1、注重体系解释 实现刑法正义法解释是指“探求规范的法律意义”；刑法解释当然是指探求刑法规范、规定的法律意义。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。体系解释，一般是根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。刑法是存在于法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法协调，而且本身也是协调的，当然还要与其他法律相协调。体系解释不仅有利于作出妥当的解释结论，而且有利于实现刑法的正义性。 从解
2、释论上而言，首先，“整体只能通过对其各部分的理解而理解，但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解。”同样，只有将刑法作为一个整体，才能理解各个条文的含义；但对各个条文的理解，又依赖于对刑法这一整体的理解。例如，如果离开了规定“贩卖”、“倒卖”概念的条文，解释者便不能理解刑法第 363 条所规定的“贩卖”是否包括单纯的出卖行为。再如，如果不将规定妨害公务罪的法条与规定抢劫罪的法条进行比较，就难以确定各自的“暴力”程度。倘若将刑法使用某种概念的所有条文进行比较，则很容易确定这种概念的含义。因为“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真
3、正含义。有时，把它与其他的条文同一法令或同一法典的其他条款加以比较，其含义也就明确了。”例如，刑法第 273 条规定：“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处 3 年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑。孤立地面对这一条时，解释者很难确定其中的“挪用”是否包括挪归个人使用。一旦联系刑法第384 条的规定，解释者会得出结论认为，刑法第 273 条的挪用并不包括挪归个人使用。 其次，只有进行体系解释，才能使各种犯罪的构成要件之间避免交叉与重叠，维持罪与罪之间的协调关系。例如，各国刑
4、法理论与审判实践普遍认为，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为对方产生或者继续维持认识错误对方基于认识错误处分（或交付）财产行为人获得或者使第三者获得财产被害人遭受财产损失。“通说认为，交付行为的存在是必要的；交付行为这一要素，是没有记述的构成要件要素。”对诈骗罪的客观要件做出如此解释，显然体系解释的结果。换言之，进行这样的解释，是为了使诈骗罪与盗窃罪尤其是盗窃罪的间接正犯相区别。同样，对抢劫罪构成要件的解释结论，是考虑了其与敲诈勒索罪的关系后才作出的；对抢夺的解释，则取决于对抢夺与抢劫、盗窃之间关系的理解。 再次，当解释者对某个用语得出某种解释结论时，常
5、常会心存疑虑，在这种情况下，如果解释结论能够得到其他条文的印证，解释者便会解消疑虑。因为“对一个本文某一部分的诠释如果为同一本文的其他部分所证实的话，它就是可以接受的；如果不能，是应舍弃。”例如，孤立地将刑法第 363 条的“贩卖”解释为出卖时，解释者或许有些不安的感觉，因为贩卖的通常含义是买进后再卖出。但当将“贩卖”解释为出卖能够得到刑法第 155 条、第 240 条、第 347 条的印证时，不仅会消除解释者不安的感觉，而且会使解释者坚定其解释结论。 最后，面对一些所谓不明确的规定时，可以通过明确的规定来阐释不明确的规定。明确性是罪刑法定原则的要求，但是，要想一部刑法明确到不需要解释的程度，
6、那只是一种幻想。体系解释有利于通过明确的规定阐释不明确的规定。例如，刑法第 56 条第 1 款后段规定：“对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”解释者可能不明确其中的“严重破坏社会秩序的犯罪分子”的范围，可能不明确对于严重经济犯罪分子可否附加剥夺政治权利。但是，只要联系刑法第 57 条关于“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身”的规定，就会认为，对于严重经济犯罪分子可以附加剥夺政治权利。因为既然对被判处死刑、无期徒刑严重经济犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身，那么，对于未被判处死刑、无期徒刑的严重经济犯罪分子，当然可
