中-企业并购中的律师.pdf

1、 企业并购活动中的律师 史建三 石育斌 （上海市锦天城律师事务所 上海 200120） 任何一项真正市场经济意义上的并购都是一项极为复杂的系统工程，在这个过程中，企业被视为一种“商品”，经过资产、财务、税务、法律等一系列的结构设计和调整之后进入资本市场。由于在并购活动中需要对目标企业进行前期调查、项目评估、方案设计、条件谈判、重组规划等高度专业化的工作，因此并购绝非并购双方独立可以完成，而是需要投资银行、会计师事务所、律师事务所等专业顾问的协助。会计师事务所和评估事务所在并购中主要为企业提供资产核算和资产评估等方面的专业服务；律师事务所主要为企业提供专业的法律服务；财务顾问则被称为是投资银行家

2、或金融工程师。 任何一项并购行为几乎都无法避免会涉及到一些法律问题，有些并购行为甚至包含错综复杂的法律障碍和法律难题。如果对于收购活动涉及的法律事务不甚了解，诸如并购行为涉及哪些权利义务关系、具有哪些法律障碍、将会产生哪些法律后果等，其结果，也许是在出现法律难题时无所适从，或是被迫将已启动的并购行为中途搁浅，或者虽然完成了并购活动，但是却遗留下了难以消化的种种隐患。 在西方发达国家，经过近百年的并购历史，其并购的法律法规极为完善。而对于经济转型中的中国而言，有关并购的法律法规尚在建立之中。但是，国家规范并购活动的监管部门以及有关单位，不断根据新形势制定了内容较为完善的各种部委规章、通知、规定等

3、规范性文件。这些涉及并购行为的规范性文件，虽然存在着立法级别低、偶有冲突等弊端，但是无法否认，我国目前已经初步搭建起了一个相对完整的涉及并购的法律体系。对于这一法律体系的内容，任何一个非法律专业人士很难彻底把握其中精要，尤其是对于其中各种条文的修改或删减等感到无所适从。因此，由律师提供专业的法律服务在企业并购活动中将发挥着不可或缺的作用。 律师以其专业知识和经验为企业提供并购战略方案和选择，并购法律结构设计，尽职调查，价格确定及支付方式的安排等法律服务，统一协调参与并购工作的会计、税务、专业咨询人员，最终形成并购法律意见书和一套完整的并购合同和相关协议。我们可以说，一起迅速而成功的并购案，很大

4、程度上是源于并依赖于专业律师富有成效的工作。 一、律师在企业并购活动中的角色与地位 根据中华人民共和国律师法的规定，律师可以“接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问”；可以“接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务”。国家经济贸易委员会在其颁发的企业法律顾问管理办法中，明确将“参与企业的合并、分立、破产、投资、租赁、资产转让、招投标及进行公司改建等涉及企业权益的重要经济活动，处理有关法律事务”，作为企业法律顾问的重要职责之一。 1993年1月12日，国家司法部和中国证券监督管理委员会以司发通1993008号文颁发了关于从事证券业务律师及律师事务所资格确认的暂行规定，明确了凡从事证券法

5、律业务的律师及律师事务所，除必须符合中华人民共和国律师暂行条例和国家有关律师事务所、律师资格的规定外，还必须符合该暂行规定。(1) 1993年4月22日国务院发布的股票发行与交易管理暂行条例，开创了中国律师依法介入证券法律业务的先河。1999年7月1日施行的中华人民共和国证券法首次以法律的形式确立了律师在证券上市中的法律地位和作用。8年多来，经司法部和中国证券监督管理委员会确认的具有从事证券法律业Generated by Foxit PDF Creator Foxit Softwarehttp:/ For evaluation only.务资格的律师事务所和证券律师积极参与了上市公司的资产重组

6、和收购兼并等法律事务工作，为企业间的兼并发挥了积极的作用。 1999年8月和11月，财政部、司法部联合下发了两个文件，即关于律师事务所介入国有资产产权法律事务试点工作的通知和关于律师事务所介入国有资产产权法律事务试点实施方案的指导意见。在前一个文件中，规定了律师介入国有资产产权法律事务的意义、工作原则、工作范围和试点省市，而且规定了律师事务所及律师承办产权法律事务的工作范围和责任。在后一个文件中，则具体规定了介入国有资产产权法律事务的律师事务所的条件，律师出具法律意见书的格式等内容。这两个文件的颁发，标志着我国律师介入国有资产产权法律事务试点工作的正式启动，是律师介入国有资产产权法律事务的主要

