：归纳方法应是首选路径类型的形成，不外乎归纳与具体化两条途径，即对抽
34、象者具体化，对具体者抽象化，使抽象者具体，具体者抽象。而目前不少学者对归纳方法在法学研究中的运用给予了充分肯定。如陈瑞华教授认为，从个别到一般的归纳方法具有以下好处：第一，有助于发现真正具有理论辐射力的问题；第二，有助于在找到真正问题的基础上大胆地提出假设；第三，有助于提出一些创新性的贡献；第四，其不排除演绎推理，而是借助后者进行验证前者是否具有普遍解释力。再如张明楷教授也认为，“归纳方法可能更有利于刑法理论的创新与发展。因为，归纳方法具有很大的创造性，其不仅对于从经验事实上升到一般原理具有作用，而且对于从范围较窄的一般原理上升到更为普遍的一般原理也具有一定的作用。因此，归纳方法不仅有利于从社
35、会生活事实提升出一般刑法原理，而且有利于从刑法原理中提升更为普遍的法哲学原理。从事实上看，一些具有创新意义的研究成果主要得益于归纳方法，而且许多问题通过演绎法是难以得出妥当结论的。”当然，“法学方法论领域的归纳，不是各种个别事实简单、形式的比较，而是有一个提炼、总结的过程。”(z)据此，本文认为，归纳法应是类型化研究的首选路径，犯罪预备行为的类型化研究也亟待方法论的革新(从“列举法”到“归纳法”)，即采用归纳法进行重新分类，而不是简单列举，这也是本文的研究动机与理论核心徐逸仁著：故意犯罪阶段形态论，复旦大学出版社1992年版，第24页。邢志人著：犯罪预备研究，中国检察出版社2001年版，第14
36、2页。同注，第64页。黄茂荣著：法学方法与现代民法，中国政法大学出版社2000年版，第39页。陈瑞华著：论法学研究方法，北京大学出版社2009年版，第121页。张明楷：“少演绎、多归纳之提倡”，载梁根林主编：刑法方法论，北京大学出版社2006年版，第11511 7页。吴学斌著：刑法适用方法的基本准则构成要件符合性判断研究，中国人民公安大学出版社2008年版，第229页。 23 万方数据中国刑事法杂志 2011年第10期之所在。(二)标准划定：预备行为的本质与要素社会科学最大的特征就是描述和解释，而模式化的分析可以帮助我们最大程度地了解“是什么”的问题，最有利于达到社会科学的理论任务。但此种分析
37、方法最大的困难可能就在于：模式化分析需要明确划分模式的标准，对这一标准或是模式的要素的把握是问题的关键之所在。因此，如何选取类型划分标准是犯罪预备行为类型化研究理论重构的前提。众所周知，类型产生的基础是事物的本质，或者说事物的本质是指向类型的。因此，以事物的本质为类型标准，才能够准确把握事物本身，能够科学认识事物性质。而犯罪预备行为的本质是一种着手之前为增大特定犯罪的实施可能性而针对特定犯罪的实质性便利行为。故本文主张将犯罪预备行为的这一本质作为犯罪预备行为类型划分的标准，并参考犯罪预备行为所具有的对促成犯罪实施所需之构成要素，对犯罪预备行为类型划分进行重构。当然，必须承认的是，即便如此归纳总
38、结，也不可能毫无遗漏，因为“所谓的正确解释，不过是众多解释中最佳的解释。”(三)初步结论：犯罪预备行为类型新解最后，本文认为，在类型化方法整体研究框架下，以预备行为本质与要素为标准，通过归纳法可以得出以下初步结论：犯罪预备行为应主要包括以下七种类型：第一，犯罪工具之预备。即为实施特定的犯罪而以合法或非法方式准备从客观性质上能增大特定犯罪实施可能性且直接用于该特定犯罪的一切财物之行为。其可以是物品，也可以是财产，但不能是人。第二，犯罪信息之预备。即为实施特定的犯罪而调查、收集、打探与实施犯罪相关的各种信息之行为。如实地窥测，多方打听，等等。第三，犯罪主体之预备。即为实施特定的犯罪而勾结、聚集其他
39、犯罪人之行为。第四，犯罪时机之预备。即为实施特定的犯罪而寻觅合适时机以备进行犯罪。如跟踪或守候被害人以备合适时机着手犯罪之行为，排除犯罪不利因素以有成熟时机实施犯罪之行为。第五，犯罪手段之预备。即为实施特定的犯罪而持续练习犯罪手段，如练习犯罪技能的行为。第六，犯罪计划之预备。即为实施特定的犯罪而拟定相关计划、进行商议之行为等。第七，其他方式之预备。即其他现实中存在却又无法为上述分类所包涵的犯罪预备行为方式。作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院(责任编辑：单民) 陈瑞华著：论法学研究方法，北京大学出版社2009年版，第13页。 德亚图考夫曼著：类推与“事物本质”兼论类型理论，吴从周译，台湾学
40、林文化事业有限公司1999年版，第109页。对此，笔者将另文撰述。该观点主要参考了赵秉志教授的观点，其认为犯罪预备的本质和作用，就是为分则具体犯罪构成行为的实行和犯罪的完成创造便利条件，为其创造现实的可能性。参见赵秉志著：犯罪未遂形态研究，中国人民大学出版社2008年版，第91页。如有的论者认为犯罪行为的构成要素是构成犯罪行为所必备的基本因素，一般包括：“(1)犯罪时间；(2)犯罪空间；(3)人；(4)犯罪工具；(5)行为方式。”参见许章润主编：犯罪学(第三版)，法律出版社2007年版，第9293页。林立著：法学方法论与德沃金，中国政法大学出版社2002年版，第l 76页。 这也是所有学说中都
