1、 众合 学校 地址： 北京市海淀区中关村南大街乙 12 号天作国际大厦 B座 1101 室 电话： 010-82168889 网址： 1 众合学校 2011 众合系统强化班 三国法 主讲 杨 帆 众合 学校 地址： 北京市海淀区中关村南大街乙 12 号天作国际大厦 B座 1101 室 电话： 010-82168889 网址： 2 国际公法讲义（ 2011 年） 维也纳条约法公约的主要内容： 1、条约的构成要件： 国际法主体缔结、自由同意、不违反 国际强行法 特别提示： 联合国会员国缔结的条约应当在联合国秘书处登记，否则联合国机构不得 援引 2、条约的保留：（ 仅针对多边公约 ）签署、批
2、准或加入条约时作出的，排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明 条约允许的保留 无须接受自然生效 缔约国 数目 有限且保留涉及条约 宗旨 全体接受方有效 条约为国际组织章程 该组织有权机构接受即有效 其他情形 条约国自行决定是否接受 保留因接受与否效力不同 保留的接受和效力 保留国 接受保留国 按保留范围改变相应条约条款 反对保留国（不反对条约生效） 保留所涉规定在 两国之间 视为不存在 适用条约规定 包括 国际 条约 ：原则上只约束缔约国 一般法律原则 (从司法判例、学说和国际组织决议中抽象 ) 国际法和国内法的关系：中国实践 国际法的基本原则： 国家主权平等原则、不干涉内政原则、不使
3、用武力和武力威胁原则、和平解决国际争端原则、 民族自决原则 、善意履行国际 义务原则 国际习惯 ： 反复实践的产物；一旦形成， 约束所有的国际法主体 一、国际公 法渊源 缔约权（国内法） 全权证书（国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表无须出具全权证书） 排除错误、诈欺、贿赂、强迫 众合 学校 地址： 北京市海淀区中关村南大街乙 12 号天作国际大厦 B座 1101 室 电话： 010-82168889 网址： 3 3、条约冲突的解决： 4、条约对第三国的效力 5、条约的解释 6、条约在中国的适用 （宪法无统一规定） 1、国家主权豁免 国家 的 行为 和财产不受 他国
4、法院 管辖 条约无有效规定 当事国完全相同：后约取代先约 当事国不完全相同：个案处理 先约 甲、乙、丙 乙、丙、丁 后约 乙丙之间：后约 甲乙、甲丙之间：先约 ； 乙丁、丙 丁 之间：后约 甲丁之间：没有条约关系 条约本身 有有效 规定 （如 ：会员国间缔结的条约若与联合国宪章冲突，宪章优先） 二、国际法 律责任 国家：四要素、基本权利、管辖权和 国家主权豁免、国家承认和继承 政府间 国际组织：法律人格、成员、 联合国的组织机构 国际法律责任 设定义务 书面、明示 接受方有效 设定 权利 不反对 即有效 权利义务取消 原则上须经 第三国同意 一般规则：上下文和通常含义、目的和宗旨、 善意解释
5、两种以上文字文本的解释：以作准文本解释，有分歧适 用上述规则 例外：主权豁免的放弃（自愿、特定、 明确 ） 管辖豁免放弃不意味着执行豁免的放弃 限制豁免主义理论（ 2004 年 联合国国家及其财产管辖豁免公约 采用 ） ： 主张 国家 的 商业行为 没有豁免权 2004 年公约生效前， 主权绝对豁免作为习惯国际法仍然具有普遍拘束力 民商事 条约：直接适用并优先适用： 其他条约 ： 如何适用尚无 统一规定 WTO 协议： 须经国内法转化才能适用 有效性 解释； 第三方解释，中立； 缔约方解释，应做有利于对方或不利于己方的解释 包括明示和 默示 （主动起诉、出庭应诉、作为利害关系人介入诉讼等行为）
6、 众合 学校 地址： 北京市海淀区中关村南大街乙 12 号天作国际大厦 B座 1101 室 电话： 010-82168889 网址： 4 注意：绝对豁免和限制豁免的差异体现在管辖豁免上，两种理论都坚持国家享有绝对的执行豁免 2、 国际法上的继承 ：包括国家继承 （最主要）、政府继承和国际组织继承 3、国际法上的承认制度 （1 ）承认对象：新国家、新政府和其他事态 （2 ）承认方式：明示、 默示 （建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入 仅对国家开放的 政府间国际组织） （3 ）承认的 性质：单方行为 （4 ）承认的后果：对国家的承认原则上不能逆转；但对新政府的承认 则意味
7、着对旧政府承认的撤销。 4、政府间国际组织和非政府间国际组织的区别： 成立和活动的依据是政府间协议还是相关国家的国内法 5、 联合国的组织机构 大会 （非立法机构 ，平权加 多数同意） 安理会的表决制度 ： （1 ） 程序性事项： 9 个同意票即可通过 （2 ） 实质性事项： 9 个同意票 +“大国一致原则” 特别提示：凡须采取行动的决议，推荐秘书长的决议、吸纳新会员、中止会员国义务或开除会员国的决议为当然的实质性决议；其他决议的性质由安理会先行确定 安理会 （维护国际和平与安全；唯一有权采取行动的 机构； 表决制度 ） 经社理事会（ 54，每 3 年一任，可以连任，简多） 托管理事会（成立时