7、以有期限地附加剥夺政治权利。 从实质上说，成文法是正义的文字表述。“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。显然，上述作为法理念之一的正义，是指狭义的正义即平等或公平，而三个法理念可以用广义的正
8、义理念来概括。人们对于正义存在不同的理解，但大体可以肯定的是，正义的基本要求是，对于相同的的案件必须得到相同的或者至少是相似的处理，只要这些案件按照普遍的正义标准在事实上是相同的或者相似的。换言之，对于相同的事项应相同处理，对于不同的事项应不同处理，是正义的基本要求。所以，使刑法条文之间保持协调，使相同的犯罪得到相同的处理，就是正义的；否则就是非正义的。例如，在刑法上，如果某种解释导致严重侵害法益的行为无罪，而轻微侵害法益的行为有罪，或者解释导致重罪只能判处轻刑，轻罪反而应当判处重刑，那么，这种解释就是不协调的，因而也是不正义的。要实现刑法的正义性，就必须保持刑法协调性，故“使法律之间相协调是
9、最好的解释方法”（Concordare leges legibus est optimus interpretandi modus） ；而要保持刑法的协调，就必须进行体系解释。 但在司法实践中，不考虑条文之间的相互关系，将刑法解释得自相矛盾的现象大量存在。 例一从笔者收集的案例来看，司法机关对冒充国家工作人员招摇撞骗骗取财物的，无论数额多少，都认定为招摇撞骗罪。于是形成以下两个方面的不协调、不公平：一方面，采用其他方法骗取财物的，可能转化为抢劫；而冒充国家机关工作人员骗取财物的，不可能转化为抢劫。另一方面，采取其他方法诈骗公私财物的，最高可以判处无期徒刑；而采取冒充国家机关工作人员的方法骗取财
10、物的，最高只能判处10 年有期徒刑。显然，形成这种不协调的局面的原因，在于司法工作人员没有正确处理刑法第 279条与第 266 条之间的关系。 例二对于行为人转移、变卖已被司法机关扣押的财产的行为，司法机关一概认定为非法处罚扣押的财产罪。这种做法显然不合适。根据刑法第 91 条第 2 款的规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”既然财产已经被司法机关依法扣押，就表明该财产属于公共财产；既然属于公共财产，行为人擅自转移、变卖的，就侵犯了公共财产；而侵犯财产罪的法定刑一般重于非法处罚查封、扣押、冻结的财产罪，因此，在符合侵犯财产罪的构成
11、要件的情况下，应当认定为侵犯财产罪。而司法机关的做法造成了不协调的局面：行为人转移、变卖国家机关管理的其他私人财产的，成立较重的侵犯财产罪；而行为人转移、变卖司法机关扣押的财产的，虽然其行为性质更为严重，却反而成立较轻的非法处罚扣押的财产罪。这也是没有正确理解刑法第 314 条与刑法关于侵犯财产罪的相关规定之间的关系所致。 例三司法机关对行为人出于报复等动机强制猥亵、侮辱特定妇女的案件，不是认定为强制猥亵、侮辱妇女罪，而是认定为刑法第 246 条的侮辱罪。如三名被告人参加朋友的婚礼时，因故与伴娘陈某发生争执。为了报复陈某，三名被告人以拿伴娘的衣服换取新郎的香烟、红鸡蛋为名，深夜进入陈某睡觉的房
12、间，不顾陈某的强烈反抗，强行脱掉陈某的内衣，使陈某全身裸露。某法院认定被告人的行为构成刑法第 246 条的侮辱罪。显然，这种做法造成了强制猥亵、侮辱妇女罪与侮辱罪的不协调，导致重罪轻判，原因在于没有正确理解刑法第 237 条与第 246 条之间的关系。 例四对于行为人购买伪造的居民身份证的行为，许多地方的司法机关认定为伪造居民身份证罪的共犯。这种做法的理由往往是，购买人提供了照片，预付了现金，而照片是伪造居民身份证不可缺少的要素，预付的现金实际上是伪造居民身份证所需的成本，故购买人客观上为伪造者提供了帮助；此外行为人主观上也具有伪造居民身份证的共同故意。因此，完全具有伪造居民身份证罪的共同行为
13、与共同故意。但是，如此片面和形式地理解共同犯罪的成立条件并不合适。在认定疑难共同犯罪案件时，一方面要考察行为是否符合共同犯罪的成立条件，另一方面还要考虑刑法的相关规定以及行为的基本性质。刑法没有明文规定购买居民身份证的行为构成犯罪，而提供照片与预付现金，没有超出“购买”伪造的居民身份证的行为范围，既然如此，就不直认定为犯罪。上述做法也导致刑法的不协调。因为一般来说，伪造行为的危害程度远远重于购买行为。如伪造增值税发票的行为，最高刑为死刑，而购买伪造的增值税发票的行为，最高刑为 5 年有期徒刑。所以，即使刑法处罚某些购买伪造的物品的行为，其法定刑也远远低于伪造行为的法定刑。而在刑法没有规定处罚购
