1、45 摘要知识经济时代，知识产权问题在世界贸易中的地位进一步凸现，成为当代国际经济合作的基本条件之一，知识产权保护问题日益成为各国政府工作重点，我国也不例外。商标权是知识产权的重要部分，我国加入世贸组织后，为和国际知识产权保护规则接轨，曾按照世贸组织的与贸易有关的知识产权协议（以下简称 TRIPS 协议）对商标法进行了修改，在一定程度上提高了我国商标法的保护水平。但近来，随着国际形势的变化和我国对外经济的发展，商标法的不完善之处也日渐显露。本文试对商标法需要考虑的若干问题作一研讨，为完善我国的商标法律制度提供参考。关键词TRIPS协议；商标法；差距；完善商标作为一种标识性信息，有区别功能、来源
2、功能、质量功能、广告功能，因此是一种无形的财富。商标起源于中东和东亚，当时许多工匠在他们的工艺品上刻上记号，其明显的意图就是在消费者心目中建立一个特定工匠的工艺品与高质量之间的联系。为了适应加入世贸的需要，我国商标法于 2001 年作出第二次修正。修正的商标法吸收了我国经济体制改革的实践经验和最新立法、司法成果，并且与 TRIPS 协议相衔接，在一定程度上提高了我国商标权的保护水平。但近年来，随着国际形势的变化和我国对外经济的发展，现行商标法的不完善之处也日渐显露。本文试从TRIPS 协议的角度分析我国商标法中存在的几点问题，并提出一些建议。一、关于强制注册制度TRIPS 协议在引言中开宗明义
3、强调要求全体成员承认知识产权为私权，即依私法而享有的权利。这种权利的法律特征在于，权利人的权利具有专有性，并依照私法自治原则自由处分财产，任何未经权利人许可使用的行为都是侵权行为。TRIPS协议第2部分第21条规定：“成员可确定商标的许可和转让条件，而确定条件应理解为不得采用商标强制许可制度”。从这一点看，商标权比著作权、专利权的专有性，排他性更强，且具有禁止权大于使用权的特殊效力，更具私权性质。我国商标法在表明立法宗旨的第一条，将加强商标管理作为第一位的目标予以规定，其次才是保护商标专用权。可见，商标法还是把商标作为管理的对象放在第一位，而把商标权的保护放在第二位。商标法的主要作用还是行政机
4、关对商标权人进行管理的手段，而不是保护商标权，主要原因就是对商标权的私权属性认识不够。在市场经济中，商标是企业标识商品进行市场竞争的有利武器，商标法律制度一切程序的设计都应当以更有利于商标权的取得和保护为准。我国商标法的基本原则是自愿注册原则，即商标使用人是否申请注册，完全出于自愿。但商标法中又同时规定了对人用药品和烟草制品两种商品“必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售”的强制商标注册制度，这种强制注册制度和自愿注册原则是相悖的。国家对这两种与人体健康密切相关的特殊商品的生产和销售进行严格管理，是为了维护消费者和国家的利益，但应当由专门的法律如药品管理法和烟草专卖法来进行，而不是由
5、商标法来规范。这种强制注册制度，实际上是没有真正将商标权作为权利人的民事权利来对待，而是将商标作为行政机关对商标人进行管理的手段。 二、关于驰名商标保护关于驰名商标的认定方式，有一个问题值得思考。驰名商标并非终身制，而是随着相关公众对其知晓程度的变化而变化的，这个特点使驰名商标的认定不宜采取主动认定方式。现在国际通行的认定方式为“个案认定，被动保护”原则，即只有当商标权被侵犯时，权利人要求享受驰名商标的特殊保护，司法机关在审理案件的同时，基于当事人的请求才依法个案予以认定。而我国则采取主动认定为主、被动认定为辅的方式。这是我国驰名商标法律制度确立中略显遗憾的地方。因为，主动认定方式毕竟不符合驰
6、名商标的特点和国际惯例，且实务中采用批量认定的方式，把握不准就会流于滥评，导致企业、地区之间的攀比。这样，就丧失了对驰名商标进行保护的意义。针对上述弊端，我国工商行政管理总局后来发布了驰名商标认定和保护规定，修改了驰名商标认定标准，采取了“个案认定，被动保护”的原则，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。“个案认定，被动保护”的驰名商标认定原则，其实质就是要求在驰名商标的保护中，遵循客观经济规律，即坚持驰名商标认定的市场化运作，反对在现实生活中“买名牌”的现象。在现行的驰名商标法律保护体系下，驰名商标仅仅是一种法律保护
