1、抵押权和承租人优先购买权顺位探讨兼评最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第二十二条赤峰市红山区人民法院 高立军内容摘要：抵押权具有优先受偿的效力，而承租人具有对租赁房屋优先购买的权利。在实现抵押权时，抵押权人要求以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先受偿,而承租人同时要求实现优先购买权,似乎这两种优先权就出现了冲突。租赁在先抵押在后，抵押权实现时承租人的优先购买权已经基本达成共识；而租赁权设置在后的，承租人是否享有优先购买权，学界目前有不同的观点。最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第二十二条对这一问题进行了统一的规范，明确规
2、定出租人与租赁房屋的抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务的，认可承租人的优先购买权。关键词：抵押权；承租人优先购买权；折价；变卖；抵押权是最重要的担保物权，它的设定既能保障市场交易的安全，又能充分发挥物的使用价值，是担保物权中最理想的担保方式。由于抵押权所追求的是标的物的交换价值，不要求转移抵押物的占有，租赁权所追求的是标的物的使用价值，要求转移标的物的占有。因此，抵押权和租赁权就可能并存于同一财产上，于是便出现了承租人的优先购买权与抵押权人的优先受偿权并存的情形。两个优先权同时存在，其实现的先后顺序如何，就成为了理论和实务界需要解决的问题。一、抵押权和承租人的优先购买权概述抵押权具有优先受
3、偿的效力，而承租人具有对租赁房屋优先购买的权利。二者之间既有相同之处，又有各自的特征。抵押权人的优先受偿权，是指抵押权人就债务人提供的抵押物，在债务人届期不能清偿债务时，抵押权人可以从债务人提供的担保物中优先受清偿的权利。其法律特征：（1）具有法定性；（2）具有从属性；（3）具有不可分性；（4）具有物上代位性。而承租人的优先购买权，是指公民、法人作为承租人时，如果出租人出卖其出租物，在同等条件下，承租人享有的优先于第三人购买的权利。二者有下列共同点：（1）皆具有物权性质；（2）皆为优先权。当法定情形出现时，优先权人均可依法行使优先请求权；（3）皆具有从属性。承租人的优先购买权以承租权为前提，承
4、租权消灭，优先购买权随之消灭；抵押权人的优先受偿权基于债权而存在，债权转移或消灭，优先受偿权随之转移或消灭。尽管有上述相同之处，两个优先权之间还是有着很大的区别。首先，承租人的优先购买权是由法律直接授予承租人的，租赁合同一旦成立，优先购买权即告成立。而抵押权人的优先受偿权并非由法律授予债权人，只有当债务人以财产提供抵押担保时，债权人方取得优先受偿权；其次，承租人的优先购买权具有可分性。即承租人根据出租人出卖出租物的不同情形，既可整体优先购买租赁物，也可部分购买租赁物。抵押权人的优先受偿权具有不可分性，在抵押物部分灭失时，其余部分仍担保债权的全部，抵押物分割属于数人时，其分割的各部分仍担保债权的
5、全部；再次，优先购买权不具有物上代位性，当租赁物转变为其他价值形态时，优先购买权不复存在。优先受偿权则不同，抵押物变化为其他价值形态，如因毁损取得赔偿金、因公益事业征用而取得补偿金时，优先受偿权人仍然得就该变化的形态行使受偿权。 1二、抵押权和承租人优先购买权的冲突 我国物权法第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”该条规定从设置抵押权和租赁权的先后顺序不同，分别规范了两种权利之间的关系。租赁在先抵押在后的，原有的租赁关系不受抵押权的影响，租赁和抵押并存，和租赁密切相关的承租人优先购买权与