14、买伪造居民身份证的情况下，上述做法使购买行为与伪造行为相提并论，这就形成了不公平现象。 例五对于同时为行贿与受贿双方实施帮助行为的，司法机关均认定为介绍贿赂罪。这也造成了刑法的不协调、不公正。即行贿罪与受贿罪都重于介绍贿赂罪，如果行为人只实施了帮助行贿或者帮助受贿的行为，则成立行贿罪的共犯或者受贿罪的共犯；如果行为人同时为行贿与受贿起帮助作用，反而成立更轻的介绍贿赂罪。这是多么不可思议！ 为什么总是出现使法律不协调、不公正的解释结论呢？原因当然是多方面的。首先，解释者没有公平正义理念，面对一个刑法条文时，常常大脑一片空白，就想凭借查阅现代汉语词典等工具书得出结论。例如，面对介绍贿赂罪与行贿罪、
15、受贿罪共犯的关系时，解释者可能根本没有考虑如何区分二者才能实现公平正义理念的问题，只是从字面上理解“介绍”的含义。其次，解释者不熟悉相关条文，因而难以使解释结论与相关条文相协调。法官们往往只是熟悉与常发犯罪相关的条文；即使熟悉若干条文，对若干条文之间的关系也缺乏认识。例如，法官可能同时熟悉招摇撞骗罪与诈骗罪的规定，但未能通过正确认识两个条文之间的关系来确定招摇撞骗罪的构成要件。再次，解释者缺乏解释能力与解释方法，且常常将先前理解作为真理适用于一切案件，而不考虑处理结局是否公平合理。例如，面对出于报复动机强制猥亵、侮辱妇女的案件时，解释者便将“强制猥亵、侮辱妇女罪必须出于性的刺激或者满足的动机”
16、的先前理解作为最终解释适用于一切案件，而缺乏推翻这种先前理解的解释能力与方法。当然还有其他原因，如不能准确评价各种犯罪的危害程度；如此等等。 为了作出公平正义的解释结论，解释者必须注重体系解释。 第一，解释者必须心中永远充满正义理念。刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范。因此，“通晓正义的诸方面，是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”只有时时刻刻想着正义，才会时时刻刻追问自己的解释与判决是否公平、合理。法官在对任何条文得出解释结论后，要不断追问：这样解释合理吗？公平吗？法官对打算作出某种判决时，也要反复追问
17、：这样判决公平吗？正义吗？不以正义理念为指导，只是通过查阅现代汉语词典等工具书提出的解释结论必须使刑法不协调，所作出的判决必然不公平。即使偶尔得出了公平的结论，那也只是一种巧合而已。 当然，可能有法官认为，由于人们的价值观不同，对于同样的解释结论，有人认为是正义的，有人可能认为是非正义的，可谓仁者见仁，智者见智，法官无法寻求正义的结论。其实，正义与非正义的判断，并非那么困难。（一）对于一般的、基本的正义原则，解释者之间不会产生明显分歧。（二）使刑法的所有条文相协调便会实现刑法的正义性。（三）一致的价值经验是认识正义的基础。正义“原则是从在社会生活的某些特定的、反复出现的基本境况和基本事实方面法
18、的理念和事物本质的社会道德内涵引申出来的。只要它们与某些特定的境况有关系，并且从人类本性或者事物本质的某些特定的状况出发，它们就在它们的伦理的基础里，即先验地包含着经验的要素。它们属于人的世界；它们的适用局限在人的这个世界上。”解释者应当善于观察一般人的生活与心理，准确了解人类本性与事物本质。“人文科学的业务是了解人类的表示。最重要的不是单纯地观察，毋宁是对被观察到的、有意义的人类生活表现的解释。这点既适用于历史学家，也适用于法学家。”（四）在解释刑法时，不仅要想象“如果自己是当初的立法者，会得出何种结论”，而且还要想象“如果自己是当今的立法者，会得出何种结论”。（五）当然，“只有自己是正义的
19、，才能认识正义的事情”，才能揭示刑法的正义理念。“学者的良心是追求真理、阐述真理的良心。”只有凭着良心解释刑法，才不至于违反刑法的正义理念。 第二，解释者必须探明刑法条文的目的，准确评价各种犯罪的危害程度，从而实现刑法的协调性。刑法的目的是保护法益，所以，犯罪的本质是侵害法益；行为侵害的法益性质不同、对相同法益的侵害程度不同，就表明犯罪的客观危害不同。如果离开了这一点，就不可能恰当评价各种犯罪的危害程度。与此同时，还要正确评价现实案件的性质与危害程度。那种认为“诉讼诈骗主要侵犯了司法活动而非财产，因而不构成诈骗罪”的观点，显然是因为没有正确评价行为的性质与危害程度所得出的不当结论。 从刑法规定
