1、第27卷第5期 2 0 0 9年5月 河北法学 6ei厶 Science Vo127，No5 】If町，2 0 0 9 表见代理的经济分析 石必胜 (中国政法大学，北京100088) 摘要：表见代理的基本价值取向是效率，即以最小的预防成本预防表见代理纠纷的发生。从而促进交易并降低社会成 本。表见代理是否成立，应当取决于相对人预防成本是否比本人的更大。相对人的善意无过失，可界定为相对人 投入了不低于最佳预防的预防成本。经济分析表明，表见代理的适用不以本人过失为要件。 关键词：表见代理；经济分析；社会成本；预防成本 中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：10023933(2009)05-0
2、108-06 Economic Analysis of Agency by Estoppel SHI Bisheng (China University of Political Science and Law，Beijing 100088 China) Abstract：The basic value of agency by estoppeis efficiencyThe value is to prevent the disputes of agency by estoppel by the lowest social COSt SO that transaction can be pr
3、omoted and social cost can be reducedAgency by estoppel should be applied or not depend on whether the prevention cost of the countcrpais much more than the principa1The no false of the counterpart can be defined that the prevention cost paid out by the counterpart is much more than the prevention c
4、ost paid by the principa1The economic analysis discloses that the application of the agency by estoppel do not depend on the false of the counterpart Key words：agency by estoppel；economic analysis；social cost；prevention cost 一、表见代理纠纷法律适用的困境 (一)表见代理纠纷及其处理结果 所谓表见代理纠纷，是相对人与本人围绕代理人是否 有代理权而产生的纠纷。在该纠纷中，相对
5、人主张代理人 有代理权，因此要求本人承受代理人所为之民事行为(代 理人以本人的名义向相对人为意思表示或是接受相对人的 意思表示)的后果；而本人否认代理人有代理权，故不同意 承担代理人所为民事行为的后果 。 客观上，表见代理纠纷既可能基于无权代理而发生，亦 可能基于有权代理而发生(本人否认授权事实)。在表见 代理纠纷中，相对人主张代理人有代理权，本人主张代理人 无代理权。在个别情况下，相对人也会主张：首先，代理人 有代理权，其次，如果代理人没有代理权，代理人的行为也 构成表见代理。为了逻辑自治，相对人一般不会直接主张 构成表见代理。因此，在审判实践中表见代理往往是法官 主动适用的。 表见代理纠纷
6、诉至法院，可能的处理结果有：(I)将无 权代理的风险分配给相对人。只要相对人不能证明代理权 的存在，本人即不承受代理人的交易后果。(2)将无权代 理风险分配给本人。即使代理人无代理权，也由本人承受 代理人的交易后果，再由本人向无权代理人追偿。(3)在 相对人和本人之间有条件分配无权代理风险。在一定条件 下，由本人承受交易后果，然后由本人向无权代理人追偿。 这个条件由表见代理制度来规定，用传统民法规范来表述 就是：代理人具备权利外观且相对人善意无过失。大陆法 系和英美法系都不约而同确立了表见代理制度，采用了第 三种风险分配原则。 (二)表见代理纠纷法律适用的困境 我国民法通则第65条第3款和第6