6、抵押权并存。这种情形下，当抵押权人要求实现抵押权时，如果承租人也主张优先购买权，两种权利冲突的解决已经基本达成共识。从表面上看，抵押权是担保物权，而承租人优先购买权是主要依附于债权的租赁权，因此，依据物权优先于债权的原则，抵押权似乎应当具有顺序优先。但是，优先购买权虽然来源于租赁权，但优先购买权具有独立的功能和保护目的，法律设定优先购买权是在于保护承租人获得租赁物所有权的一种机会，如果抵押权人想取得抵押物，也只有在承租人放弃优先购买权的情况下才能取得，所以，优先购买权优先于抵押权人的抵押权。而且从另一方面而言，抵押权只是优先受偿的权利，优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，而优先
7、购买权只有在符合“同等条件”时方可行使，承租人行使优先购买权并不影响所抵押房产价值的实现，即承租人行使优先购买权，并不妨碍抵押权人实现其被该房屋所担保的债权。 抵押权设立后抵押财产出租的，抵押权和承租人优先购买权冲突时，承租人是否享有优先购买权的问题，学界目前则有不同的观点。有观点认为，承租人之所以在与第三人同等条件下可以取得优先购买权，就是因为与第三人可能享有的债权相比，承租人还享有占有、使用等物权，其在购买上的优先权不言而喻。但与先成立的优先受偿权相比，承租人对租赁物的占有、使用、管理明显存在着风险，因为抵押权人对承租人来讲，不是仅可能享有债权的第三人，而是享有对租赁物“清偿处分权”的“第
8、二人” 。除非出租人将租赁物卖给抵押权人以外的第三人，否则，其优先购买权无法从期待权变成既得权。换言之，只有在租赁物出租时未设定抵押权的情况下，承租人的优先购买权才是完全的；而在抵押物上设置的承租权，承租人的优先购买权将会因抵押权人行使优先受偿权而归于消灭。 2还有观点认为，在抵押权设置后的承租人同样应当享有优先购买权。原因如下：第一，物权优先于债权并不是物权在任何情况下都绝对排斥债权，只有在二者的权能不能并存之时物权方可以排除债权的效力。在二者分别针对不同方面产生效力时，并不存在物权优先于债权的效力。第二，在后租赁关系不得对抗已登记的抵押权，所指的是抵押物的最终买受人不当然地受到在后租赁合同
9、的拘束，而是可以选择是继续履行还是解除抵押人与承租人之间的租赁合同，解决的是租赁合同在租赁物的所有权移转之后是否继续有效的问题。承租人的优先购买权针对的是出租人出卖租赁物之时承租人能否优先购买的问题，不得对抗抵押权与承租人有没有优先购买权在效力时间和功能上均不相同，不存在相互排斥的情况。1 李文祥、薛专、陈璇：租赁抵押物的承租人是否享有优先购买权 ，载中国法院网 2006 年 10 月 16 日。2 李文祥、薛专、陈璇：租赁抵押物的承租人是否享有优先购买权 ，载中国法院网 2006 年 10 月 16 日。第三，承租人的优先购买权是针对出租人享有的一项权利。不管租赁合同是在抵押之前成立还是抵押
10、之后成立，对出租人和承租人来说都是有效的，依然有优先购买权适用的基础，受到影响的只是该租赁关系对抵押权的效力。 合同法第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。 ”法律在这里也并未区分租赁合同是成立于抵押权设立之前还是之后，应当认为在后租赁关系中的承租人依然享有优先购买权。第四，从优先购买权和抵押权的设立目的看，优先购买权主要在于满足并保护承租人对租赁物的正常使用，着眼于动产或者不动产的使用价值方面，以起到物尽其用的作用。抵押权则在于保护债权的实现，其权能在于优先于普通债权人受偿，着眼点在物的交换价值，而不是限制物的使用
11、，与优先购买权二者并行不悖。赋予在后承租人享有优先购买权并不会影响到抵押权人的优先受偿权，却可以起到保护承租人对租赁物的长期使用的目的。3三、抵押权和承租人优先购买权的顺位最高人民法院最新公布的最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释中第二十二条也是采用此观点，即规定“出租人与租赁房屋的抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务的，应当在合理期限内通知承租人。承租人主张优先购买权的，人民法院应予支持。 ”该条文体现了司法机关对于抵押权和承租人优先购买权顺位的最新态度，即不论抵押权设置在先或在后，也不论抵押权是否登记，承租人均可主张优先购买权。而在早期最高人民法院关于审