20、的角度来考虑，法定刑的轻重标明了犯罪的轻重。所以，解释者必须善于联系法定刑的轻重解释犯罪的构成要件，将轻微行为排除在重法定刑的犯罪构成之外，使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。例如，不能将使用轻微暴力取得财物的行为解释为抢劫罪，也不能将使用严重暴力取得财物的行为解释敲诈勒索罪。再如，由于绑架罪的法定刑很重，故不能将相对较轻的剥夺人身自由的行为解释为绑架罪；否则难以使非法拘禁罪与绑架罪之间保持协调关系。 第三，解释者必须尽可能熟悉所有的刑法条文以及其他法律中与刑法相关的条文，并且正确认识各条文之间的相互关系。有的条文之间看似没有什么关系，实际上存在密切关系。熟悉所有刑法条文，不仅有利于使不明确
21、的概念得以明确，而且可以使条文之间保持协调，从而实现刑法的正义性。例如，许多司法机关将行为人使用暴力控制被害人后向被害人本人索取财物的行为认定为绑架罪。这显然是对刑法第 239 条进行了望文生义的孤立理解。一方面，绑架的实质是将被害人作为人质，既然行为人直接向被害人索取财物而不是向第三者索取财物，就表明行为人没有将被害人作为人质，当然不成立绑架罪。另一方面，对抢劫的当场不能作狭义的理解，即使行为人采用暴力使被害人远离自己的生活场所，然后在该场所索取财物的，也属于当场取得财物，应认定为抢劫。所以，只有将刑法第 239 条与第 263 条联系起来解释，才能明确“绑架”的真正含义，否则不仅导致绑架与
22、抢劫界限不明或者重叠交叉，而且导致两者之间的不协调。 第四，要注重运用体系解释方法，同时要善于运用其他解释方法。合理运用其他解释方法，有利于实现体系解释与刑法正义。下面略举几例。 （一）当刑法设置了概括性规定时，应当通过同类解释规则合理确定处罚范围。例如，刑法第127 条第 1 款规定：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑；情节严重的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”根据同类规则，这里的“等物质”仅限于与足以危害公共安全的毒害性、放射性、传染病病原体性质相同的物质，而非泛指一切物质
23、。又如，刑法第 237 条第 1 款规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役。”根据同类规则，这里的其他方法仅限于与其前面列举的暴力、胁迫性质相同、作用相当的强制方法，而非泛指一切其他方法，否则必然扩大处罚范围，违反罪刑法定原则。再如，刑法第 114 条与第 115 条规定了（过失）以危险方法危害公共安全罪。由于刑法条文没有明文规定本罪的具体对象、行为结构与方式，所以，如何确定“其他危险方法”的内涵与外延，就成为重要问题。司法实践所认定的（过失）以危险方法危害公共安全罪的范围极为宽泛，导致其囊括了刑法分则没有明文规定的、具有危害公共安全性质的全
24、部行为，使“以其他危险方法”的表述成为危害公共安全罪的“兜底”条款。其实，应当根据同类规则进行解释，即“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。因为刑法将本罪规定在第 114 条与第 115 条之中，根据同类解释规则，它必须与前面所列举的行为相当；根据该罪所处的地位，“以其他危险方法”只是刑法第 114 条、第 115 条的“兜底”规定，而不是刑法分则第 2 章的“兜底”条款；换言之，对那些与放火、爆炸等危险方法不相当的行为，不管是否危害公共安全，都不宜认定为本罪，否则会有损刑法的协调。 （二）当刑法表述存在缺陷时，必须通过体
25、系解释，实现刑法的协调与正义。例如，刑法第 124条第 1 款规定了破坏广播电视、公用电信设施危害公共安全尚未造成严重后果与造成严重后果两种情况，而第 2 款规定的是“过失犯前款罪的”情形。从该条的关系上看，过失破坏广播电视、公用电信设施尚未造成严重后果的也成立犯罪。但如果这样解释，则会导致诸多不协调现象：其一，根据刑法总则第 15 条的规定，过失行为只有造成严重结果的才成立犯罪；故上述解释与刑法总则第 15 条的规定不协调；其二，同过失破坏交通设施等犯罪相比，过失破坏广播电视、公用电信设施行为的危害程度较轻，而前者要求造成严重后果才成立犯罪，后者理当以造成严重后果为构成要件，故上述解释与过失
26、破坏交通工具、交通设施等犯罪相比不协调；其三，如果对过失损坏广播电视、公用电信设施尚未造成严重后果的也处罚，则其法定刑与故意实施上述行为的法定刑相同，造成处罚的不协调。因此，应当认为，刑法第 124 条第 2款规定的“过失犯前款罪”仅指过失犯前款中造成严重后果的犯罪。这种方法也可谓限制解释，但之所以作出限制解释，则是出于体系解释的考虑。 （三）当刑法条文出现形式上的漏洞时，应通过体系解释得出合理结论，实现刑法的正义性。例如，刑法第 124 条规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪与过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪，这是一个普通法条；刑法第 369 条关于破坏军事通信罪的规定，则可谓特别法条