41、认可的一种类型。 如“聚众行为”就是聚众斗殴罪的犯罪预备行为。如有学者指出，在犯罪行为既遂之前，或者(对于持续犯来说)在犯罪既遂开始之前，(故意)犯罪的发展一般都要经过“犯意形成”(1ldeazione)(孕育犯罪决心)、“犯罪预备(1a preparazlone)”(准备犯罪方法或寻找犯罪时机)、“犯罪实行”(1 7esecuzione)(实现犯罪计划)几个阶段。其中犯罪预备就包括了犯罪时机之预备。参见意杜里奥帕多瓦多著：意大利刑法学原理(注评版)，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第262页。 24 万方数据犯罪预备行为类型化研究作者： 刘炯作者单位： 北京师范大学刑事法律科学研
42、究院刊名： 中国刑事法杂志英文刊名： Chinese Criminal Science年，卷(期)： 2011(10)参考文献(63条)1.袁益波 刑法中没收物之分类研究期刊论文-华东政法学院学报 2004(01)2.张阳;郭小峰 论犯罪工具的内涵及其处理模式 2008(05)3.这也是所有学说中都认可的一种类型4.林立 法学方法论与德沃金 20025.陈景良 反思法律史研究中的类型学方法中国法律史研究的另一种思路 2004(05)6.许章润 犯罪学(第三版) 20077.赵秉志 犯罪未遂形态研究 20088.亚图考夫曼;吴从周 类推与事物本质兼论类型理论 19999.最高人民法院、最高人民检
43、察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释10.谢财能 台湾地区没收犯罪工具界说 2007(02)11.宁诗敏;周建新 谈谈犯罪工具的证据作用及其认定和处理 1993(04)12.邹金伟;王勇哲 论犯罪工具 1989(04)13.John Chipman Gray The Nature and Sources of the Law 193114.吴学斌 刑法思维之变革:从概念思维到类型思维以刑法的适用为视角期刊论文-法商研究 2007(06)15.吴晓 论类型化方法对宪法学研究的意义16.程乃胜 论类型学研究范式在法制现代化研究中的运用期刊论文-法学评论 2006(01)17.杜里奥帕
44、多瓦多;陈忠林 意大利刑法学原理(注评版) 200418.如聚众行为就是聚众斗殴罪的犯罪预备行为19.马特 侵犯隐私权的构成及类型化研究期刊论文-北方法学 2007(04)20.王昭振 类型思维:刑法中规范构成要件要素存在的法理根据期刊论文-法制与社会发展 2009(01)21.张文;杜宇 刑法视域中类型化方法的初步考察 2002(04)22.陈瑞华 论法学研究方法 200923.吴学斌 刑法适用方法的基本准则构成要件符合性判断研究 200824.张明楷 少演绎、多归纳之提倡 200625.陈瑞华 论法学研究方法 200926.黄茂荣 法学方法与现代民法 200027.同注,第64页28.邢志
45、人 犯罪预备研究 200129.李可 类型思维及其法学方法论意义 2003(秋季卷)30.徐逸仁 故意犯罪阶段形态论 199231.张晓华;高慧琼 如何认定毒品犯罪中的主观明知 200432.张小虎 犯罪论的比较与建构 200633.何秉松 刑法教科书(上卷) 200034.徐逸仁 故意犯罪阶段形态论 199235.李可 类型思维及其法学方法论意义 2003(秋季卷)36.如刑法修正案(七)就明确规定提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的行为构成犯罪37.王飞跃 犯罪工具没收研究期刊论文-
46、中外法学 2010(04)38.王飞跃 犯罪工具没收研究期刊论文-中外法学 2010(04)39.高铭暄;马克昌 刑法学(第二版) 200540.杜宇 再论刑法上之类型化思维一种基于方法论的扩展性思考 2005(06)41.张阳;郭小峰 论犯罪工具的内涵及其处理模式 2008(05)42.何荣功 论间接正犯的实行行为期刊论文-政治与法律 2007(06)43.吴涛;金亮新 论犯罪工具 1999(05)44.梁根林 预备犯普遍处罚原则的困境与突围 2011(02)45.同注,第-页46.李可 类型思维及其法学方法论意义 2003(秋季卷)47.陈兴良 刑法方法论研究 200648.张小虎 犯罪论
47、的比较与建构 200649.拙作 特例立法之批判:以中国刑法为样本期刊论文-山东警察学院学报 2011(04)50.高铭暄 刑法专论(第二版) 200651.熊选国 刑法中行为论 199252.徐逸仁 故意犯罪阶段形态论 199253.马克昌 犯罪通论(第三版) 200554.张小虎 犯罪论的比较与建构 200655.黄道秀 俄罗斯联邦刑法典释义(上册) 200056.罗猛;卢建平 挪用犯的理论与实践探索 201057.许章润 犯罪学(第三版) 200758.张明楷 刑法学 200359.蔡墩铭 犯罪心理学 197960.郑飞 行为犯论 200461.翁国梁 中国刑法总论62.高铭暄;马克昌 刑法学(第二版) 200563.梁根林 预备犯普遍处罚原则的困境与突围 2011(02)本文链接：http:/