7、的手段，被确认的驰名商标其效力仅仅及于案件本身，一旦案件结束，驰名商标的使命即告完成，并产生两种法律后果：一是案件所作确认的法律效力即行终止，在第三时间、对第三事件均不发生法律效力，驰名商标归于普通商标，即和普通商标没有任何区别；二是本次认定记录仅作为下次维权时的有利证据该商标曾经作为驰名商标被保护。至于该商标是否继续驰名，应当由市场来评价。在现实中，有部分企业继续在产品包装和广告宣传上标识“驰名商标”的字样，这在一定程度上加大了公众对驰名商标的曲解，不利于我国驰名商标法律保护体系的健康发展。因此，笔者认为，应当出台相应的规定禁止企业在宣传中或者产品包装上标识“驰名商标”的字样，对于那些依照旧
8、法认定的驰名商标，可以作为“曾经被作为驰名商标保护”的材料参照处理，这样不仅可以解决历史遗留问题，而且对于规范驰名商标的管理也有积极意义。三、关于反向假冒反向假冒，简单地说，就是把别人的商标撤下来，贴上自己的商标卖。每个商标注册人都希望用自己的牌子，因为在卖产品的同时，也在就这个商标积累自己的声誉，而商标被撕下后，消费者就无从知道该商标，商标注册人也就不能积累自己的声誉，对其是一种损害。反向假冒行为在我国的提出源于1994年的“枫叶”服装案 件。1994 年 ，在北京发生了一起商标纠纷：百盛商业中心在其出售新加坡“鳄鱼”牌服装的专柜上，将其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册
9、商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原（下转第47页）浅析商标法的问题与完善文张新莉47 定合理的投资项目，如国家重点支持科学技术行业的发展，那么，中小企业最好能介入这个领域，或者投资与之有关联性的项目；另外，还要抓住市场需求，分析宏观经济环境，不断创新产品，使自己生产的产品即使在金融危机之下也是市场所需求的。如此这样，中小企业的投资风险相对就会小一些。（二）强化意识，建立健全投资风险管理体系由于多方面的原因，中小企业在其财务管理过程中，财务风险管理一直是其薄弱环节之一。经历了此次金融危机，中小企业在投资过程中应牢固树立风险意识，逐步建立健全投资风险管理体系。投资风险管理体系应由以下四个子系统构成：
10、一是建立投资风险管理的组织系统，即为了能较好地实现风险管理目标，企业需要建立一个专门的组织机构对风险管理的整个过程进行具体的规划，以实施有效地监督和控制。由于中小企业规模较小，可以不必设置专门的风险管理部门，而可由专职人员承担，如由厂长或经理作为风险管理的总负责人。二是建立投资风险管理的信息系统，即为了给企业提供投资风险管理信息，中小企业应建立一个以收集、筛选、整理、分析、报告和反馈投资风险管理信息的专门系统，该系统一般由数据库、软件、硬件和人员四大要素构成，其中最为重要的要素应当是风险管理人员，至于风险管理软件，中小企业可根据情况从市场上购买，而不必完全自己开发。三是建立投资风险管理的预警系
11、统，即根据企业投资的外部环境及内部条件的变化情况，运用一定的方法，设定风险预警指标体系及其预警警戒线，对系统未来的不利事件或风险进行预测和报警，提醒决策者及时采取防范和化解措施。四是建立投资风险管理的监控系统，即专门针对企业的投资活动的发展变化情况实施实时监测并反馈信息的系统，利用该系统，中小企业在投资活动中，一旦发现异常，就可立即采取相应措施，将投资风险切实地降到最低程度。（三）科学论证，运用合理的投资风险决策方法企业投资风险管理的目的就是要保证投出资金的安全性、可收回性及获利性，因此，中小企业除了应建立健全投资风险管理体系外，还应对投资项目进行科学论证，运用合理的投资风险决策方法对投资项目