27、。但是，刑法第 369 条没有规定过失破坏军事通信罪。人们完全可以认为，这是刑法的漏洞。但是，这只是一种形式上的漏洞，如果不通过合理方式进行体系解释，就会形成不公平的现象：过失损坏普通通信设施的构成犯罪，而过失损坏军事通信的反而不成立犯罪。为了避免这种不公平现象，必须提出以下解释原理：当立法者由于疏漏导致特别法条内容不周全时，对特别法条没有规定的行为仍应按普通法条处理。即普通法条完整地规定了某种犯罪行为，而特别法条只是规定了普通法条中的部分犯罪行为；普通法条已经规定而特别法条没有规定的行为，并非不值得科处刑罚，而是由于表述疏漏等原因造成特别法条处罚上的空隙；对特别法条没有规定而完全符合普通法条
28、规定的行为，必须适用普通法条。因此，对过失损坏军事通信的行为，应当适用刑法第 124 条的规定，以过失损坏公用电信设施罪论处。这一解释也可谓补正解释，但之所以作出补正，也是为了保持刑法的协调、实现刑法的正义。 （四）一个行为如果在符合法条规定要素的前提下超出了该法条的要求，也没有其他可适用的法条，则应适用该法条。如刑法第 329 条规定了“抢夺”国有档案罪，倘若行为人以暴力相威胁“抢劫”国有档案，应当如何处理？或许人们会解释道：“既然刑法只规定了抢夺，而没有规定抢劫，根据罪刑法定原则，当然应以无罪论处。”可是，从规范意义上说，抢劫行为已经在符合抢夺要件的前提下超出了抢夺的要求，既然如此，当然可
29、以将抢劫国有档案的行为评定为抢夺国有档案罪。这种解释可谓当然解释，但同样是出于体系解释的考虑。如果只是以“刑法规定原本如此，解释者无能为力”为由，维持不协调、不正义的局面，则是一种不负责任的态度。 （五）当刑法在不同条文中使用了同一概念，但对同一概念作出相同解释会导致刑法不协调时，应当承认刑法用语的相对性。同一个刑法用语，可能具有不同的含义；之所以如此，其实也是体系解释的结果。如果对任何一个用语，在任何场合都作出完全相同的解释，其结论必然违反罪刑法定原则的本旨。例如，如果因为抢劫罪中的暴力包括故意致人死亡，便认为妨害公务罪中的暴力也包括故意致人死亡，则必然导致处罚的不均衡，从而违反罪刑法定原则
30、的实质侧面。对同一用语作完全同一的解释，表面上看是体系解释的要求，实际上却并非如此。再如，猥亵概念具有相对性：强制猥亵妇女与猥亵幼女的行为，只能是性交以外的行为；但猥亵幼男的行为则包括性交行为，即已满 16 周岁的妇女与幼男发生性交的，构成猥亵儿童罪。如果不承认猥亵概念的相对性，就会出现不协调的现象：妇女对幼男实施性交以外的猥亵行为的，构成犯罪猥亵儿童罪；而妇女对幼男实施更为严重的性交行为的，反而无罪。这是难以被人接受的。不难发现，承认刑法用语的相对性，并非破坏了刑法的体系性、协调性，相反是为了实现刑法的体系性与协调性；对刑法用语作相对解释，并非与体系解释相对立，相反是体系解释的一个具体表现。
31、 （六）当难以辨明某种解释结论是扩大解释还是类推解释时，应通过体系解释得出结论。换言之，解释结论与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释。当扩大解释与相关条文产生冲突，与刑法的整体精神相矛盾时，很容易形成类推解释。例如，当 A 条文规定对某种行为按 B 条文所规定的犯罪处罚时，如果不是法律拟制，只是注意规定，那么，对 A 条文所使用的用语能否做出扩大解释，要取决于 B 条文的规定。如刑法第 241 条第 2 款规定：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第 236 条的规定定罪处罚。”“发生性关系”的通常含义是发生性交，但即使是在日常生活中，也会对该用语作
32、扩大解释，即完全可能存在性交以外的性关系。但是，由于刑法第 236 条规定的是强奸罪，刑法第 237 条又规定了强制猥亵、侮辱妇女罪与猥亵儿童罪，故强奸罪限于性交行为。既然如此，对刑法第 241 条中的“发生性关系”就不能作扩大解释，只能按通常含义解释。又如，当刑法条文一直明确将两种现象分别规定时，如果某个分则条文只是规定了一种现象，那么，原则上就不能将没有规定的另一现象解释成刑法分则条文所规定的现象，或者说不能将该分则条文的规定扩大解释为其没有规定的现象，否则，会被人们视为类推解释。例如，刑法第 67 条所规定的准自首的主体为“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，第 316