7、6条第1款 是 否规定了表见代理制度，学者问仁智互见。但是，新颁布的 合同法第49条明显是对表见代理制度做出了规定。新 合同法第49条以极其简洁(也可以说是简单)的文字对 表见代理作了规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者 代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相 信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 依照我国合同法关于表见代理制度的规定，本人承 担风险只需具备一个条件，即“第三人有理由相信无权代 理人有代理权”。而第三人之“有理由相信”，分明为一模 收稿日期：2008-0925 作者简介：石必胜(1976一)，男，重庆人，北京市海淀区人民法院知识产权庭法官(审判员)，中国政法大
8、学比较法学专业博士研究生，研究方 向：比较民商法。 一1O8一 糊用语。新合同法未列举表见代理成立的法定事由而对之 设定富有弹性的原则性规定，相对于大陆法系和英美法系 对表见代理的规定似乎有扩大表见代理适用范围的效果。 此种立法选择利弊共存：其利在便于法官依个案的具体情 形灵活做出裁判；其弊则在于，立法上此种弹性规定的适用 效果不得不取决于法官对公平观念和立法意图的正确把 握，表见代理在适用上难免会有偏差。因此，有学者认为， 有必要对合同法中表见代理构成要件做出某些法律适 用上的限制性解释。 但是，学界关于表见代理构成要件尚有争议，使表见代 理的法律解释缺乏理论基础。学者一般认为，表见代理的构
9、 成要件除需具备代理的表面要件外，还应当具备特别构成要 件 。关于表见代理的特别构成要件，目前学界有单一要件 说、双重要件说、客观联系说(折衷要件说)之争，且尚无占 主流之观点。因此，我国表见代理纠纷案件的审判实践面临 着实定法规定过于宽泛而理论基础不确定的困境。 (三)方法的转变经济分析方法的引人 法律经济学的出现和发展被认为是2O世纪后三四十 年美国法学界最引人注目的事件 。法律经济学为法学 研究带来了一种新的研究方法。它的研究方法是经济学 (主要是微观经济学)的方法论；它的立论的前提和价值判 断标准是经济学的前提和标准，即效率或财富最大化。既 然表见代理的一些理论和实践问题没有在传统法学
10、理论框 架内得到很好的解决，而经济分析方法在民法问题的研究 中已取得了显著的成就，运用经济分析方法来研究表见代 理的法律适用就是一个有益的尝试。 二、表见代理经济分析的理论基础 (一)效率表见代理的制度价值 1从发展史分析表见代理的经济理性 民法作为一个传统的法律部门，各项主要制度大都有 着优久的历史和古老的渊源，一般都可溯及到古罗马时代。 但在古罗马却并没有代理的法律规定。究其根本原因，古 罗马社会是一个小商品经济社会，商品经济还不发达 】。 英美法学家普遍认为，代理发端于中世纪早期。随着中世 纪商事活动特别是海上贸易的发展，代理法才得以产生和 形成 。在大陆法系国家，代理产生的社会经济背景
11、与英 国基本相同。这些国家到了18世纪通过吸收英国法中的 一些原则形成了近代的代理法律制度。在德国民法典首先 确立表见代理制度后，各大陆法系国家相继确立了表见代 理制度，英美法系国家中不容否认的代理也得以广泛确立 并适用。 为什么大陆法系和英美法系国家会不约而同地确立代 理制度和表见代理制度呢?马克思和恩格斯曾经提出：法 律没有自己的历史 。在理解和解释法律体系(包括具体 法律制度时)，必须深入考察这一制度背后的原因和动力。 代理和表见代理制度的产生和发展，正好印证了马克思主 义关于经济基础决定上层建筑的观点。代理和表见代理制 度是商品经济发展的必然要求，是为了满足经济发展而产 生的，所以其价