12、进行风险分析，切不可由企业领导人拍脑袋行事。中小企业对投资项目风险决策可分为定性和定量两部分。所谓对投资项目风险定性决策就是可建立一个由专家、技术人员、管理者和职工代表参加的决策领导机构，通过召开座谈会或专家论证会的形式对投资项目的可行性和风险程度进行评价，但这样得出的评价结果的准确性和可行性较差，一般只能作为投资决策的辅助方法。所谓对投资项目风险定量决策就是借助信息技术、概率论和模糊数学等方法，建立相应的数学模型，计算出相关指标，对投资项目的可行性和风险程度进行评价。目前，理论界对投资项目进行风险评估的方法有很多，但针对我国目前的中小企业人员情况，笔者认为中小企业在进行投资项目风险评价时可根
13、据本企业的具体情况，选择盈亏平衡分析、敏感性分析、组合分析、多目标决策树模型等方法，而在这些方法中，资金时间价值理论和概率论得到了大量的运用，同时，投资回收期、净现值、内含报酬率等常用的投资项目决策指标也得到了普遍地应用。只有这样采取定性与定量相结合的决策方法，才会帮助中小企业从多种可行方案中优选出投资风险最小、收益最大的投资方案。有必要说明的是，中小企业要加强投资风险管理，就需要有高素质的各类管理人才和技术人才。由于受全球金融危机的影响，有些企业倒闭了或裁员，这就为中小企业招贤纳士提供了绝好机会，因此，中小企业可从市场上直接吸纳所需人才，勇于进行科技创新，建立和完善财务管理体系，强化财务管理
14、的各项基础工作，科学地进行投资风险决策，从而降低环境变化给企业带来的财务风险。四、结语中小企业在促进我国国民经济的发展中起着举足轻重的作用，在经历了此次全球金融危机的影响后，探讨如何帮助中小企业将来如何发展已是刻不容缓的问题，本文认为目前我国中小企业应认清形势，与国家政策紧密相联，确定合适的投资项目，建立健全投资风险管理体系，提升投资决策水平，降低投资风险，实现投资效益最大化，将来必定会乘风破浪，走向美好的明天。参考文献：1财政部会计资格评价中心，财务管理M，北京：中国财政经济出版社，20072财 政部企业司，企业财务风险管理M，北京：经济科学出版社，20043王旭红，中小企业投资项目风险识别
15、和决策技术选择J，财经理论与实践，2005.54陈彦华，全球金融危机下我国中小企业面临的机遇与挑战J，时代金融，2009.15腾 讯网，中央财政六大政策扶持中小企业J，http:/news.QQ.com，2008.9作者单位：湖北黄冈师范学院 商学院（上接第45页）“枫叶”服装数倍的价格出售。这就是国际上常说的“反向假冒”。对反向假冒行为的性质，学者们有不同的看法：有人认为它不构成商标侵权而属于商标滥用和欺诈消费者行为，有人认为它既属于不正当竞争行为，也属于商标侵权行为。其实，许多发达国家和发展中国家以及大多数知识产权国际公约都认为“反向假冒”行为属于侵权行为。为此，商标法第52条第4款将“未
16、经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”的行为规定为侵权行为。这既与国际惯例一致，也符合TRIPS协议的精神。但是，对于法条中所规定的“投入市场”的行为应该如何认定是一个值得商讨的问题。所谓“投入市场”通常被解释为在市场中销售的行为，作为经营者将更换了他人商标的商品投入到市场中销售，根据商标法的规定，这种行为毫无疑义是侵权。但是，如果某个生产企业将他人的商品购买后不进行出售，而是更换上自己的商标在广告中进行宣传，或者某一政府部门在进行市政建设时使用了某企业生产的商品，而政府部门在购买之后将其原有商标除去或更换，这些行为算不算侵权呢？笔者认为，既然禁止反向假冒侵权行为的
17、目的是为了维护正当合法的商业信誉，那么所有阻碍商业信誉产生和传播的行为都应认定为侵权。所以应将“投入市场”的行为修改为“将商品在市场中出售或在公共场合广泛使用，以及利用商品进行广告、宣传、推销、促销等一切行为”。无庸置疑，在知识产权的商标保护方面，我国正在积极缩小与发达国家的差距，商标保护法律制度为我国更好地融入国际市场奠定了良好的基础。但基于以上论述可以看到，商标法的确还存在着一些不足之处，有待在以后的相关立法中继续加以完善。参考文献：1（美）罗伯特考特，托马斯尤伦著：法和经济学，上海人民出版社。2郑成思著：知识产权法，法律出版社。3朱强：浅析对商标生产者的反向假冒与法律适用问题，知识产权2000年第3期。作者单位：宁夏财经职业技术学院