33、 条第 1 款规定的犯罪主体为“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，第 2 款规定的对象为“押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，第400 条规定的是“在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯”。这说明，刑法严格区分了罪犯与被告人、犯罪嫌疑人。因此，当刑法明文将犯罪主体限于“依法被关押的罪犯”时（刑法第 315 条），不能将“罪犯”解释为被告人与犯罪嫌疑人。否则便有类推解释之嫌。但是，刑法总则与分则对“犯罪分子”与“犯罪的人”、“有罪的人”的规定，则并不限于已被法院依法判决有罪的罪犯，因而可能包括被告人与犯罪嫌疑人。这种解释不是类推解释，甚至不是扩大解释。同样，联系刑法第 92 条、第 115 条
34、、第133、第 338 条、第 339 条、第 408 条、第 304 条、第 397 条、第 403 条等规定可以发现，将作为侵犯财产罪对象的财物解释为包括财产性利益，能够使侵犯财产罪与其他相关犯罪相协调，因而不属于类推解释。第五，不仅要使刑法条文之间保持协调，而且要使刑法与宪法及其他法律相协调。就刑法与宪法的协调而言，应当特别注重以下几点：其一，对于刑法的解释，不能得出与宪法规定及其精神相冲突的解释结论；其二，对于宪法要求保护的法益，刑法应当保护；其三，对于公民行使宪法权利的行为，不要仅因违反程序规定便认定为犯罪，只有当不当行使权利的行为所产生的危害非常严重和高度现实时，才宜认定为犯罪，否
35、则必然违反宪法精神。刑法虽然是独立的法律，其目的与民法等不同，但是，由于刑法与民法等法律处于同一法律体系中，所以，解释刑法时，不能不考虑其他法律的规定，相反，应当使刑法与相关法律保持协调关系。例如，刘某为了谋取不正当利益，意欲向国家工作人员张某行贿。刘某将 30 万送至张某家时，张某不在家，刘某便将钱交给张某的妻子 A，并说明了真相。张某回家后，A 将收钱事实告知张某，张某大怒，痛骂 A 不该收钱，并责令其次日将钱退回。A 答应退钱，但事实上，A 次日以自己名义将30 万元存入银行。A 的行为是否构成侵占罪？在回答这一问题时，不能不考虑刑法与民法的关系。首先，根据民法有关不法原因给付的原理，刘
36、某对 30 万元已经没有返还请求权；侵占罪所保护的法益不是占有而是所有权，既然如此，A 的行为便没有侵犯刘某的所有权。其次，由于国家并没有现实没收该 30 万元，故 A 的行为也没有侵犯国家的财产的所有权。或许有人认为，由于该 30 万元应当由国家没收，或者说国家有权没收该 30 万元，故 A 的行为侵犯了国家的财产所有权。但是，一方面，在国家没有现实没收的情况下，国家并不享有所有权，故 A 的行为没有侵犯国家的财产所有权。另一方面，如果认为 A 的行为侵犯了国家的财产所有权，那么，那些以赌博为业但不将所赢财产交归国有的行为人，都构成赌博罪与侵占罪，因为他们没有将国家应当没收的财产交给国家。这
37、显然是不能令人接受的。最后，A 的行为也没有侵犯张某的财产所有权，因为张某并没有接受 30 万元的贿赂。既然如此，就不能认定 A 的行为构成侵占罪，否则便与民法不协调。 解释者得出了不协调的解释结论时，不要以为刑法本身或者刑法与其他法律不协调，而要知道是自己的解释使得刑法不协调；所以，责任在自己而不是在刑法与其他法律本身。换言之，当解释者得出了不协调的解释结论时，首先应当怀疑自己的解释理念、能力与方法，然后重新解释刑法，直至得出协调的、正义的解释结论为止。 【作者介绍】清华大学法学院 注释与参考文献德亚图考夫曼：类推与“事物本质”-兼论类型理论，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司 1999 年
38、版，第 89 页。 金克木：比较文化论集，生活读书新知三联书店 1984 年版，第 243 页。 法亨利莱维布律尔：法律社会学，许钧译，上海人民出版社 1987 年版，第 70 页。 Vgl，Gunther Arzt/Ulrich Weber, Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch, Verlag Ernst und Werner Gieseking 2000, S458ff ；日平野龙一：刑法概说，东京大学出版会 1977 年版，第 212页以下；日西田典之：刑法各论，弘文堂 1999 年版，第 180 页以下。 平野龙一：犯罪论的诸问题（下）各论，有斐阁