8、 11块托管领土，先都已经独立或自治，名存实亡） 国际法院（ 15， 大会和安理会分别选举，均 特别 多数获任， 任期9 年，可连选连任） 秘书处（ 秘书长由安理会推荐，大会简多通过， 任期 5 年，可连选连任） 国家继承 条约继承：约定 无约定 与领土有关：继承 与被继承国家的国际法主体人格有关的：不继承 非条约继承 财 产继承 不动产：随领土一并继承 动产：领土实际生存原则 档案继承：协议 无协议，领土实际生存原则 债务 继承 合并：全部转属继承 分离、分立：协议 无协议，公平地按比例 继承 独立：不予继承，除非另有协议 国家非恶债 动产：领土实际生存原则 任何一个常任理事国都没有投出否决
9、票（弃权或缺席不被视为否决） 众合 学校 地址： 北京市海淀区中关村南大街乙 12 号天作国际大厦 B座 1101 室 电话： 010-82168889 网址： 5 （ 1）行为归因于 国家： 下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为： A、 国家机关的行为； B、 经授权行使政府 权利的其他实体的行为； C、 实际上代表国家行事的 人 的行为； D、 别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范围内的行为，视为该支配国的国家行为。 E、 叛乱运动机关的行为。 在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为，根据国际法不视为该国的国家行为。已经和正在组成新
10、国家叛乱运动的行为，被视为已经或正在形成的新国家的行为。 F、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。但对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位，对于他们在国外以私人身份从事的不法行为， 国家一般也承担相关的责任。 （2 ） 排除行为不当性： A、 同意 B、 对抗 措施 与自卫： 针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。根据是否采用武力分为对抗措施和自卫。 条件： 适度 C、 不可抗力和偶然事故 D、 危难或紧急状态 海洋法（水域和底土）：构成、各部分界限和基本法律制度 上覆空间的法律制度：内层空间和外层空间 国际环保法 三 、国际法上
11、的空间 领土：构成、各部分的基本制度、领土的主权的取得和限制 6、国际 法律责任 传统国际责任的构成 行为归因于国家 违背国际义务 分类 违背一般义务 国际不法行为 违背根本义务 国际罪行 排除行为不当性 国际责任的形式 国际责任的发展 客体范围：为合法但致损的行为承担赔偿责任（ 外空行为 、 核污染 ） 主体：战争罪下的“双罚原则”将主体扩大至个人 国家对外承担全部责任 国家承担（对营运人的）补充责任 众合 学校 地址： 北京市海淀区中关村南大街乙 12 号天作国际大厦 B座 1101 室 电话： 010-82168889 网址： 6 （一）领土 （二）海洋法 1、 海洋水域的划分 内海
12、 内海 公海 领陆 ： 边界制度（ 便利、相邻权、界标 出现任何问题均须双方代表在场方能恢复原状 的维护） 领水 河流 内河 界河： 船舶可以在对方航道航行但不得靠泊；修建设施须经对方许可 多国河流： 仅 对沿岸国船舶开放， 主权归属流经 国， 但不得改道或堵塞河流 国际河流（国际运河）：依条约对所有国家开放，非军用船舶有无害 通过权， 主权归属流经国， 条约约定管理等事项 湖泊 内海 领海 海洋法详述 领空： 民用航空法 芝加哥公约 ，领空主权原则 安全制度：三个 反 劫机公约（东京、海牙和蒙特利尔） 劫机为可引渡罪行，但各国无强制引渡的义务，但不引渡需要在国内按严重的刑事案件起诉并惩处 底
13、土： 完全主权 传统方式 先占： A、无主地 B、有效占领（主客观） 合法， 现已不 能 适 用 时效：有争议 ，我国不承认 添附 ： 合法 征服：以战争合法性为基础，现已基本废弃 割让 非强制 合法 强制 非法 新方式 殖民地独立 ：合法 公民投票：合法 领土取得方式 领土构成 领海基线 领海 毗连区 专属经济区 （包括毗连区） 众合 学校 地址： 北京市海淀区中关村南大街乙 12 号天作国际大厦 B座 1101 室 电话： 010-82168889 网址： 7 各部分制度： 内海：（1 ）完全主权；（ 2）外国船舶非经许可不得进入；（ 3）我国渤海和琼州海峡属于内海；（ 4）港口 （对