12、值取向是效率(社会财富最大化)。 2从制度功能分析表见代理的经济理性 几乎所有学者都认为，表见代理的功能，在于保护善意 第三人，保护交易安全 。至于什么是交易安全，表见代 理为什么要保护交易安全，多数著述并未论及。交易安全 的通说为动的安全说，此说认为交易安全即动的安全。 但为什么要牺牲静的安全保护交易安全呢?传统民法理论 的主要理由如下：(1)交易体现了当事人自愿和自由，保护 交易安全就是保护私法自治。(2)交易安全满足了诚信要 求，善意第三人利益应得到维护，以体现民商法之正义精 神。(3)交易安全能保障后继交易顺利进行，保护了社会 经济交换秩序。但是，上述理由均不够充分 ：(1)如果说 表
13、见代理保护了私法自治，也只保护了一方当事人即第三 人的意思自治，并未保护本人的意思自治。(2)在本人和 第三人均无过错的情况下，为什么保护第三人诚信就是正 义的体现，而保护本人之诚信就是非正义呢?(3)既然交 易安全保障了后继交易顺利进行，保护了社会秩序，为什么 无权代理中第三人的利益就不保护了呢?综上可知，传统 民法关于保护交易安全的理由并不充分。 法律经济学为如何理解表见代理保护交易安全提供了 新的思路。科斯在社会成本问题一文中表示，在权利冲 突中，是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?抉择的关键在 于避免较严重的损害。应当衡量消除有害效果的收益与允 许这些效果继续下去的收益。因此，(法律)法
14、院的裁判不 能只是简单地限制那些责任者，(法律)法院必须决定的 是，防止妨害的收益是否大于作为停止生产该项损害行为 的结果而在其他方面遭受的损害 。也就是说，在表见代 理纠纷中，法律在决定保护谁的权利时，真正应当考虑法律 对权利义务的何种分配会更有效率，更利于社会财富最大 化。由此可见，保护交易安全的根本原因是经济上的，而非 公平正义，表见代理的制度功能是经济因素决定的。 (二)表见代理实现社会财富最大化的途径 怎样的表见代理的法律(适用)规则，才能实现表见代 理对社会财富最大化的追求呢? 表见代理纠纷极易导致当事人发生诉讼纠纷，从而消 耗社会资源，还容易导致当事人交易信心下降从而做出低 效率
15、选择。因此，表见代理纠纷的预防不仅能够有效减少 纠纷解决成本，还能够促进交易，从而实现社会财富的最大 化。表见代理对效率的追求，主要体现在其对表见代理纠 纷的预防作用上。 预防总要承受一些不便，因此需要投入成本。预防成 本也是社会成本。表见代理纠纷发生前，社会成本是当事 人投入的预防成本的总和；表见代理纠纷发生后，社会成本 是当事人投入的预防成本的总和再加上纠纷本身导致的社 会成本。因此，要实现社会成本最小化，表见代理的适用规 则就既要能预防表见代理纠纷发生，又要能使纠纷预防的 成本最小化。 在表见代理纠纷中决定保护相对人利益的情况下，如果 本人能够自己采取措施避免自己的损失，作为最大化的他，
16、 一定会主动采取该措施。这样表见代理纠纷(权利冲突)的 一lO9一 损失以及将来类似权利冲突的损失因此而避免社会成 本因此而最小。但是，假如受到保护的相对人也有一种措 施，该措施的成本还低于给其保护的本人付出的成本，那么 相对人在这种情况下是不会主动采取的。因为很明显，不采 取的情况下，他的利益是最大的。但是，社会只有在他采取 这种成本最小的预防措施时，才是社会成本的最小化。因 此，如果相对人有一种预防措施，其成本要低于对其保护的 本人付出的代价以及本人的预防成本，那么，此时就不再应 当让本人继续承担损失，而应当让相对人采取这种成本最低 的预防措施。如果他不主动采取，就认定其有过失，让他负 担
17、表见代理纠纷给他带来的损失，法律(法院)此时就不能 认定表见代理。让相对人承担损失的情况下，由于他还可以 采取成本更低的预防措施，追求财富最大化的他，一定会采 取该种预防措施，从而实现了自己的财富最大化，同时实现 了社会成本的最小化和财富最大化损失因此而避免或 者降低到了一个社会可以接受的水平 。 因此，从法律经济学的角度来看，保护相对人还是本人 的利益(即是否适用表见代理)，取决于实现社会成本最小 化的相对人预防成本是否比本人的更大。如果实现社会成 本最小化的本人预防成本比相对人的大，则应当让相对人 进行预防，即应当由相对人承担表见代理纠纷带来的损失， 以激励本人进行预防，此种情况下，不应当