39、1982 年版，第 329 页。 张明楷：“论三角诈骗”，载法学研究2004 年第 2 期。 奥古斯丁在论基督教义中所述，转引自意艾科等：诠释与过度诠释，王字根译，生活读书新知三联书店 1997 年版，第 78 页。 例如，将祖辈遗留下来的毒品予以出卖的，成立贩卖毒品罪。这说明，贩卖不以买进后再卖出为条件。德拉德布鲁赫：法学入门，碧海纯一译，东京大学出版会 1973 年版，第 3334 页。 同上注，第 36 页。 德亚图考夫曼：法律哲学，刘幸义等译，台湾正南图书出版有限公司 2000 年版，第 155 页。德H科殷：法哲学，林荣远译，华夏出版社 2003 年版，第 213 页。 同上注，第
40、165 页。 德Karl Larenz：法学方法论，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司 1996 年版，第 63 页。 同注13，第 9 页。 日团藤重光：法学的基础，有斐阁 1996 年版，第 357 页。 或许有人以刑法第 246 条为例提出异议。第 246 条规定的侮辱罪的罪状是“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”，那么，“其他方法”是否限于与暴力相当的强制方法？在本文看来，即使对此持否定回答，也不与同类解释规则发生矛盾。因为暴力具有不同的属性。在强制猥亵、侮辱妇女罪中，暴力、胁迫的作用是为了征服妇女意志，所以，“其他方法”必须也是为了征服妇女意志的强制方法。在此意义上说，该“其他方法”与
41、暴力、胁迫完全是同类的。但侮辱罪并不以征服被害人意志为前提，“侮辱，是指对他人予以轻蔑的价值判断的表示”（张明楷：刑法学，法律出版社 2003 年第 2 版，第 715 页），侮辱罪中的“暴力”只是表示轻蔑的价值判断的一种方式。所以，其他表示轻蔑的价值判断的方式，如言词侮辱、文字侮辱，与暴力侮辱也是同类的。因此，认为第 246 条的“其他方法”包括言词侮辱、文字侮辱并不违反同类规则。 张明楷：刑法分则的解释原理，中国人民大学出版社 2004 年版，第 295 页以下。 当然，如果以国有档案也具有财物的属性、抢劫罪不以数额较大为起点为由，主张对抢劫国有档案的行为以抢劫罪论处，也是一种思路。笔者只
42、是以抢夺与抢劫的关系为例，说明可以通过当然解释将抢劫国有档案的行为认定为抢夺国有档案罪。至于对抢劫国有档案的行为是认定为抢劫罪，还是认定为抢夺国有档案罪，还可讨论。 同注18，第 360 页以下。 张明楷：“侵犯财产罪”专题研究张明楷：“侵犯财产罪”专题研究侵犯财产罪”专题研究之一- 如何理解侵犯财产罪的客体清华大学法学院教授、博士生导师 张明楷 【人民法院报编者按】财产犯罪不仅发案率高，而且危害严重。但是，由于对财产犯罪构成要件的认识不一，对于同样的财产犯罪，不同的人民法院可能做出不同的判决，这一现象往往会影响刑罚处罚的公正性。为此，我们邀请刑法专家张明楷教授就侵犯财产罪中的若干疑难问题发表
43、专题文章，以供司法机关办理财产犯罪案件时参考。具体内容包括:如何理解侵犯财产罪的客体，如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，如何处理抢劫罪中的疑难问题，如何理解和认定“携带凶器抢夺”，如何区分盗窃罪与诈骗罪，如何理解侵占罪中的疑难问题，如何区分盗窃罪与侵占罪。本版将连续刊载，敬请关注。侵犯财产罪分为两大类:毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取得罪）。根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗）与不转移占有的犯罪（如侵占）。很明显，故意毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。问题在于:盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪所侵犯的客体（法益）是什么？这是认定
