1、多余指定专利侵权诉讼中应当慎重适用多余指定钱某诉江苏快达农化股份有 限公司专利侵权纠纷案王劲松【案评要旨】专利权虽然是私权，但其授予却是行政权力行使的结果。决定是否授予专利权，专利权保护范围的确定，是行政权力的范畴。实际上，多余指定原则是法院在某些特定情况之下扩大了专利权的保护范围。如果在民事诉讼中，随意采取多余指定原则重新确定权利要求，是对行敢权力的侵犯，也是对专利授权殛枉利公示制度的一种破坏，同时也会侵害公众的权益，因此，应当慎重适用。【基本案情】原告：钱某被告：江苏快达农化股份有限公司（以下简称快达公司） 。1999 年 7 月 12 日，钱永康向国家知识产权局申请了一项除草剂发明专利，
2、专利号为99114323.X，专利权人为钱永康。该专利的独立权利要求为：“一种除草剂，其各组份混合时的配比为异丙隆 195%，苄磺隆 0.120% ，885 为 120%，净洗剂 110%，分散剂110%，其余为填料。 ”在钱永康专利公开日后授权公告日前，2000 年 3 月 28 日，如东农药厂发布了代号为Q/320623NG0462000 的“50%异丙 苄隆可湿性粉剂” 企业标准，于 2000 年 4 月 15 日实施。该标准“适用于由符合标准的异丙隆、苄嘧磺隆原药、添加适宜的助剂和填料，加工成的50%异丙 苄隆可湿性粉剂” ，要求 50%异丙苄隆可湿性粉剂应符合相关控制项目指标，即异丙
3、隆含量为 47.02.01.0%，苄嘧磺隆含量为 3.00.50.2% 。该标准未对助剂和填料的具体成份作出规定。后如东农药厂改制为快达公司，2001 年 4 月快达公司对前述的企业标准进行修订，于 2001 年 4 月 14 日发布，次日实施，代号为 Q320623NG0462001。该标准与前一标准相比，企业名称改为快达公司，标准名称由“50%异丙 苄隆可湿性粉剂”改为“50% 苄 异丙可湿性粉剂” ，其余内容未作修改。 2000 年 10 月 1 日，快达公司取得“50%苄 异丙可湿性粉剂（麦草星） ”（以下简称麦草星）的农药生产批准证书；2001 年 11 月 13 日快达公司取得麦草
4、星的农药临时登记证 2001 年 11 月 14 日，原告购买到被告生产的“50%苄异丙可湿性粉剂（麦草星） ”除草剂两袋，认为被告快达公司擅自仿造原告的专利产品，其生产的除草剂“麦草星 50%苄异丙”完全在专利权利要求范围之内。该侵权产品在南通等地大量销售，给原告造成了很大的经济损失，干扰了原告专利产品的市场，股请求法院判令被告立即停止其侵权产品“麦草星50%苄异丙”除草剂的生产、销售等违法行为，并在全国性报纸上公开赔礼道歉；判令被告赔偿经济损失 45 万元整并支付本案诉讼费用和其他必要费用。【审判结果】法院经审理认为，涉案专利权利要求中“一种除草剂，其各组份混合时的配比为异丙隆195% ，
5、苄磺隆 0.120%，885 为 120%，净洗剂 110%，分散剂 110% ，其余为填料”等技术特征均是本专利的必要技术特征，应当将其与快达公司产品的技术特征进行全面对比。快达公司生产的麦草星除草剂的有效组份异丙隆含量为 47.02.01.0%，苄嘧磺隆含量为 3.00.50.2%，也使用了填料，与专利权利要求中“异丙隆 195% ，苄磺隆0.120%” 和“其余为填料” 的技术特征相同。但快达公司产品中并没有与钱永康专利权所要求保护的“885 为 120% ，净洗剂 110% ，分散剂 110%”等对应的技术特征，因此，被告产品的技术特征不能从字面上全覆盖原告专利独立权利要求中的全部必要
6、技术特征，二者的技术特征不相同也不等同。遂驳回原告的诉讼请求。一审判决后，原告不服提出上诉。二审法院经过审理，驳回上诉，维持原判。【裁判分析】本案在进行侵权判定时涉及到许多珐律问题，如技术领域、先用权、公知技术抗辩、非必要技术特征排除、等同判定等，其中最重要和最关键的问题是非必要技术特征排脒，亦即多余指定问题。原告认为“885 为 1 一 20%，净洗剂 l10%，分散剂 110% 其余为填料”等技术特征为涉案专利的非必要技术特征。认为对于农药-利而言，只要被控侵权物的有数组分的技术特征落 专利权利要求中美于有效组分的范围，即可认定为侵犯了专利权。至于权利要求中所限定的助剂和填料的成分、配比等