14、外籍船） 刑事管辖： 通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。 领海：（1 ）完全主权；（ 2）外国船舶有 无害通过权 毗连区： （ 1）防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生的法律法规 （ 2）其他制度取 决于其依附的是专属经济区还是公海 专属经济区： 自然资源的勘探开发和 管辖权 公海：（ 1）管辖权： A、船旗国管辖权：一船一旗，否则视为无国籍船和登临对象； B、普遍管辖权：海盗、非法广播、贩卖奴隶和贩卖毒品 （ 2）临检权 （在公海上直接提起管辖） 和紧追权 （在其他海域提起管辖延伸至公海）： A、主体：军舰、军用
15、飞机、经授权且标志清楚的政府公务船舶飞机； B、主体 原则上 不能是对象； C、紧追权的限制： 紧追权 不能从公海开始、发出停止信号、不能中断、当被追船舶进入其本国或第三国领海时 终止 ；不得使用武力 2、海洋底土的划分及沿海国的权力 （三）特殊空间（南极和外空）的法律制度 1、基本原则： 人类共同利益原则；和平目的原则；自由的科学考察原则 2、 南极：1961 年南极条约（ 核心内容： 冻结 对南极的领土要求） 3、 外层空间法律制度： 内海和领海的底土由沿海国享有完全的主权 大陆架： A、界限（多数情况下和专属经济区重叠，但可 以宽于专属经济区）B、权力和专属经济区类似；C、沿海国的专属权
16、力，无须声明即享有 国际海底区域 (平行开发制 ) A、 我国不适用于军舰； B、连续不停迅速通过； C、潜艇须浮面并展示国旗； D、通过无害 A、有权拘捕； B、 通知； C、 有 担保立即 释放 ； D、 原则上 不得 对船员进行监禁或体罚 众合 学校 地址： 北京市海淀区中关村南大街乙 12 号天作国际大厦 B座 1101 室 电话： 010-82168889 网址： 8 （ 1）登记制度：联合国秘书长；登记国对空间物体享有所有权与管辖权 （ 2）营救制度：援助、通知、送回 （3 ）责任制度： 发射国 承担 绝对责任 （对地面或飞 行中的飞机） 或 过错责任 （对其他外空物体） 特别
17、注意：营救公约和责任公约不调整缔约国和本国国民的法律关系 （四）国际环保法 防止气候变化： （1 ） 有效公约：联合国气候变化框架公约和京都议定书 （2 ） 基本原则：共同但有区别责任原则（具体减排目标只针对发达国家） （3 ） 减排折算方式： “净排放量计算方式”：即可以从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳数量； “集团方式”：及欧盟国家视为一个整体，可以采 取内部平衡抵消，但在总体上完成减排量的方式； “排放权交易方式”：即两个发达国家之间可通过排放额度的买卖来折抵排量； “绿色交易方式”：即发达国家可以通过向发展中国家输出绿色技术折抵排量。 （一）国籍的取 得和丧失 中华人民共和国
18、国籍法： 1、 基本原则：不承认双重国籍 2、 国籍取得：双系血统主义为主，出生地主义为辅 国籍法第 4 条规定：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。” 第 5 条规定：“父母双方或一方为中国公民，本人出 生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。” 主要制度 大气环保 臭氧层保护：限制和管制消耗臭氧层物质 海洋环保 防止船舶污染 防止海洋倾倒废物 自然资源和生态保护 生物多样性 濒危野生动植物种保护：清单 文化和自然遗产保护：明确有关国家责任 控制危险废物的 越境转移 防止气候变化：限制和控制温室气体排放
19、 条件： 1、进出口双方均为缔约国； 2、进口国同意（书面、特定） 3、有无害环境的处置方法； 4、越境转移有保 险或担保 四 、国际法上的人 本国人：国籍制度（取得、丧失、冲突） 外国人 入境、出境 待遇 特殊制度：外交保护、庇护和引渡 国际人权法 包括：实际完成发射行为的国家；促使发射行为的国家；从其领土 或装置完成发射行为的国家 众合 学校 地址： 北京市海淀区中关村南大街乙 12 号天作国际大厦 B座 1101 室 电话： 010-82168889 网址： 9 第 6 条规定：“父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。” 3、 国籍丧失：申请丧失为主，自动丧
20、失为辅 国籍法第 9 条规定：“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。” 第 11 条规定：“申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。” 第 12 条规定：“ 国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍。” 4、我国对国籍冲突的解决：（二）外国人的法律地位 1、 外交保护（保护境外的本国人） 外交保护的条件： （ 1） 一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害； （ 2） 国籍继续原则； （ 3） 用尽当地救济原则 ：外交保护之前，受害者已经用尽当地所有司法和行政救济 2、 引渡 A、根据国际法，国家没有一般的引渡义务； B、国家可以拒绝引渡本国国民； C、可引渡