7、依据。 综上所述，企业并购涉及到主体资格、产权界定、权利义务约定、债权债务处理、员工安置等诸多法律问题，法律赋予了律师参与并购活动的职责，市场化的并购活动需要律师专业的法律服务。 总体而言，我国律师事务所和律师在企业并购活动中的角色和地位，主要包括以下几方面： （一）专业服务机构 从并购企业与律师事务所双方签订的委托协议或聘请合同来看，律师一般是以并购企业的常年法律顾问或单项特聘法律顾问的形式为并购企业的收购、兼并或资产重组提供法律服务的。在工作中，律师依法为并购企业解决在收购、兼并或资产重组中出现的法律问题，排除其在收购、兼并或资产重组过程中遇到的法律障碍。可见，律师事务所是受并购企业聘请的

8、专业顾问和专业性服务机构。 （二）“经济警察” 律师事务所为并购企业的收购、兼并或资产重组提供法律服务的依据是基于并购企业的的书面委托或聘请，律师接受指派，其法定职责是依照法律规定的标准为并购企业的股权转让、资产置换、收购兼并等活动进行核查、验证，经把关合格后上报政府进行审批。因此，它不同于一般意义上的民事代理，律师不是并购企业的代理人。律师事务所在企业并购活动中既为并购企业服务，同时也为政府服务，是证券市场不可缺少的“经济警察”。律师依法以独立主体的身份对企业并购的合法性做出独立的法律评价，为政府审核上市公司并购的合法性提供忠实的法律依据。 （三）拟定可行性方案 律师事务所从一开始就参与并购

9、企业的收购、兼并或资产重组的法律事务，参与对收购、兼并或资产重组方案的设计和拟定，从而有利于企业的依法收购、兼并或重组，使收购、兼并或资产重组从一开始就能沿着法制的轨道运行。如在资产置换方案的策划、拟定过程中，证券律师可以就上市公司及上市公司的交易对方，被置换资产(或企业)的基本情况，资产置换安排、作价方法、债务安排、房地产所有权、知识产权等权属处理以及上市公司高级管理人员的安排等问题进行充分必要的法律可行性分析和判断，从中协助上市公司设计和筹划出资产置换的最佳方案。可见，律师事务所为企业收购、兼并或资产重组拟定可行性方案是企业“依法收购、兼并或重组”的前提和基础。 （四）出具法律意见书 例如

10、，中国证券监督管理委员会下发的关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知明确规定，具有从事证券业务资格的律师就有关事项出具的法律意见书是上市公司重大购买或出售行为的法定条件之一。再如，在上市公司股权转让中，如上市公司第一大股东的股权发生转让，则直接导致该上市公司第一大股东易人，在此情形下，律师出具的法律意见书是上市公司股票上市所在地的证券交易所信息披露核准的必备申报文件之一。 可见，律师事务所出具的法律意见书是上市公司资产置换、股权转让等资产重组上报核Generated by Foxit PDF Creator Foxit Softwarehttp:/ For evaluation only

11、.准的法定条件之一。 （五）制作、审核、验证相关法律文件 企业收购、兼并或资产重组中对于目标公司主体的确定，对于收购方式和收购价格的确定，以及对于目标公司员工安置、富余人员工资、劳保费用支付及收购完成日前后的税收缴纳等事项作出适当的处置和安排等均需在收购合同或兼并协议书等法律文件中予以明确，律师参与起草制作这些法律文件有利于企业收购兼并活动的依法有序进行。 可见，律师事务所为企业兼并、收购或资产重组起草制作或审核验证相关法律文件，是确保企业并购活动规范化运作的重要保证。 二、企业并购活动对律师服务的需求 随着企业并购走向规范化、法制化，律师介入企业并购的全过程或为因企业并购引起纠纷的当事方提供

12、法律服务是大势所趋，因为企业并购过程中涉及到包括法律问题在内的众多的专业性问题，只有委托、聘请具有专业知识和丰富执业经历的中介机构全程指导并参与，才能使并购实现既定的目标并避免日后不必要的法律纠纷。另外，财政部、司法部于 1999年联合颁行的关于律师事务所介入国有资产产权法律事务试点工作的通知中规定：“国有企业进行产权界定、产权交易，需要时应聘请经过财政部、司法部审核的律师事务所，出具产权界定和产权交易法律意见书。法律意见书作为财政 (国有资产管理)部门确认企业产权和审批产权交易的必备文件。”可见，律师为并购企业提供法律服务并出具相关法律文书是企业进行并购的一个必备条件，这为我们广大律师拓展自