7、，可认为是非必要技术特征而不必加以考虑。被告则认为在进行专利侵权对比时，应该以专权要求书中所载明的全部技术特征进行对比。被告所生产的“50%苄异丙可湿性粉剂（麦草星） ”除草剂中的有效组分固然包含在原告-8Jtf 范围之内，但原告专利权利 l 要求书中还限定了“885 为 120%，净洗剂 110% ，分散剂 l10%，其余为填料” ，而被告的产品中并没有使用这些助剂，没有达到技术特征对比一一对应，全面覆盖的要求，未落人专利的保护范围，所以并不构成短权。一、什么是多余指定原则多余指定原则是指在专利侵权判定中，在解释专利独克权利要求和确定专和权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的非必要技术特
8、征略去，仅眦专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控授权物（产品或方法）是否覆盖专利权保护范围的原则。在多余指定原则中，涉及到一组概念，即“必要技术特征”和“非必要技术特征” （也称为附加技术特征，多余技术特征） 。所谓必要技术特征，是指发明或实用新型为选到其目的和效果所不可或蛱的技术特征，必要技术特征的总和构成发明或实用新型的主体，使其区别于其他技术方案。而非必要技术特征则并不会耐专利本身产生实质性影响，没有它并不会影响专利完整性和宴旄。现在一般认为在独立权利要求当中之所以会出现非必要技术特征，主要是因为专利权人或者代理人客观上缺乏申请经验或者主观上疏忽大意，从而把明显
9、不是解决发明或实用新型技术问题的必要技术特征写入了独立权利要求。二、对于适用多余指定原则的态度对于多余指定原则在专利授权诉讼中的适用，历来存在着不同的意见：支持者认为，解释权利要求和确定专利权保护范围应当遵循公平原则，我国实行先申请原则，发朗人一旦完成了发明创造，就要尽快申请专利。撰写权利要求是一项技术性和法律性很强的工作，有时难免把对实现发明目的、效果不甚重要的技术特征写了独立权利要求，大大缩小了专利的保护范围；在专利权被授予后，第三人经过研究权利要求书，发现了权利要求书中存在的非必要技术特征，就很容易略去这项特征后实施专利技术。法院应当按照公平的原则，认定被控产品构成侵权。回反对者认为，专
10、利的保护范围是由扳利要求界定的。公开的ilaX 利要求，就像颁布的法律，有公告的作用，它使公众了解做什么是侵权（违法）的，做什么是不侵权（合法）的。这样，公众中有人不想花钱使用发明的现成技术就会想方设法发明不同于专利技术但又达到同样敷果的新技术，这样就有了技术革新。这种技术革新也是专利制度的目的之一。如果允许“多余指定” ，那么权利要求就是不确定的。哪些技术要素是必需的，哪些要素是多余的，其有在侵权诉讼中才能被法院确定，也就是说在侵权诉讼之前，任何人都不知道，于是权利要求就失去了公告的作用。公众即使不想侵权也不太可能，除非公众根本不用与专利技术有关联的技术，公众将无从设计可以不侵投的革新技术。
11、专利制度的作用之一将失去。三、从司法和行政分权角度看多隶指定原则本文并不想就司法和行政分权的理论做过多的讨论和研究，根据现有的研究成果，我们很容易得出司法权和行政权是两个互相独市、互相制约、瓦相影响的权力的结论。司法和行政权力的行使都有一定的规定和范围，行政权不应当干预司法权，同样，司法权也不应当介入行政权，否则必将导致司击杈和行政权都无法得到有效实施，国家秩序产生混乱的恶劣状况。同时，司 j 击权和行政权又各自通过自己的合法行使对对方产生各种各样的制约和影响，司法机关和行政机关必须对对方保持应有的信任，必须对对方行使权力的行为保持应有的尊重。人民法院依法独立行使审判权审理专利侵权诉讼，但是在
12、审理专利侵权诉讼时，其所依赖的前提是国家专利行政机关作出的专利授权。专利的审查和授权是法律赋予国家专利行政机关行使的权力，国家专利行政机关通过法律设置的一整套规章制度，对专利申请进行审杳和授权，法院行使该项权力目前尚无法律依据。在适用多余指定原则的案件中，法院将独立权利要求中的某些“非必要技术特征”略去，缩小了权利要求的内涵，扩大了投利要求的外延。这种扩大，表面上看是扩大了专利权的保护范围，而其实质则是法院重新授予了一项专利权。我们不难设想，如果一个独立权利要求中有四个技术特征 A、B、 ，D，国家专利行政机关经过审查，认为经过该四十技术特征限定的权利要求足以区别于现有技术，具备新颖性、创造性