21、罪行：双重犯罪原则和政治犯不引渡原则； 注意：犯有战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代表罪的绝对不能视为政治犯 D、引渡效果：罪名特 定原则 中华人民共和国引渡法： 外交部是有关引渡的联系机构； 引出：外交部审查形式要件，最高人民法院指定的高级人民法院审查实质要件 引入：最高人民法院有权决定在请求引渡时是否作出量刑的承诺，最高人民检察院有权决定在请求引渡时是否作出限制追诉的承诺 3、 庇护 （ 保护境内的 外 国人 ） A、构成要件：（ a）允许受迫害外国人入境并居留；（ b）拒绝将其引渡； B、不得进行庇护的罪行：前述不视为政治犯的 C、外交庇护 （在域外使领馆内庇护外国人）： 没有国际法
22、依据 国籍积极冲突 对中国人：不承认其 外国 国籍 对外国人：经常居住地 最密切联系地 国籍消极冲突：经常居住地 五 、外交关系和领事关系 外交关系 外交机关 外交特权和豁免 使馆特权与豁免 外交人员的特权与豁免：人员范围和具体内容 领事关系：重点掌握和外交关系的 区别 众合 学校 地址： 北京市海淀区中关村南大街乙 12 号天作国际大厦 B座 1101 室 电话： 010-82168889 网址： 10 特别提示：使馆是与接受国中央机构交涉的全能对外交往机关；领馆是与接受国相应地方机构交涉的非政治职能的对外交往机关 （一）外交机关和使馆人员 （二）外交人员、特别使团、领事官员的派遣和任职
23、 1、必须经接受国同意才能派遣的人员 ：使 领 馆馆长、武官、特别使团、 不具有派遣国国籍的人员 （接受国可随时撤销此项同意） 2、必须履行特殊手续方能开始职务的人员： 使馆馆长：向接受国递交国书； 领馆馆长：由接受国颁发领事证书 （三）使领馆特权与豁免 1、使馆特权与豁免： 馆舍不得侵犯；档案不得侵犯；通讯自由（非经许可不得装置使用无线电发报机）；免纳捐税、关税；行动和旅行自由（禁区除外）；使用派遣国的国家标志。 2、对比使馆馆舍不得侵犯和领馆馆舍不得侵犯： 使馆馆舍绝对不得侵犯： 非经馆长同意接受国人员不得进入（ 包括公务和私务区域 ） 领馆馆舍是在一定程度内不得侵犯：（1 ） 专供领馆工
24、作之用的那部分馆舍未经 馆长 许可不得进入，而 馆舍的其余部分不包括在内；（ 2）遇紧急情况时，如火灾和其他灾害须迅速采取措施的场合，可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动；（ 3）领馆馆舍、设 备及其财产在一般情况下应免受征用。但在确有必要征用时，则可征用，然而应给予 补 偿。 （四）外交人员和领事官员的特权和豁免 1、外交人员的特权或豁免： 人身不可侵犯；寓所、文书信件、财产不可侵犯；管辖豁免；免纳捐税；免除关税和查验。 2、对比外交人员和领事官员的管辖豁免 （ 1）外交人员的管辖豁免： A、完全的刑事管辖豁免； B、有例外的民事和行政管辖豁免。例外情况包括：关于私有不动产之物权诉讼；以私人
25、身份参与继承案件的诉讼；关于外交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼；如外交代表主动提起诉讼，就不能 对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免。 C、完全免除作证义务； D、外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃，而且放弃必须是明示的，外交人员本身没有作出这种放弃的权利。并且对管辖豁免的放弃不得视为对判决执行豁免的默示放弃，后项放弃须由派遣国单独明确作出。 （ 2）领事官员的管辖豁免： 领事官员执行职务行为，不受接受国的司法和行政管辖，也无相关的作证义务。 中央外交机关：国家元首、政府和外交部门 外交代表机关 常驻：使馆 临时：特别使团 大使 （向国家元首派出） 馆 公使 （向国家元首派
26、出） 馆 代办 （向外交部长派出） 处 外交机关 使馆人员 外交人员： 馆长 、 参赞、武官、外交秘书和随员 服务人员（司机、厨师等） 行政人员（会计、翻译等） 众合 学校 地址： 北京市海淀区中关村南大街乙 12 号天作国际大厦 B座 1101 室 电话： 010-82168889 网址： 11 （五）特别使团的特权与豁免： 基本同领馆（领事官员）的特权与豁免 六 、 国际争端的解决方式 （一） 战争的开始和战争结束： 均以是否存在相关 意思表示为标志 （二 ）对作战手段和方法的限制： 1、禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用 这类武器具体有包括：（ 1）极度残酷的武器；（ 2）有