13、己的业务提供了良好的机遇。在试行职工持股的企业并购过程中，我国也仿照国外推行主协调律师制度，由律师牵头协调处理并购过程中的各项事务，从而使得律师在并购过程中的作用发挥到了极致。但同时，律师提供的中介服务如同其他中介服务一样，需要律师为自己所提供的服务承担相应的法律责任。所以，律师参与企业并购活动，虽可以为自己增加可观的业务收入，但同时也要承担相应的执业风险和责任。这就要求参与并购服务的律师具备较高的素质、合理的知识结构以及多方面的能力。 （一）业务能力 现阶段国有企业进行并购不再存在政策与审批上的障碍，其面临的问题是各个国有企业如何进行并购具体操作等技术层面的问题。因为在国有企业并购的过程中，

14、国有资产评估及不良资产的核销、国有资本变动及财务处理、员工劳动关系变更及身份置换补偿、债权债务重组及土地资产的处置、经营者持大股、人力资本或管理要素折股、公司（企业）法人治理机构的重构等问题的妥善处理，既有极强的政策性，又需要很高的技巧性。这就要求为并购企业提供法律服务的律师能够熟练地运用各方面的专业知识为并购企业提供全面而周到的法律服务，同时还要尽量降低法律风险，以免给并购企业造成意想不到的损失。 A、法律专业知识方面：参与并购法律服务的律师应该具备深厚的法律功底，熟悉各种与并购相关的法律、法规、各部委规章及中央和地方制定的各种并购政策。能够在并购过程中结合并购企业的实际情况熟练地运用这些并

15、购的规范和依据为并购企业设计并购方案，出具法律意见书或解决并购过程中需要律师解决的其它法律问题。 B、财务会计知识方面：为了加强对各地并购行为的规范和引导，国家有关部委如财政部、前国有资产管理局、前国家经贸委、前国家体改委、国土资源部等曾经多次联合或单独发文，就在并购过程中如何对并购企业的国有资产进行财务上的处置进行了明确的规定。如对不良资产的核销、对职工全民所有制身份进行置换补偿时的财务处置、对企业国有土地资产的处置、对职工安置费用的记提所进行的财务处置、企业净资产的折股和股权结构设计等都要运用到具体的财务会计知识。 C、其他方面知识：比如在提供并购的法律服务过程中，如果有外资参股并购企业或

16、外Generated by Foxit PDF Creator Foxit Softwarehttp:/ For evaluation only.资并购国有企业等涉外情形，还要求律师精通一到两门外语，以利于和当事人沟通。另外，运用电脑进行文字处理并利用互联网收集相关信息以及和客户进行方便、快捷的沟通和交流也是律师执业的一项基本技能。 当然，由于中国教育自身的缺陷所致，广大律师的知识结构和能力结构还有待完善，再加上律师还要疲于应付各种日常的应酬，很少有时间学习或关注专业之外的东西，也不可能要求每个律师在业务方面面面俱到。特别是一些入行较早的律师，现在要让他们学经济、学会计、学外语，确实有点力不从

17、心。这时作为律师事务所的负责人就要注意优化本所的人才结构并注重对年轻律师的培养，组建一个人才结构合理、经验和业务能力兼具、富有活力和创造力的老中青相结合的律师服务团队。 （二）协调与沟通能力 并购企业所在的当地政府和主管部门、企业经营者、企业广大职工这三方中的任何一方如果对并购不支持，并购就有可能受阻而半途而废，比如当地政府如果不支持企业搞并购，则会对并购方案处处刁难，以国有资产流失为由使并购方案流产；如果企业经营者不愿意放弃既得利益或担心失去既得利益而阻挠并购，那我们可能就根本不会被并购企业所委托，即使接受委托后也很难开展工作，现在很多企业搞“经营者持大股”式的并购，这多多少少就是迎合了企业

18、经营者的喜好；若并购企业的广大职工对并购政策或并购方案不支持，则并购方案一般也很难得到具体执行，地方政府和企业经营者更害怕职工聚集上访或闹事。 由于现阶段的企业并购活动是对原有的利益格局进行根本性的变革与重构，各种利益主体的利益都不同程度的受到了触动，比如：要解除企业对政府的依赖，使企业走上市场；要摆脱政府对企业的控制，使企业真正成为独立的企业法人；要解除企业职工长期以来形成的对企业的依赖，使劳动力也接受市场调节；另外还会涉及企业经营者、债权人等方面的利益。他们经过利益比较之后，会对并购采取不同的态度，因此在并购方案设计与并购方案的实施过程中必然会遇到各种或明或暗的阻力。 要化解这些阻力，使已