13、和实用性，从而授予专利权。但是在专利侵权诉讼中，法院认为技术特征 D 是非必要技术特征而将其略去，在剩余的三个技术特征 A、 B、c 的基础上对该专利进行保护。实际上法院此时存在着一个内心判断，即认为经过该三个技术特征限定的权利要求足以区别于现有技术，具备新颖性、创造性和实用性。这种内心判断的结果，就是法院通过非正当的程序审查井授予了一个具有三个技术特征的权利要求的专利权！并以此“专利权”为基础进行侵权判定 l 这种情况是非常荒谬的，在这种情况下，法院代行丁专利行政机关的权力，超越了本身的职权和职能范围，完全违背 r 司法和行政分权的基本原则。四、从利益平衡角度看多余指定原则专利权虽然是私权，
14、但其授予却是行政权力行使的结果。安定是否授予专利权，专利权的保护范嗣的确定，是行政权力的范畴。由于专利权是一种垄断的权利，因此还存在对于公众权利的保护问题，所以设置了专利公示制度和异议制度。公示制度使得公众知道专利权的保护范围，从而基于合理的注意义务，应当自觉地回避专利权的藩篱；异议制度使得公众在觉得自己的合法权利受到侵害时，有途径得到救济，以取消或削弱专利权的屏障。这一切是由法律授予行政权力所行使的。从最高人民法院以前的司法解释看，法院对于专利权是否有效的问题有若很清晰的认识，认为这是行政权力的范畴，不应当由法院决定，所以在重复授权和现有技术抗辩问题上，都对专利权的有效性持回避态度，亦即承认
15、专利权有效原则。专利权的保护范围也是由行政权力所确定的，法院如果在民事诉讼中适用多余指定原则扩大专利投的保护范围，再加之这种扩大并不经过公示程序，则必将直接影响公众权利的行使，侵害公众的权益，也是对行政权力的侵犯，是对专利公示箭度的一种破坏。因此，对于非必要技术特征的甄别和略去，在专利侵权诉讼中适用多余指定原财，涉及到国家司法机关和行政机关的职权划分，涉及到公众权利的保护，所谓“多余指定原则” ，不应当成为一个“原则” ，而只是可以作为一种特别的“例外” ，应当严格进行控翩，不应轻率适用。权利要求书是专利权人依法请求保护范围的法律文书，专利权人应当对其选用的技术特征负责，不能随意取舍，否则必将
16、造成专利权的不稳定，损害国家行政机关的公信力，影响社会公众的合法权益。最高人民法院在仁达建材厂诉新益公司专利侵权纠纷案中明确表示：根据（专利法）第 56 条第 1 款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围应当以专利权利要求书的内容为准。凡是专剥权人写入专利权利要求书的技术特征，都是必要的技术特征，都应当纳入技术特征对比之列，不赞成轻率地借鉴适用所谓“多余指定原则” 。权利要求书的作用是确定专利权的保护范围，即通过向公众表明构成发明或者实用新型的技术方案所包括的全部技术特征，使公众能够清楚地知道实施何种行为会侵犯专利投，从而一方面为专利权人提供有效合理的保护，另一方面确保公众享有使用技术的自由
17、。只有对权利要求书所记载的全部技术特征给予全面、充分的尊重，社会公众才不会因权利要求内容不可疆见的变动而无所适从，从而保障法律权利的确定性从根本上保证专利制度的正常运作和价值实现。本案中，原告虽然声称涉案专利投中的一些技术特征为非必要技术特征，但在涉寨专利说明书中，原告对谖组技术特征做了说明， “885用以增加润滑作用，净洗剂的作用是提高除草剂的润湿和悬浮事，分散剂可以使各种组分得以充分棍合” 。在专利复审委员会就涉案专利权无效宣告所做出的无效宣告决定书中，也明确表明“本专利权利要求 l 与附件 2(98111560.8 专利申请公开说明书 )上述方案对比，有效成分相同，配比部分重叠，助剂、填料的总量数值有所重叠，但权利要求 1 具体限定了净洗刺、分散剂的用量和起润滑作用的成分 885 及其用量，而这些特征在附件 2 方案中均来加限定。并且二者的效果也不完全相同。因此，不能认为附件 2 公开了与权利要求 1 方案相同的发明创造，附件 2 不破坏权利要求 1 方案的新颖性” 。专利复审委员会正是以这些技术特征未被披露为由，维持原告利权的有效。因此，应当认为原告专利权利要求中“885 为1020%，净洗剂 110%，分散剂 l 一 IO%其余为填料”等技术特征是本专利的必要技术特征。