27、毒气、化学和生物武器；（ 3）核武器：但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。 2、禁止不分皂白的战争手段和作战方法 3、禁止改变环境的作战手段和方法 4、禁止背信弃义的战争手段和作战方法，但 不禁止使用诈术 根据19 77 年日内瓦四公约第一附加议定书，以下行为构成背信弃义的情况：（ 1）假装有在休战旗下谈判或投降的意图；（ 2）假装因伤或因病而无能力；（ 3）假装具有平民、非战斗员的身份；（ 4）使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。 强制方式 战争或武力解决：非合法 平时封锁：只能由安理会决定 干涉 内政 非合法 反报：针对不违法
28、行为 的对等反措施 报复：针对违法行为 的对等反措施 非强制方式 政治方法 谈判与协商 斡旋（第三者促使谈判协商）与调停（第三者提出方案并 参加谈判或协商） 调查（事实）与和解（事实和结论） 法律解决 仲裁：国际常设仲裁法院（ 1900 年、海牙） 法院 国际法院 国际海洋法法庭：诉讼主体可以是 国家、国际组织、 自然人和法人 战时中立：战时（不同 于永久中立）、不参加战争（不同于政治中 立，如不结盟）、中立（不作为、防止、容忍的义务） 对战争手段的限制：海牙体系 保护战时平民和战争受难者：日内瓦体系 战争犯罪的处罚：原则、罪名、国际刑事法院 七 、战争法 战争的开始和结束：标志、后果 诉讼管
29、辖权 ：国家 咨询管辖权：联合国 其他机构 特殊制度：专案法官制度 众合 学校 地址： 北京市海淀区中关村南大街乙 12 号天作国际大厦 B座 1101 室 电话： 010-82168889 网址： 12 （三）保护战时平民和战争受难者（战俘和伤病员）：人道主义原则； 战后立即遣返战俘 （四 ）战争犯罪： 1、 历史上 惩罚战争犯罪的实践： 四个 临时 刑事 法庭 （联合国安理会派出机构） 2 国际刑事法院： 常设 （独立于联合国）； 管辖刑事法院规约 生效后灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪等 国际私法讲义（ 2011 年） （一）冲突规范和准据法 1、冲突规范：法律适用规范 （ 1
30、） 冲突规范的结构： 冲突规范的结构图示 例： 诉讼离婚 依法院地法 （2 ） 冲突规范的种类： A、单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法 B、双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合 才能确定准据法 C、重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用 D、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范 2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的 实体法 区际法律冲突和准据法的确定： 涉外民事关系法律适用法第 6 条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有
31、最密切联系区域的法律。” （二）适用冲突规范的基本制度： 1、识别（定性）： 法院对案件性质予以确定的行为 法律适用法第 8 条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。” 法律适用法第 9 条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。” 2、反致 （广义） 转致 ： 甲 乙 丙 反致 （狭义） 直接反致： 甲 乙 间接反致： 甲 乙 丙 冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定） 适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避 国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定） 记忆 一、国内冲突法 理解 范围 关联词 系属 系属公式（
32、系属的套用格式） 连结点 属人法：以国籍（大陆法系）、住所（英美法系）或经常居住地（我国）作为连结点 众合 学校 地址： 北京市海淀区中关村南大街乙 12 号天作国际大厦 B座 1101 室 电话： 010-82168889 网址： 13 3、外国法的查明： （ 1）查明义务 法律适用法第 10 条：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。” （ 2）查明途径 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第 193 条：“对于应当适用的 外国法律，可通过下列途径查明：（ 1）由当事人提供；（ 2）由与我国订立