12、理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 （草案）中曾于第二十条规定， “具有下列情形之一，承租人请求行使优先购买权的，不予支持：（一）房屋共有人行使优先购买权；（二）已登记的抵押权设立在前，抵押权人实现抵押权的；”其理论依据主要在于，依据物权法的相关规定，我国在不动产抵押方面采取登记成立主义，而且只有登记才能产生对抗善意第三人之效力。因为抵押权是效力强大的物权，在双方当事人间，抵押权人可以直接行使支配权，而不用向对方进行请求。同时，它的设定使抵押物增添了负担，也使抵押人在抵押物上的权利受到了限制。如果不知情的第三人取得了抵押物的所有权或使用权，就会因抵押权人实行抵押权而使自己失去
13、抵押物的权利或遭受其他损失。从维护整个经济秩序的角度看，让第三人遭受上述损失是不应该的。解决这个问题的对策是把抵押权的设立与存在以一定形式表现出来，让第三人知悉抵押权的设定，以使第三人免受不测之损害。登记作为不动产抵押权的公示方法，目的在于让第三人知悉抵押权的存在而非仅知道抵押物的存在。据此，已登记的抵押权，可以对抗后成立的租赁权；未登记的抵押权，则不能对抗后成立的租赁权。最高人民法院对抵押权和承租人优先购买权顺位的规定有此不同意见的转变，是根据现阶段房屋租赁的实际情况，经过政策性考量做出的。我们可以从抵押权实现的方式来具体分析。抵押权的实现方式是抵押权担保价值实现的关键。抵押权的实现方式直接
14、关系到抵押权能否有效实现，对抵押人和抵押权人的利益均有重大利害关系。 抵押权实现的前提条件是债务履行期届满，债权人的债权未受到债务人的清偿。为保证实现抵押权，我国民法通则规定了折价和变卖两种实现方法后， 担保法第五十三条又规定“债务履行期届满抵押人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，可以向人民法院提起诉讼” ，增加了“拍卖”这一变卖抵押物的方法。3 吴宁：抵押后承租人的优先购买权，载中国法院报2009 年 1 月 1 日“商事审判”栏目。1折价方式。抵押权人可以与抵押人协议，以折价的方式清偿债务。采用折价方式，也应在债务履行期届满债务人不
15、能履行债务以后，而不能在订抵押合同时，在合同中约定在债务不能清偿债务的，抵押物就归债权人所有。因为，在订立抵押合同时，债务人处于紧迫需要的弱势地位，如果允许此时协议折价，易产生对债务人不公平的后果。即使在债务履行期届满债务人不能清偿债务的情况下，双方协议，也应当参照市场价格对抵押物折价，实行多退少补的原则。 对抵押物以折价的方式实现抵押权，就需要转移对抵押物的占有。为了减少执行的费用，应允许担保权人在不违反和平秩序（without Breach of the peace）的范围内，自行占有担保物以维护担保物价值。 美国统一商法典第 9-609（ a） （1）条、 欧银担保法典第23.1 条及第
16、 23.2 条都对担保物权人的占有作出了规定。然而美国法律并未对什么样的情形属于“违反和平秩序”作出规定，对美国上述法院 1945 年至 1995 年之间的判决所做的一项研究表明，在各种判例中，涉及债权人未经债务人同意而进入债务人的经营场所回收担保物显然是违法的，但发生在公共场所且债务人不反对取走担保物，在一般情况下并不构成扰乱治安。法律应当规定，抵押权人可在下列情况下选择不通过向法院或其他主管机关提出申请而取得对担保资产的占有权：（a）抵押人已在担保协议中同意抵押权人不通过向法院或其他主管机关提出申请而取得占有权；（b）抵押权人已向抵押人和占有担保资产的任何人发出违约通知及关于其打算实行非司