19、经开展的并购活动顺利进行下去，就必然要求参与并购服务的律师具有较强的协调沟通能力。比如，若企业经营者聘请我们参与并购服务，我们可能要和企业的经营者一起向政府寻求支持；如果是政府出面委托我们参与企业的并购，我们可能就要和政府官员一道向企业的经营者和职工做说服和思想观念转变的工作，在并购方案和股权结构设计中在政策允许的范围内兼顾他们的利益，给他们做出最合理的安排；如果企业的债权人出面阻挠并购，则应通过谈判尽量和他们达成还债协议或其他和解协议以免形成诉讼，从而尽量降低并购的成本。 此外，对于并购活动中专业化的法律问题，由于当事人各方缺乏了解和认识，在具体处理某一问题时，难免会形成不同的理解，从而产生

20、矛盾和纠纷，这不仅导致时间和精力的浪费，而且往往使得一些并购活动徒劳无功。在这种情况下，如果有律师参与，对专门的法律问题就可以提供明确的法律解释与说明，从而使得各方当事人尽快达成共识，形成一致意见，以提高并购活动的效率。 三、企业并购活动中律师服务的主要内容 在现代社会中，律师提供的法律服务已经渗透到社会生活的方方面面。对于公司企业而言，律师提供的法律服务主要包括：协助处理战略性法律事务，如市场开发、长期投资、合营合作等；协助处理预防性法律事务，如反不正当竞争监督、环境保护监督、合同签订与履行监督、诉讼过程监督、公司规章制度执行监督、知识产权管理监督、劳动人事监督、投资风险监督和授权委托制度监

21、督等；协助处理治疗性法律事务，如纠纷谈判、调解、仲裁、诉讼等；协助处理非法律事务，如制定董事会议事日程、会议记录、与关联公司法律关 系的协调等。 Generated by Foxit PDF Creator Foxit Softwarehttp:/ For evaluation only.对于企业的并购活动，根据律师参与并购活动的阶段和参与的程度不同，其提供的法律服务的内容和形式也不一样。具体说来，律师为并购企业提供的法律服务大体分为： （一）非诉讼类业务 1、企业并购前期调查和咨询 企业并购前期调查和咨询主要是在并购的前期为参与并购的各方提供辅助性的调查，就并购的初步方案及可能涉及的法律问题

22、作专业咨询，应企业之邀到企业向广大经营者和员工介绍国家并购法规和政策等。 2、为企业并购活动拟订法律文件或出具相关法律意见书 市场经济条件下的并购活动本质上是一种法律活动，一系列的法律文件和法律意见书成为并购活动正常进行不可或缺的组成部分。 在善意收购的情形下（敌意收购不适用），并购交易双方经过初期的磋商和接触后，一般首先签订并购意向协议或并购备忘录。对于这一文件条款的法律约束力问题，通常由交易双方根据实际需要而定。由于在并购活动过程中，并购方投入的人力、物力、财力相对较多，承受的风险也较大，因此并购方律师为了充分保护并购方的权利，一般会要求在意向书中加入以下四项具有约束力的条款：排他协商条款

23、；提供资料及信息条款；不公开条款；费用分摊条款。而为了切实保障目标企业的利益，以避免并购方借“收购”之名，而行套取商业秘密之实，目标企业律师一般要求在意向书中加入以下两条具有约束力的条款：终止条款和保密条款。 一般而言，整个并购活动中最为重要的文件就是并购协议书。并购协议书是确定交易双方权利和义务的最为基本的法律文件，同时也是并购活动正常履行的前提和依据。它一般是并购交易双方律师的工作重点。一般而言，并购协议书由并购方的律师草拟，然后交目标公司的律师修改，其后双方律师将谈判确定的结果纳入协议中，最后由交易双方审定并签署。除价款、支付、协议生效及修改等主要条款外，并购协议书一般还应具备如下重要条

24、款：先决条件条款；声明、保证与承诺条款；限制竞争条款；损害赔偿条款；管辖及法律适用条款等。 除了制作上述重要的法律文件之外，在并购活动中律师一项重要的工作任务就是应有关主体的委托就委托的事项提供符合法律法规要求的法律意见书。法律意见书是律师对于并购行为向当事人出具的书面意见材料，其内容主要包括：对并购行为涉及的事实或法律的解说或确认，对交易主体资格，主要法律关系，审查资料中包含的法律问题，交易的合法性和障碍等问题的阐释、证实或建议。诸如：并购企业的产权界定方面的法律意见书，关于并购具体方案的可行性的法律意见书，关于国有产权或股权的出让的法律意见书，关于资产重组、债务重组、股权重组方案的法律意见