33、司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供；（ 3）由我国驻该国使领馆提供；（ 4）由该国驻我国使馆提供；（ 5）由中外法律专家提供。 ” （ 3）无法查明外国法时的解决方法 涉外民事关系法律适用法第 10 条第 2 款规定： “不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。 ” 4、公共秩序保留： 在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法或国际惯例时，如其适用将与自己的公共秩序（公共政策、社会公共利益）相抵触，便可排除该 外国法或国际惯例 的适用 5、法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己
34、有利的法律得以适用的一种行为 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第 194 条：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” 特别提示：法律适用法第 4 条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。” （司法实践中不再有认定法律规避的需要） （三）国际民商事法律适用 1、 权利能力和行为 能力 自然人 法人 基本原则 经常居所地法 登记地法 例外 自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。 主营业地与登记地不一致的，
35、 可以适用主营业地（经常居所地）法律 2、 时效、代理、信托法律适用： 法律适用 时效 与基础法律关系的准据法一致 代理 意思自治优先 适用代理行为地法；但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法 信托 意思自治优先 信托财产所在地法 或者 信托关系发生地法 3、物权法律适用 基本原则 不动产：物之所在地法 动产：意思自治优先 法律事实发生时物之所在地法 例外 船舶 原则：旗国法； 例外：优先权适用法院地法； 光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的，适用原登记国法 民用航空器 原则：登记国法 众合 学校 地址： 北京市海淀区中关村南大街乙 12 号天作国际大厦 B座 1101 室 电话：
36、 010-82168889 网址： 14 例外：优先权适用法院地法 运输中动产 意思自治优先 运输目的地法 有价证券 权利实现地法 或者 最密切联系地法 权利质权 质权设立地法律 4、债权法律适用 （ 1）合同之债法律适用 法律适用的顺序 例外 1、国际条约优先 （ 1）条约另有规定除外；（ 2）中国保留除外 2、意思自治原则 （ 1）与外资有关的合同： 2007合同适用司法解释第 8条 （ 2）消费合同： A、只能由消费者选择且 只能选择商品、服务提供地法； B、无选择，适用消费者经常居所地法或者 商品、服务提供地法 （经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动） （ 3）劳动合同： A
37、、不允许意思自治； B、原则上适用劳动者工作地法； C、例外：用人单位主营业地法（劳动者工作地难以确定）、劳务派遣合同可以适用劳务派出地法律 3、最密切联系原则 依 “ 特征性履行原则 ” 确定最密切联系地； 17 种合同最密切联系地： 2007合同适用司法解释第 5条 4、国际惯例补缺 2007合同适用司法解释第 8 条： “ 在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律： 中外合资经营企业合同； 中外合作经营企业合同； 中外合作勘探、开发自然资源合同； 中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同； 外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内
38、设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同； 外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同； 外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同； 外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同； 中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。 ” 2007 年 合同适用司法解释 第 5 条 ：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律： （ 1）买卖合同，适用合同订立时卖方住所