17、法强制执行的意向通知，并指明强制执行的具体时间和方法。不得使用或威胁使用武力或通过其他任何非法行为而取得占有权。折价抵偿在本质上仍是一种买卖，不同的只是买受人是抵押权人自己，法律没有赋予抵押权人自己有优先购买的权利，此时承租人依然享有优先购买权。出租人应当在合理期限内通知承租人，如果承租人主张优先购买权，那么由承租人按照协商的折价价格购买租赁房屋，抵押权人取得折价价格；如果承租人放弃优先购买权，租赁房屋归抵押权人所有，租赁房屋的折价价格高于出租人和抵押权人之间债务的，抵押权人将高出的部分退还给出租人，折价价格低于被担保债务的，出租人仍对抵押权人负有支付的义务。但是，不论承租人主张优先购买权与否
18、，抵押权人的利益都没有受到任何影响。 2变卖方式。变卖是一种普通的买卖方式，为了公平地体现抵押物的价值，要求变卖参照当地的市场价格。债务人违约后，抵押权人可以依担保物当时的状况或依任何商业上合理之措施，出卖、出租、许可使用或以其他方式处分担保物之一部或全部，并以处分担保物的收益清偿担保债务。为了保障处分的合理与公平，抵押权人应遵守下列程序：（1）抵押权人必须根据诚实信用和商业上合理的方式行使其权利和履行其义务，尽力为抵押物实现一个公平的价格。（2）发生违约之后，抵押权人负有将对担保资产实行自力处分的意向通知抵押人及其他利害关系人的义务，通知应以有效、及时和可靠的方式发出。必须向下列当事人发出通
19、知：抵押人、债务人和其他负有清偿债务义务的人、必须偿付担保债务的其他任何人、已记载于登记簿上的其他抵押权人或在抵押权人扣押担保资产时已经占有担保资产的其他任何担保权人；并在通知中载明欲实行处分的方式、时间、地点及其他条件和内容，以便相关的利害关系认可采取进一步保护其利益的行动。执行通知发出后的合理期限届满后，抵押权人方可有权依据执行通知记载的方式处分担保物以所得清偿债务。 （3）抵押权人以符合商业情理的方式处分抵押物，尽力实现担保物的公平价格。所谓的“公平价格”不可能事先确定，抵押权人所采取的最佳处分方式不可避免地也会各有不同。 “商业合理”的标准要求担保物权人以与从事同类财产经营的任何谨慎的
20、人相同的方式行事。担保物权人不必取得担保物可能卖到的最好价格，债务人和任何其他人也不可能仅仅因为在不同的地方或不同的时间可以获得更好的价格而对担保物的出卖、出租或其他行使的处分提出异议。根据抵押权人的卖价、出售时间（如不能在市场条件最差的情况下出售） 、出售方式来确定出卖行为是否合理。违反合乎商业情理标准的后果包括债权人丧失向债务人主张赔偿不足清偿部分的权利或抵押权人对抵押人的损害进行赔偿。 （4）为了保障抵押权人能够灵活迅速处分担保资产以便利用有利的市场条件，抵押物易腐坏或者价值有迅速下跌的可能，或者属于那种在习惯上公认的市场上出卖的其价值由该市场决定的有体动产时，抵押权人可不予通知。（5）
21、处分担保物所得之价金或其他所得在清偿抵押权人的债权后如有剩余必须返还给抵押人。出租人和抵押权人协商以变卖的方式实现抵押权的，就是将抵押物出卖给抵押权人以外的第三人，抵押权人得到的只是抵押房屋变卖后的价金。抵押权人优先受偿的是抵押物的交换价值，不论将房屋出卖给谁，都不影响他优先受偿的权利。从这个意义上讲，抵押物的变卖本质上也是一种买卖，承租人应当享有同等条件下的优先购买权。3拍卖方式。拍卖又称为竞卖，是指以公开竞价的方法把标的物卖给出价最高的人。采用拍卖的方式能够最大限度地体现被拍卖财产的价值，公平地体现抵押物的担保效能。有条件采取拍卖方式的，应当首先采用拍卖方式。拍卖的抵押权实现方式与前两种方式相比有其特殊性，且通常独立地作为拍卖过程承租人优先购买权问题加以研究，本文不再赘述。上述是抵押权人与抵押人通过协议实现债权的方式。如果协议不成，抵押权人不得自行将抵押物拍卖或者变卖。因为，在实现抵押权之前，抵押物在抵押人处占有，抵押人对抵押物可能正处于使用、生产经营之中，抵押权人自行拍卖、变卖抵押物易引起纠纷。所以法律要求，协议不成的，抵押权人可以向法院提起诉讼，通过诉讼程序实现抵押权。拍卖方式实现抵押权的，在司法解释的第二十三条有专门规范，因此，第二十二条仅明确规定，出租人与租赁房屋的抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务的，应当在合理期限内通知承租人。承租人主张优先购买权的，应予支持。