18、适用表见代理； 如果实现社会成本最小化的相对人预防成本比本人大，则 应当让本人进行预防，即应当由本人承担表见代理纠纷带 来的损失，以激励本人采取预防措施，此时就应当适用表见 代理。表见代理法律适用规则的关键在于，谁能以更低的 预防成本实现社会成本的最小化。 三、相对人行为的经济分析 郑玉波先生认为，善意是一种不知。至于不知是否有 过失，在所不问 。从表1可以看出，与善意无过失相对 的，是知道或者应当知道。因此，与善意无过失相对应的是 过失。 表1相对人主观状态 无过失(不应知道) 善意(不知道) 相对人主观状态 有过失(应当知道) 恶意(知道) 由于对主观要件的认识存在分歧，传统民法理论中相
19、对人善意无过失的认定标准存在着模糊性” 。运用经济 分析方法分析相对人的行为和确定相对人的注意标准，则 能够摆脱传统民法在主观要件上的纠缠。下面运用经济分 析方法来分析相对人的行为，并界定相对人的善意无过失。 为了分析的方便，假设表见代理纠纷的产生只决定于 相对人的行为。相对人尽到适当的注意义务能够有效防止 表见代理纠纷。需要讨论的问题是，为了预防表见代理纠 纷，应当将相对人的法定注意义务规定在什么标准上呢? 法律经济学对法定注意义务的经济分析是从一套简单 的假设开始的。假设相对人参加一项交易，这有可能给其 他人(特别是本人)强加外部成本(带来损失)。通常，相对 一】0一 人自己付出一定代价就
20、可减低外部成本。进行预防通常要 花钱、费时或承受一些不便之处。预防措施增多，预防成本 便加大。理性最大化的假设表明，如果相对人不对其过失 承担责任，自利而明智的相对人(社会交易主体)将忽视他 们强加给他人的成本，而只考虑自己在作出能获得最大效 用或利益的决定时的个人成本。因此，不设置相对人的注 意义务不能促进预防达到充分的水平，这样将会产生过多 的表见代理纠纷，并且本人承受的外部成本也非常大。相 反，假设现在法律规定相对人如果有过失(善意无过失的 对应面)就自行承担表见代理纠纷带来的损失，强行规定 了相对人应采取法律规定的预防义务，并把相对人的预防 义务的法定标准规定为X，从而就把相对人的预防
21、水平分 为了允许的(大于x)和禁止的(小于x)两部分。如决策 者采取的预防等于或大于法定标准(xX )，就可构成表 见代理而使本人承担表见代理纠纷的不利后果；预防措施 小于法定标准的交易者(XX )则因为不构成表见代理而 承受被认定为无权代理带来的损失。综上，善意无过失就 被界定为相对人采取了大于等于最佳预防(X大于等于 x)的预防投入。 如果用汉德公式来表述上面的内容，就是：当B=PL 时，事故的成本最小。汉德公式是法律经济学中一个非常 著名的公式。它起源于美国法官汉德(Learned Hand)的一 个著名的判决 。汉德公式中，B，即预防的负担，是避免 事故的成本；L，即如果事故发生的损失
22、，是事故本身的成 本；P是事故的发生的概率。P乘以L(PL)如果发生 事故的成本，被乘以事故发生的可能性，即事故的预期成 本。事故的预期成本即PL，汉德公式右边可以被 看作避免事故得到的收益。如果一个人支付了B，预防的 负担或者避免事故的成本，该人将会产生一个利益即 预期事故成本的避免。汉德公式是成本收益规则在事 故预防方面的简单应用。过失意味着没有去避免一个事 故：避免该事故的成本要小于避免的收益。因此，当B=PL 时，事故的预防成本等于了预防的预期收益(相当于达到 了法定注意标准X )，预防的边际成本等于了边际的收益， 效率是最高，事故的社会成本最小。 汉德公式的应用，涉及到P和L的确定。
23、在许多情况 下，P值是可以确定的，保险业赖以生存的一个基本数学定 理就是所谓的大数定律 。对于某一具体案件中需要的 P值，需要相关的统计分析数据。关于L值的确定，法律经 济学家认为，纠纷的损失应当按照“合理预期的”成本计 算。但本文认为，在具体案件中，由于数据的可获得性极 差，因此定量分析并不容易进行，重要的是在审判实务中可 以运用汉德公式所提供的思路进行定性分析。下面举例说 明如何在表见代理的适用中应用汉德公式。 中关村的电子销售行业就普遍存在一些预防不足的商 业惯例0。例如，只要所购电子产品的货款达到一定金额， 销售者就会在电话订货后送货上门。如果购买者是公司， 可以不用当场结清货款，只要