39、地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同 明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。 （ 2） 来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。 （ 3）成套设备供应合同，适用设备安装地法。 （ 4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。 （ 5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。 （ 6）动产质押合同，适用质权人住所地法。 （ 7）借款合同，适用贷款人住所地法。 （ 8）保险合同，适用保险人住所地法。 （ 9）融资租赁合同，适用承租人住所地法。 众合 学校 地址： 北京市海淀区中关村南大街乙 12 号天作国际大厦 B座 1101
40、室 电话： 010-82168889 网址： 15 （ 10）建设工程合同，适用建设工程所在地法。 （ 11）仓储、保管合同， 适用仓储、保管人住所地法。 （ 12）保证合同，适用保证人住所地法。 （ 13）委托合同，适用受托人住所地法。 （ 14）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。 （ 15）拍卖合同，适用拍卖举行地法。 （ 16）行纪合同，适用行纪人住所地法。 （ 17）居间合同，适用居间人住所地法。 ” （ 2）侵权之债法律适用 基本原则 按顺序适用： （ 1）意思自治优先； （ 2）适用共同经常居所地法（当事人有共同经常居所地）； （ 3）
41、侵权行为地法 例外 （ 1）船舶和民用航空器侵权 船旗国法： 同一国籍的船舶碰撞； 法院地法： A、不同国籍船舶碰撞于公海； B、海事赔偿责任限制； C、民用航空器在公海上空对水面第三人侵权 （ 2）产品责任 被侵权人可选择法律，但只能选择侵权人主营业地法或损害发生地法 被侵权人无选择，适用被侵权人经常居所地法或 侵权人主营业地法或损害发生地法 （侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动） （ 3）网络侵犯人格权：被侵权人经常居所地法 （ 4）知识产权：当事人可合意选择法院地法 被请求保护地法 （ 3）不当得利、无因管理法律适用： 意思自治原则 共同经常居所地法 发生地法 法律适用法第
42、47 条：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。” 5、商事关系法律适用 （ 1）票据关系法律适用 票据行为 原则上适用行为地法；例外：支票出票时的记载事项，经当事人协议也可以适用付款地法律 票据追索权行使期限 出票地法 持票人责任 付款地法 票据丧失时权利保全程序 付 款地法 （ 2）海事关系法律适用 海商法第 274 条规定：“共同海损理算，适用理算地法律。” 6、家庭关系法律适用 （ 1）婚姻关系法律适用： 结婚 程序要件：符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或者国籍
43、国法的，均为有效 实质要件：（按顺序适用）共同经常居所地法 共同国籍国法 婚姻众合 学校 地址： 北京市海淀区中关村南大街乙 12 号天作国际大厦 B座 1101 室 电话： 010-82168889 网址： 16 缔结地法 离婚 协议离婚：（按顺序适用）意思自治（只能选择一方经常居所地法或者国籍国法） 共同经常居所地法 共同国籍国法 办理离婚手续机构所在地法 诉讼离婚：法院地法 （ 2）夫妻关系和父母子女关系法律适 用 夫妻关系 人身关系：（按顺序适用）共同经常居所地法 共同国籍国法 财产关系：（按顺序适用）意思自治（只能选择一方经常居所地法、国籍国法或主要财产所在地法） 共同经常居所地
44、法 共同国籍国法 父母子女关系 （按顺序适用）共同经常居所地法 一方经常居所地法或国籍国法中有利于保护弱者利益的法律 （ 3）涉外扶养、收养、监护法律适用 扶养 一方当事人经常居所地法、国籍国法或者主要财产所在地法中有利于保护被扶养人权益的法律 收养 条件和手续：收养人 和 被收养人经常居所地法 效力：收养时收养人经常居 所地法 解除：收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法 监护 一方当事人经常居所地法或者国籍国法中有利于保护被监护人权益的法律 7、继承关系法律适用 法定继承 不动产：不动产所在地法；动产： 被继承人死亡时经常居所地法 遗嘱 遗嘱方式： 符合立遗嘱时或者死亡时经常居所地法、国籍国法或者遗嘱行为地法均可 遗嘱效力： 立遗嘱时或者死亡时经常居所地法或者国籍国法 遗产管理 遗产所在地法 绝产继承 被继承人死亡时遗产所在地法 2011