44、财产犯罪必须明确的问题。因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，对具体犯罪的客体理解不同，对构成要件的理解就会产生差异。侵犯财产罪的许多问题，都与如何理解客体有关。国外刑法理论与审判实践的通说认为，盗窃罪等罪侵犯的是他人对财产的占有（一般含有某种限制条件）。我国刑法理论的通说认为，盗窃等罪的客体是财产的所有权整体（以下简称所有权说）。但是，所有权说在理论上存在疑问。（1）物权可以分为自物权与他物权；自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是惟一的自物权种类，即自物权就是所有权。根据所有权说，刑法只保护自物权，而不
45、保护他物权。然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。例如，债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。（2）财产性利益完全可以成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象，故债权可能成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的客体。但是，通说仅将财产所有权作为财产犯的客体，这又使得刑法的保护范围过窄。因为所有权与债权相并列，如果认为刑法只保护所有权，就意味着刑法并不保护债权，这恐怕不符合刑事立法精神与刑事司法实践。（3）市场经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离；这种分离是有条件的、暂时的，它既可能给所有人带来相应价值，也
46、会给占有、使用该财产的非所有人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法应予保护。如果认为刑法只是保护所有权整体，结局只是保护处分权，那么，实际上就否认了所有权的权能可以分离，也过于缩小了刑法的保护范围。所有权说在实践中也存在困惑。首先，根据所有权说，对于盗窃自己所有而由他人合法占有的财物的行为，不能认定为盗窃罪，因而缺乏合理性。例如，在分期付款购买商品的情况下，双方约定，在买方付清全部货款以前，商品由买主占有，但所有权属于卖方。而卖方在买方交付一部分货款后，将商品窃回。按照所有权说，卖方的行为没有侵害他人的财产所有权，只是取回了自己所有的财物，因而不构成盗窃罪。这一结论难以令
47、人接受。再如，甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。根据所有权说，甲的行为不成立盗窃罪。这也不合适。其次，根据所有权说，对于盗窃或者抢劫他人占有的违禁品、赌资、用于犯罪的财物等的行为，难以认定为盗窃罪或抢劫罪。因为这种行为没有侵犯占有者的所有权。通说常常认为这种行为侵犯了国家的财产所有权，但事实上并非如此。根据民法原理，在国家应当没收而还没有没收的情况下，国家对应当没收之物实际上并没有所有权。笔者认为，财产犯的客体首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利
48、的行为而言，则不是财产犯的客体。这里的“财产所有权”可以根据民法的规定来确定，即包括财产的占有权、使用权、收益权与处分权，而且将其作为整体来理解和把握。“本权”包括合法占有财物的权利（他物权）以及债权；在合法占有财物的情况下，占有者虽然享有占有的权利，却没有其他权利尤其没有处分权，否则就是享有所有权了。“需要通过法定程序恢复应有状态”既包括根据法律与事实，通过法定程序恢复原状，也包括通过法定程序形成合法状态。前者如甲盗窃了乙的财物后，在不符合自救行为的条件下，需要通过法定程序将甲所盗窃的财物返还给乙；甲对所盗窃财物的占有，就是需要通过法定程序恢复原状的占有。后者如甲盗窃了乙持有的海洛因，由于对
49、于海洛因不存在返还与收归国有的问题，故需要通过法定程序销毁海洛因；甲对海洛因品的占有，就是需要通过法定程序形成合法状态的占有。这里的“占有”包括事实上的支配与法律上的支配；事实上的支配不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。但是，当某人对财物的不合理占有不能与本权者恢复权利的行为相对抗，则不是财产罪的保护客体。例如，甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。采取上述观点的理由如下:1.随着社会的发展，财产关系日益复杂化，所有权与经营权相分离的现象普遍存在。首先，股份公司中，所有人对其所有物的支配权，转化为仅对财产价值形态享有收益权为主的股权。其次，物权与债权相互交融，二者界限日益模糊。最后，信托业蓬勃发展，而受托人、信托人、受益第三人对有关财产享有何种权利则不甚明了。在如此复杂的财产关系面前，不能仅