24、在购买者公司的办公地点有 该公司职员在送货单上签字并注明公司名称，送货者即将 货物交付给该职员。在该公司确实不知买卖事实的情况 下，或者在双方就质量发生纠纷时，所谓的购买者(公司) 经常会否认买卖事实。而在这种情况下，销售者虽然声称 他们是按照商业惯例行事，但其仅有的证据是签字的送货 小票。由于销售者只需要再投入很小的预防成本(例如， 让收货单位在送货单上盖上章)，就能够有效预防纠纷。 因此，法院在处理这类案件中，一般不会支持这种预防不足 的商业惯例。 这种思维方式实际上就是汉德公式的模式。如果投入 较小的成本采取某种措施，就可能避免较大的预期损失，那 么没有投入这种成本就是有过失的，即使整个
25、行业都没有 进行这种投入也是如此。在竞争比较激烈的行业中，成本 的投人意味着价格的上涨从而可能使自己处于不利的地 位。因此，这种成本的投入不可能自动实现。但是如果让 该行业承担因此产生的损失责任，那么投入这种预防成本 从而可能避免承担赔偿责任的企业就可能会在竞争中处于 优势。在这种情况下，法律或者法院的判决对这种成本的 内化就是必要的。 四、本人行为的经济分析 事实上，各当事人对引起表见代理纠纷都有影响。下 面在本人和相对人的相互作用中来分析本人的行为，并讨 论如何设置本人的权利义务，才能使相对人和本人之间形 成有效率的均衡 。 为了讨论的需要，我们假设相对人对表见代理纠纷的 预防水平是x，法
26、定预防标准是X；本人的预防水平是Y， 法定预防标准是Y ；所谓过失，依据法律经济学的方法界 定为当事人的预防水平未达到法定注意标准，那么相对人 过失即为XX ，本人过失即为YY 。 假设传统理论对过失的界定与法律经济学的界定一 致，下面就可以在以上界定的基础上讨论传统理论对表见 代理的构成评价。根据传统理论，相对人善意无过失是表 见代理的必要构成要件，因此，相对人有过失的情况下，必 然不能构成表见代理。在相对人善意元过失且本人有过失 的情况下，结论同样明确，应当构成表见代理。惟一争议在 于，相对人无过失且本人无过失时(即xx且YY)， 是否应当构成表见代理。为了清楚表示各种不同情况并进 行比较
27、，我们设计了表2来表示不同条件下表见代理的构 成情况。 表2相对人和本人过失与表见代理的构成 相对人预防水平 本人预防水平 传统理论评价 经济分析评价 相对人无过失 本人有过失(YY) 表见代理 表见代理 (xx) 本人无过失(YY) 口 相对人有过失 本人有过失(YY) 无权代理 9 (XX) 本人无过失(YY) 无权代理 无权代理 下面按照经济分析方法来讨论表见代理的构成。 1一方有过失的表见代理构成评价 按照法律经济学的评价标准，当事人权利义务的配置 应当产生有效率的激励。只有一方有过失(预防水平未达 到法定注意标准)的情况下，应当让有过失的一方承担不 利后果，才会促使其采取有效预防以减
28、少表见代理纠纷从 而降低社会成本。因此，在仅有一方有过失的情况下，结论 是明确的。具体地来说是这样的：如果相对人无过失而本 人有过失(xx且YY )，应适用表见代理，从而促使 未达到法定预防标准的本人积极预防表见代理纠纷，以降 低社会成本；如果相对人有过失而本人无过失(XX且Y Y )，应被认定为无权代理，即不适用表见代理，从而激 励相对人采取预防措施达到法定预防标准。 2双方均有过失的表见代理构成评价 依照传统民法理论，只要相对人有过失，就不构成表见 代理，也就是在相对人与本人均有过失的情况下，本人可以 以相对人有过失进行抗辩，因此，表见代理纠纷在这种情况 下只能被认定为无权代理，由相对人一
29、方承担表见代理纠 纷的不利后果。现在的问题是，这样分配义务是否具有经 济上的理由?下面用法律经济学的方法分析有效率地制度 安排应当是怎样的。 如果由相对人承担表见代理纠纷的不利，那么对相对 人会产生预防的激励，因为一旦相对人的预防达到法定预 防标准，不利后果便转由本人负担，相对人因此而避免了不 利后果的承担。这样对本人会有什么影响呢?经济学家在 研究侵权法时已经考察了这个问题，而且已经得出了有些 令人吃惊的结论：若施害者(相对人)的法定标准规定在预 防的有效水平上，每一条过失原则都会促使潜在的受害者 (本人)和施害者(相对人)采取有效的预防” 。 我们可以得出这样的结论：只要相对人和本人的法定