25、书等。 根据我国现有法律、法规、部门规章等规范性文件的要求，我国律师在企业并购活动中，在如下重要情况下应该出具法律意见书： 1、上市公司要约收购 根据上市公司收购管理办法规定，收购人应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查，并出具法律意见书。 2、上市公司重大关联交易 根据中国证监会关于公开发行证券的公司重大关联交易等事项的审核要求规定，发行人在报告期内存在重大关联交易的，发行人律师应对关联交易的合法性发表法律意见。所谓“重大关联交易”是指发行人与其关联方达成的关联交易总额高于人民币3000万元或高于最近经审计净资产值的5%的关联交易。 3、上市公司重大购买、出售、置

26、换资产行为 根据中国证监会关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知规定，上Generated by Foxit PDF Creator Foxit Softwarehttp:/ For evaluation only.市公司实施重大购买、出售、置换资产行为时，应当聘请具有证券从业资格的律师事务所为本次交易出具意见，同时与其签署保密协议。 4、股份有限公司国有股权管理 根据财政部关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知规定，在组建股份有限公司时，应由律师就资产重组、国有股权管理的问题出具法律意见书；在涉及国有股权转让或划转时，应由律师对股权转让出具法律意见书。 5、为并购企业设计

27、并购方案并具体指导企业实施并购方案 这是参与程度最高也是能够为广大律师带来较多收益的并购服务形式，比如前面说过的“主协调律师”制度。在这种服务形式之下，参与并购服务的律师要根据国家的法律法规、地方政府的并购政策并结合并购企业的实际情况，综合当地政府和主管部门、企业经营管理者和广大职工的意愿，合法地运用各种财务处理方法设计一个兼顾各方利益、有利于企业的长远发展、符合现代企业制度要求且法律风险较小的并购方案，把法律风险降到最低程度，并取得包括税收平衡在内的利益。 在该方案顺利通过后，律师应该在有关各方的配合下，指导企业具体实施并购方案的内容，对于实施并购方案过程中出现的问题及时帮助企业应对和解决。

28、律师应帮助当事人理顺并购法律关系，尤其是产权关系，明确交易主体，避免出现交易主体混乱的现象，使得整个并购交易规范化运行。此外，对于并购活动中出现的法律障碍，律师应该运用法律知识设计出合法的规避手段，从而推动并购活动的顺利进行。 二、诉讼类业务 如果说律师业务基本上分为诉讼业务和非诉业务的话，前面所讲的三种形式的法律服务可以归入到非诉业务中去。但在企业并购的过程中或并购刚刚进行完毕，有时不免会出现并购企业与其他利益主体因为权利的归属或义务的承担问题而发生的纠纷以至发展到非要通过行政裁决与复议、诉讼或仲裁才能解决问题与争议的地步。这时就需要律师为并购企业提供各种诉讼代理服务，指导或代理并购企业参与

29、国有资产纠纷的调处与行政诉讼，或参与有关产权方面的其他民事诉讼与仲裁活动。根据纠纷解决的途径和性质的不同，这类业务基本上可以分为两类： 1、代理并购企业进行国有资产产权纠纷调处与行政诉讼 这类纠纷主要存在于国有资产运营体系内部，纠纷多是不平等的主体之间对相关的处置国有资产的具体行政行为的合法性与正当性产生争议而引起的。律师参与代理此类纠纷的调处与诉讼主要是为了解决和并购企业并购活动相关的行政性争议，律师主要依据国有资产管理部门、财政部制定的调整国有资产产权争议的实体性和程序性规定以及行政复议法、行政诉讼法等相关法律依据，在行政裁决、行政复议、行政诉讼等活动中维护委托人的合法权益。 2、代理并购

30、企业进行产权方面的民事诉讼或仲裁 并购企业产权方面的民事诉讼或仲裁是企业并购纠纷中最为庞大、复杂和烦琐的类别。诸如，并购企业内部或目标企业内部股东之间的纠纷，并购企业与目标企业之间的缔约过失纠纷、履约纠纷、缔约后纠纷，并购企业与目标企业的职工的纠纷，并购企业与当地政府的纠纷，并购企业与主管部门的纠纷，以及并购协议有效性纠纷等等。 三、尽职调查 1、尽职调查的必要性 在投资者进行上市公司收购，或者上市公司作为收购兼并方对外进行收购兼并，以及上市公司实施重大收购、出售、置换资产的交易时，均涉及到对被收购的目标公司以及目标资产的尽职调查。 在国内，由于壳资源稀缺的原因，也由于上市公司作为公众公司受到