30、 注意标准规定在有效的预防水平上，在双方均有过失的情 况下，无论将表见代理纠纷的不利后果分配给哪一方，都会 促使相对人和本人采取有效的预防。 以上的经济分析似乎表明，传统民法的制度安排虽然 符合经济理性，但起决定作用的并非经济理由。但思路不 能就此打住!前面的分析过程中，有一个关键因素被忽视 了，那就是代理人的作用。造成表见代理纠纷的根本原因， 是相对人和本人的信息不对称。在现代市场经济中，信息 也是一种资源，信息的获得同样需要成本，而且很多情况下 成本还非常高。另外，由于代理人的利益独立于本人，代理 人的意思和表示均独立于本人作出，在某些情况下，代理人 为了谋取私利益也会故意造成本人和相对人
31、的信息不对 称。在一般情况下，与信息最完全的代理人接触的是相对 人，因此，相对人比本人获得真实信息的成本更小。传统民 法的制度安排，实际上是认可了这样一种事实。所以传统 民法在相对人和本人的预防均未达到有效预防水平时，推 定相对人的预防水平比本人的预防水平低。上述分析表 明，传统民法制度是暗合经济理性的。 3双方均无过失的表见代理评价 在双方的预防水平均达到法定注意标准的情况下，要 求已经达到法定注意标准的一方继续投入预防成本，只会 无效率地增加社会成本。因此，经济分析方法似乎不能为 这种情况下的责任分配提供方案。 一lJ l 本人与相对人均无过失，涉及到了代理人故意造成表 见代理纠纷的后果问
32、题。虽然本人和相对人都进行了有效 率的预防，能够使善意相对人相信的权利外观出现的概率 很小，但并不能完全消灭。因为还有代理人可能导致权利 外观出现。在本人和相对人均进行了有效预防，但代理人 故意制造信息不对称从而造成表见代理纠纷的情况下，又 如何在相对人和本人之问分配纠纷的不利后果呢?典型的 例子是，代理人伪造公章以本人名义与相对人交易，应当如 何处理。由于客观上准确确定法定注意标准的难度较大， 而且预防成本较小一方承担不利后果符合公平原则，因此， 由预防纠纷的成本较小一方承担不利后果，既不违背效率 原则，也符合公平原则。但谁的预防成本更小呢? 在一般情况下，由于与最直接导致表见代理纠纷的代
33、理人接触的是相对人，相对人比本人获得真实信息的成本 更小，例如在伪造公章的情况下与本人核实情况的成本较 小，因此，在双方的预防水平均达到法定标准时，一般由相 对人负担不利后果更有效率。但在能够明确判断本人预防 能力更强(即预防纠纷的成本更小)时，则应当由本人承担 不利后果，即适用表见代理。 在本人过失要件论争中，有学者称，“如果否认被代理 人无过失时成立表见代理，从而导致整个社会交易秩序 之震荡。” 从本文的分析来看，这种观点值得商榷。因为， 如果双方均进行了有效预防，再将表见代理纠纷的不利后果 分配给相对人，固然会刺激相对人进行低效率选择(增加社 会成本)，但将不利后果分配给本人，同样会导致
34、本人要么消 极预防(预防不预防都要承担不利后果)要么预防过度(增 加社会成本)。在没有更为精细的分析和实证结论之前，很 难比较哪一种激励导致社会成本增加得更多。 五、结论 本文的分析表明，表见代理纠纷既容易导致诉讼纠纷， 又容易导致当事人交易信心下降，因而增加了社会成本。 为了降低交易成本和社会成本，促进社会财富增长，各国民 法均设置了表见代理制度以预防表见代理纠纷。为了有效 实现表见代理对效率的追求，法官是否适用表见代理，应当 取决于实现社会成本最小化的相对人预防成本是否比本人 的更大。 相对人的善意无过失，在法律经济学上被界定为相 对人投人了不低于最佳预防的预防成本。所谓最佳预 防，是指预
35、防的边际成本等于预防的边际收益。相对人 的善意无过失可以用汉德公式表示为BPL。经济分 析表明，本人和相对人均有过失时，表见代理纠纷的不 利后果分配给相对人和本人中的任何一方，都能激励双 方投入有效的预防。由于相对人是与代理人直接接触 者，其预防表见代理纠纷的信息成本更低，所以应由相 对人承担表见代理纠纷的不利后果。在双方均未进行 有效预防时，应适用表见代理。在相对人和本人均无过 失时，一般相对人预防纠纷的信息成本更低，所以让相 对人承担不利后果更有效率，除非相对人能够证明本人 预防表见代理纠纷的成本更小。上述分析表明，表见代 理的适用，不以本人过失为要件。 经济分析方法引入表见代理的适用是一
36、种新的尝试， 给我们以下启示，经济思考总是在司法裁定过程中起着重 要的作用，即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知，法律制 度往往暗合经济理性，法院和立法机关更明确地运用经济 理论会使法律制度得到改善 。 (全文共12，355字) 注释： 在本文中，本人和被代理人、(善意)第三人和相对人、行为人和代理人这三对概念意义相同。 民法通则第65条第3款规定：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。民法通则第66条第 1款规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为， 由行为人承担民事责任。本人知道他人以本
37、人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 持单一要件说的学者认为：“被代理人的责任不限于过失责任，成立表见代理不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人 没有过失。只要客观上有使相对人对代理权的存在与否陷入错误判断的依据，即可构成表见代理。”参见佟柔主编：中国民法学民法 总则，中国人民公安大学出版社，1990年版第297页。双重要件说的观点则相反。尹田教授认为，表见代理的构成需被代理人有过错 而相对人无过错。表见代理之构成要件，须本人以自己的过失行为使第三人确信代理人有代理权。参见尹田著：我国新合同法中的表 见代理制度评析，载现代法学，2000年第5期第15页。折衷要件说认为，表
38、见代理的构成虽不需以本人过失为要件，但本人应与无 权代理有关。“本人的行为(作为或者不作为)制造了代理权存在的外观，并且引起了善意相对人的信赖。”参见张俊浩：民法学原理 (修订版)中国政法大学出版社，2000年版，第327页。外观主义学说也认为，表见代理制度与心中保留制度以及取得时效制度同为外观 主义在民商法制度上的表现，而本人与因是外观主义适用的要件之一。外观主义的另外两个要件为：外部事实、相对人善意。参见丁南： (论民商法上的外观主义，载法商研究，1997年版，第5期。 这一段分析参考王成著：侵权损害赔偿的经济分析，北京：中国人民大学出版社，2002年版，第8182页。 目前中关村的电子销
39、售行业竞争很激烈，鼎好电子市场的一位销售人员说：“利润被摊得很薄了。”所以销售者的服务往往非常到位有 时甚至过了头。(2004)海民初字第16424号原告正宁佳业科技发展中心诉被告北京华宇众业科技有限责任公司买卖合同纠纷案中原 告称其按照电话订货将两台笔记本电脑送至被告办公地点，被告员工欧锡贵签收并注明买方为被告，但诉讼中被告不予认可。称买卖笔 记本电脑为欧锡贵个人行为。原告以商业惯例为由要求被告承担支付货款的责任。法院未支持原告诉讼请求。 均衡是一种如果其他人的行为已定则每个人都达到最大目标的情形，所以，在此均衡中，只要其他人不改变他们的行为，就没有一个人能 从改变自己的行为中得到好处。这种
40、均衡称为纳什均衡。经济学家对均衡有不同的理解。参见美罗伯特考特、托马斯尤伦张 军等译，法和经济学，上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，第56页。 一l12 参考文献： I尹田我国新合同法中的表见代理制度评析J现代法学，2000，(5)：114 2佟柔中国民法学民法总则M北京：中国人民公安大学出版社，1990296，258 3Nicholas Mercuro and Steven GMcdema，Economics and the Law，From Posner to PostModernism。Princeton University Press，Princeton， New J
41、ersey，1997转引自美理查德A波斯纳苏力法理学问题M北京：中国政法大学出版社，2002501 4美弗莱德曼代理法M伦敦1983年英文版转引自佟柔中国民法学民法总则M】北京：中国人民公安大学出版社，1990258 5德恩格斯费尔巴哈马克思恩格斯选集第l卷M北京：人民出版社。197270 6粱慧星民法总论M北京：法律出版社，2001259；徐海燕英美代理法研究M北京：法律出版社，2000122 7江帆，孙鹏交易安全与中国民商法M北京：中国政法大学出版社，19972 8汪世虎，徐英表见代理制度之功能新探J西南民族大学学报人文社科版，2004，(3)：183 9美罗纳德H科斯企业、市场与法律M上