31、证券市场监管机构Generated by Foxit PDF Creator Foxit Softwarehttp:/ For evaluation only.的严格审查，同时整个证券并购市场尚不成熟，因此相比于一般非上市公司的并购，进行一起成功的上市公司并购显然是一件复杂性与难度都更高的工作。上市公司并购既是一种市场法律行为，也是一项系统工程，收购方在实施并购行为时，要特别注意目标公司存在着的一系列财务、法律、人员安排等方面的风险。因此，在做出最终决定前，买方要在专业人士的协助下对目标公司进行全面、准确、完整的尽职调查，以确定目标公司现存的和潜在的各种风险，从而避免损失。 2、尽职调查的范围

32、和调查渠道 并购中的尽职调查，是并购方对并购交易中的隐蔽风险进行研究，是并购方在并购交易开始前和整个并购进行过程中对目标公司和卖方实施的包括法律、财务和经营在内的一系列审查和审计，以确定其所购买的企业或资产对并购方是否存在隐蔽的、不必要的风险。 尽职调查一般由收购方高级管理层、内部财务人员、内部法律人员，外部聘请的律师、会计师和财务顾问等组成，律师主要是针对目标公司的合法性进行核查。尽职调查的内容主要包括以下几大方面： （1）目标公司主体资格的审查，以确定交易方主体的合法性。主体合法是并购活动进行的前提，如果存在主体资格的瑕疵，极易导致整个并购活动的功亏一篑； （2）卖方是否合法持有目标公司的

33、股份和资产，拟转让的股份是否存在质押等情况，卖方是否签署包含禁止或限制目标公司股份转移的合同、协议或其他文件； （3）审查目标公司的章程和细则，是否存在影响收购的防御性条款、内容或规定，如禁止更换董事或轮换董事制，并购协议需要绝对多数表决通过，高薪补偿被辞退高级管理人员等。 （4）审查目标公司的企业结构，调查内容主要包括了解目标公司的历史沿革状况、对外投资情况、内部管理结构及管理制度或方法。该项调查工作可以使并购方掌握目标公司的管理架构、决策体系及其产生的历史原因，对于并购完成后改造目标公司的管理方法、改组决策层具有重要意义。 （5）目标公司各项关键财产（包括有形资产和无形资产）权利的合法性与

34、完整性，是否存在租赁、抵押、留置、等权利限制情况； （6）审查目标公司的重大合同，其履行情况如何，是否存在当目标公司控制权转移时，需提前支付、终止合同、解除担保等约定； （7）审查目标公司的债权债务情况，重大债权债务关系的存续状态，是否存在未披露的债务关系； （8）审查是否存在未结的或潜在的重大诉讼事项，以及未完结之诉讼、仲裁及生效判决、裁定的执行情况。这些诉讼情况结果可能会改变目标公司的资产数额，这对于交易价格的确定将产生重大的影响； （9）审查目标公司的财务状况，调查内容主要包括审查分析目标公司近年来的资产负债情况、损益情况、财务变动情况、贷款、抵押及担保情况。这是为了掌握目标公司的债务情

35、况及其偿还周期、利率、罚则及债权人有无限制性要求。 （10）审查目标公司的税务状况，调查内容主要是审查目标公司近年来的纳税及完税情况，掌握目标公司所有税项是否结清，可能享受的税收优惠，以及有无潜在的责任。税收是一个可能产生潜在责任的方面，特别是在国家有关税收政策发生变动时，目标公司对于诸多税种也许都不甚清楚时。在目标公司故意或由于不知而未予纳税的情况下，税务机关自然会要求接管目标公司的收购方来承担不足纳税的法律责任，包括欠缴税款所产生的罚款责任。这将直接增大收购方的并购成本和风险。所以，对于目标公司的纳税情况、有无欠缴税纪录、国家对目标公司适用的税务有无调整以及目标公司享有的税收优惠政策是否符

36、合国家法律规定等问题的审查极为重要。 Generated by Foxit PDF Creator Foxit Softwarehttp:/ For evaluation only.（11）审查目标公司的人员雇佣合同，收购方对于目标公司雇员可能承担的法定责任和义务； （12）审查目标公司的保险，是否覆盖了风险所及的领域，是否投保了足额的保险。 （13）审查目标公司的产品生产及销售状况，调查内容主要包括了解目标公司产品种类及其性能、原材料供应、能源供应、特殊产业许可及国家补贴、产品销售网络以及产品市场份额。通过该项调查工作，可以确定目标公司在并购后的市场前景是否良好，并可预先考虑相关的改进措施。

37、 （14）审查目标公司的环保状况。随着国家对于环保的日益重视，如果并购行为违反环保法律的相关规定，不仅会产生环保责任，而且可能面临罚款等惩罚，甚至可能企业因此而被停业或限期治理。因此，必须审查与目标公司有关的环保规定、当初设立目标公司时如何通过环保审查及目前有无违反环保规定的情况等内容。 （15）审查目标公司的人事制度，调查内容主要包括目标公司的劳动合同、职工福利、员工手册等情况。 尽职调查主要是针对目标公司提供的现有文件而展开，但不排除律师在必要时的自行查证，律师自行调查需要具备相当的专业知识和调查技巧。一般而言，调查渠道包括但不限于：目标公司为上市公司时法定公开披露的信息；其他公开出版物；