42、海：上海三联书店，1994104 JD郑玉波物权法论M北京：中国政法大学出版社，2000389 11喻敏对侵权行为法中过错问题的再思考J现代法学，1998，(4) 12美罗伯特考特，托马斯尤伦张军，等译法和经济学M上海：上海三联书店、上海人民出版社，1994495；王成侵权损害赔 偿计算的经济分析以人身及精神损害赔偿为背景J比较法研究，2004，(2) ItS美罗伯特考特，托马斯尤伦张军，等译注法和经济学M上海：上海三联书店、上海人民出版社，199495，848 孙鹏表见代理构成要件新论以被代理人过错问题为中心J云南法学，2004，(1) ItS美理查德A波斯纳苏力译法律的经济分析上册M北京：
43、中国大百科全书出版社，19975 电 电电电电 电 电七 弋 -6“ -6-6 七电电 (上接第107页)不同，第一，行为的违法性：是违反了以保 护他人为目的的法律，对其行为应有特殊的限度；第二，主 观过错，从比较法来看采如果加害人不能举证证明自己有 过错就推定其有过错，“违反以保护他人为目的的法律而 实施的行为”采取的是过错推定原则。这不同权利区别对 待才能正确地辨别侵权责任法的调整范围，继而才能更好 地发挥其规范作用。 因此，侵权责任法的侵权责任的承担方式不同，其 侵权责任的一般构成要件不同：针对同一种侵权责任的 承担方式如果其保护的是权利还是利益的不同，其要求 的侵权责任的一般构成要件又
44、不相同，针对不同的侵权 责任的承担方式提取“公因式”：当事人实施加害他人人 身、财产权益的行为，在不能举证证明存在有免责事由 的前提下，应承担返回财产、消除危险、排除妨碍、赔偿 损失的侵权责任。以此为前提，在侵权责任中尚可根据 侵权责任方式的不同，分别设置不同的侵权责任的构成 要件。认清不同责任的构成要件对我们当前的侵权责 任法的理论设计、一般构成要件的重新认识具有重要的 价值和意义。 (全文共l0，3l0字) 注释： 侵权法草案先后出现五个专家建议稿：全国人大法工委、粱慧星、王利明、徐国栋、麻昌华、杨立新等教授完成的建议稿均认可民法通则的 责任方式。 在中华人民共和国最高人民法院公报1990
45、年第3期公布的。菖县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案，表明我国最高审判机关已将 “利益”确认为侵权保护客体。 我国侵权法草案第2条就规定保护权益，而没有作出任何类型化区分。参见王泽鉴：侵权法高层论坛实录(上)http：wwwcivillaw corncnarticledefauhasp?id=41665 参考文献： 1德霍尔斯特-海因里希雅利布斯王娜译十九世纪德国民法科学与方法M法律出版社，2003169 2郭明瑞侵权立法若干问题思考J中国法学。2008，(4)：22，19 3张文显。王轶构建中国的侵权行为法归责原则体系EBOLhttp：wwweivillawcorncnarticledefa
46、uhasp?id=17205 4刘凯湘物权请求权基础理论研究A民商法论丛第28卷C法律出版社，2003 5崔建远绝对权请求权或侵权责任方式J法学，2002，(11) 6李大平，张大伟也谈物上请求权质疑物上请求权独立于侵权行为法的必要性J】前沿，2002，(5) 7王明锁物上请求权与物权的民法保护机制J中国法学，2003。(1) 8郭明瑞关于侵权责任的几个问题J法学杂志，2006，(6)：24，23 9王利明侵权行为法研究上卷M中国人民大学出版社，2004117，344 马俊驹民法上支配权与请求权的不同逻辑构成J法学研究，2007，(3) 11王泽鉴侵权行为法1M中国政法大学出版社。200197 12史尚宽债法总论M中国政法大学出版社，2000105 13张平华权利位阶论关于权利冲突化解机制的初步探讨J法律科学。2007，(6) 14】德马克西米利安福克斯齐晓琨译侵权行为法M法律出版社。200624 一1l3一