38、登记机构；政府主管部门；目标公司的供应商、客户和协议另一方；目标公司的专业顾问等。 3、律师在尽职调查中的法律服务 律师在整个尽职调查过程中提供的法律服务主要包括：帮助制订尽职调查规则；提供详尽的尽职调查的审查清单；协助收购方与目标公司、卖方签署保密协议；必要时的自行查证；确定尽职调查时间表；尽职调查完成后，出具总结性的调查报告。 4、尽职调查清单 一份合适的尽职调查清单的调查范围应尽可能大，但也不能无限制扩大，因为卖方并不愿意为了买方所需信息而新建文件，因此，调查清单应尽量要求卖方提供现有文件。 一般而言，一份通常意义上的完整的调查清单主要包括以下内容： 1）公司基本情况记录： （1）截止到

39、目前公司及其“附属公司”的设立、变更等所有历史沿革文件、股票发行记录、执照、公司章程等； （2）公司近5年以来的会议记录； （3）公司及其“附属公司”最近的组织机构图。 2）财务信息 （1）公司最近3年（尽可能早的）经审计的合并财务报表及其附注； （2）公司最近内部财务报表； （3）公司的中期报告、年度报告； （4）最近3年与该公司合并或被该公司收购的所有经济实体的经审计的财务报表； （5）公司目前内部预算、财务计划与预测及所有长期预算、资本扩张、重组程序或战略性计划有关的书面报告或文件。 （6）纳税申报单列表和纳税年度列表。 3）经营信息 （1）公司的经营计划； （2）公司产品的市场研究/报

40、告； （3）公司主要客户清单； （4）公司主要原材料供应商。 4）重要的公司协议 Generated by Foxit PDF Creator Foxit Softwarehttp:/ For evaluation only.（1）重大供应和销售合同； （2）重大贷款合同； （3）抵押合同； （4）担保合同； （5）租赁合同； （6）建筑工程合同； （7）以公司为缔约方的经销协议、分销协议、许可协议、特许经营权协议、非竞争协议等； （8）管理层协议； （9）其他合同。 5）重要资产 （1）关键的有形资产，包括不动产、任何设备、设施，其他实物资产等。 （2）关键的无形资产，包括专利、商标、版权、

41、专有技术、软件、许可和批准、特许经营等。 6）法律事项 （1）所有重要的诉讼、行政处罚、行政复议程序、政府调查或问讯（悬而未决的或具潜在威胁的）事项一览表及完整的卷宗材料； （2）在最近三年内就进行中的、已终结的诉讼或仲裁案件与律师之间的备忘录或信函。 7）保险 所有已购买的保险单和赔付情况。 （四）企业改制中的律师服务 建立现代企业制度是我国经济体制改革的重要目标之一，是完善我国国有企业治理结构、优化国有产业布局和提高企业经济效益的重要手段。由于我国大部分企业尤其是国有企业长期遗留着计划经济时代的痕迹，所有人缺位、“搭便车”现象普遍，缺乏激励和约束机制，因此企业效益低下的现象十分普遍。为了改

42、变这一状况，国家提出了建立现代企业制度的目标，正是在这一政策和目标的号召下，企业改制成为目前我国经济领域的普遍现象。从整体上而言，企业改制主要是指从计划经济性质的企业形式转变为现代企业制度形式，从微观上分析，企业改制还包括大量的现代企业制度的不同类型之间的转变。 企业改制由于涉及合同法、公司法、民法通则等众多法律法规和规范性文件，因此律师的法律服务是企业改制顺利进行的必要条件，而且目前企业改制业务也成为律师执业领域的重要组成部分。 虽然企业改制存在多种类型，然而不同类型的企业改制在操作过程中却存在着众多相似之处，以下我们简要介绍不同的企业改制的基本程序： 第一类：非公司制企业改制为有限责任公司

43、的工作流程： 1、制订改制方案； 2、职工（代表）大会决议及主办单位或主管部门同意改制的批复； 3、产权界定； 4、整体资产评估（含负债）； 5、资产确认：涉及国有资产的由国有资产管理部门确认；涉及集体资产的由职工（代表）大会确认； 6、名称预先核准； 7、将货币出资存入指定专用帐户、验资； 8、填写工商改制登记表式文件； 9、报改制登记机关登记注册； Generated by Foxit PDF Creator Foxit Softwarehttp:/ For evaluation only.10、领取企业法人营业执照等。 第二类：内资公司转为外商投资企业的工作流程： 1、股东会（主办单位）

44、同意转股或增资及转为外商投资企业的决议； 2、签订合资、合作或独资意向书； 3、名称变更预核准登记（名称不变，可不用做名称预登记）； 4、项目建议书审批； 5、可行性研究报告审批； 6、合同章程及董事会审批； 7、领取外商投资企业批准证书； 8、外商投资企业注册登记； 9、领取中华人民共和国企业法人营业执照。 第三类：新设股份有限公司的工作流程： 1、名称预先核准； 2、资产评估：无实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的可省略； 3、准备申报材料，报市工商局、市体改办、市财政局； 4、报市政府审批； 5、将货币出资存入指定专用帐户，验资； 6、召开创立大会； 7、填写工商登记表式文件；

45、8、报登记机关登记注册； 9、领取企业法人营业执照等。 第四类：原有企业改制为股份有限公司的工作流程： 1、制订改制方案； 2、上级主办单位或主管部门同意改制的批复； 3、产权界定； 4、整体资产评估（含负债）； 5、资产确认：涉及国有资产的由国有资产管理部门确认；涉及集体资产的由职工（代表）大会确认； 6、名称预先核准； 7、准备申报材料，报市工商局、市体改办、市财政局； 8、报市政府审批； 9、将货币出资存入指定专用帐户，验资； 10、召开创立大会； 11、填写工商改制登记表式文件； 12、报改制登记机关登记注册； 13、领取企业法人营业执照等。 第五类：外商投资企业转为内资企业的工作流程

46、： 1、原公司董事会决议； 2、转股协议； 3、原审批部门审批； 4、名称变更预核准登记（名称不变，可不用做名称预登记）； 5、内资公司（企业）登记； 6、领取企业法人营业执照。 第六类：原有企业改制为个人独资企业的工作流程： Generated by Foxit PDF Creator Foxit Softwarehttp:/ For evaluation only.1、制订改制方案； 2、职工代表大会决议及上级主办单位或主管部门同意改制的批复； 3、产权界定； 4、整体资产评估（含负债）； 5、资产确定：涉及国有资产的由国有资产管理部门确认；涉及集体资产的由职工（代表）大会确认； 6、名称

47、预先核准； 7、填写改制登记表式文件； 8、报改制登记机关登记注册； 9、领取个人独资企业营业执照等。 当然，以上的工作流程只是简要介绍了各种企业改制的程序，在实践操作中将遇到众多问题。以下我们以一般的企业改制为例，具体讨论改制的各项步骤： 第一步：成立企业改制领导小组，并进行前期准备活动。 企业改制首先应该成立以企业的资产所有者代表为首的企业改制工作组，或称为企业改制筹备组、企业改制委员会等，甚至还可以专门设立企业改制办公室，专门负责与企业改制有关的各项工作。 如果情况需要，也可以由政府、企业主管部门派驻指导组或工作组，对企业改制进行现场指导或组织实施。一般而言，企业改制小组中一般应包括政府

48、出资代表、企业经营者、职工和工会代表、律师、会计师、评估师、企业改制辅导专家等专业人士。国有企业进行企业改制，征得主管部门或者上级公司的同意是基本前提，吸收主管部门或者上级公司的人员进入企业改制筹备小组就可以顺利地实现改制企业与主管部门或者上级公司的有效沟通。 企业改制小组进行的企业改制相关的准备工作主要包括：与政府及政府主管部门进行沟通，取得他们对企业改制的支持以及政策优惠；在企业内部作好舆论宣传，对企业将要进行改制的必要性、初步方案、大体方向、对职工和经营者权益的影响等制作成宣传册发放给职工；组织政府政策宣传部门或社会上有影响的企业改制专家、经济学家给企业员工作讲座，帮助职工转变思想观念；对企业改制进行公告，对企业债权人和债务人发出企业即将改制的通知等。 第二步：产权界定与资产评估。 企业改制的核心和关键就是产权，正确的产权界定不仅是企业改制的基础，也是改制成功的前提。产权界定的基本程序，一般包括如下内容： 1、申请进行产权界定的单位向主管机关提交产权界定立项申请，并附上主管部门关于合资、合作、改制、产权变动等批准文件和单位执照（法人证书）复印件。 2、查证主管机关受理后，申请单位凭主管机关批复的产权界定查证立项申请表委托具有资质的中介机构进行产权界定查证，并出具“产权界定查证报告书”及“产权界定查证报告书说明”。 查证报告必须具备以下内容： （1）申请