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保险合同的理论与实务.doc

上传人:scg750829 文档编号:4930628 上传时间:2019-01-23 格式:DOC 页数:10 大小:55.50KB
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资源描述

1、保险合同的理论与实务讲解主要涉及以下四个问题:一、保险合同的基本理念二、保险合同的订立和生效三、保险法上的诚实信用四、保险人的给付责任问题一、保险合同的理念问题保险合同的理念问题主要涉及两个范畴,即保险合同的定义与特征(一)保险合同的定义首先,我们介绍以下什么是保险,根据保险法第 2 条的规定,保险是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。在这里要特别注意,保险行为与一般民事法律行为不同,它是一种预期行为,所以保险合同的解

2、除也与民法上的一般合同不同。那么,什么是保险合同呢?根据保险法第 10 条规定,是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。这个定义是保险法合同的形式上的定义,即什么是协议。合同订立后,对当事人具有约束力,合同法第 8 条规定依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。但是,保险合同因为属于对未知风险的预先安排,故投保人可以解除合同。因此,保险法第 15 条规定,除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除保险合同。(二)保险合同的特点保险合同的特点主要体现为三方面:第一,保险合同是最大

3、诚信合同。保险法上的诚实信用,是其特有的价值观,与民法上的诚实信用有差别。一般合同的诚实信用体现在合同订立前、履行以及终止后当事人的诚实信用;但在保险法上,最大诚信的目的在于防止道德危险的发生或者逆选择行为,主要有说明义务和告知义务制度;告知义务制度不同于民法上的欺诈制度,并排斥欺诈制度的适用。第二,保险合同是附合合同。附和合同是指一方提出条件另一方表示接受而成立的合同;它是相同规格产品的需要而非强者和弱者的关系;格式合同为防止不公正,有不利解释原则的适用。保险法 31 条规定,对于保险合同的条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解

4、释。合同法 41 条规定,对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。有学者认为附和合同当事人的自由意志受到限制,但实际上,无格式合同则没有办法销售合同,所以,不能认为当事人无自由意志。第三,保险合同是射悻合同:射悻合同指以不确定的事件作为当事人权利义务存在条件的合同;又称之为机会性合同;为防止赌博的发生,有固有保险利益原则的适用。保险法第12 规定投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的,保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上

5、承认的利益。那么,如何判断投保人是否具有保险利益呢?一般来说,财产保险中,所有权人、用益物权人、占有人、担保物权人具有保险利益。人身保险中,投保人对下列人员具有保险利益:(一)本人;(二)配偶、子女、父母;(三)前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属。(四)被保险人同意投保人为其订立合同的,视为投保人对被保险人具有保险利益。保险利益的立法缺陷是关注投保人的保险利益,忽视了被保险人的利益。二、保险合同的订立和生效(一)订立1、保险要约与承诺原则上,保险合同的成立应当经过保险要约与承诺这样一个意思表示交换的过程,受要约人对保险要约作出承诺,为保险合同成立的标志。要约是希望和

6、他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。承诺,是指受要约人同意接受要约所提出的条件而成立合同的意思表示。一般的承保行为即为承诺,但如保单上有不同于投保单的内容,则认为是发出了新的要约,需投保人同意。我国保险法第 13 条第 1 款规定投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同的条款达成协议,保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证,并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。2、承诺的生效原则上,承诺到达时,合同成立。当事人可以在投保单上约定保险人签发保险单后保险合同成立

7、。我国合同法第 26 条规定,承诺通知到达要约人时生效。承诺的生效有以下四种情形。第一,以对话方式作出的承诺。受要约人向要约人以对话方式进行承诺时,以要约人了解承诺的内容,为判断承诺到达要约人的依据。以对话方式作出的承诺,自要约人了解其内容时起生效。第二,以非对话方式作出的承诺。以非对话方式作出的承诺,以承诺的信件、电报等送达要约人得以了解其内容的控制场所时起生效。第三,以数据电文形式作出的承诺。以数据电文形式发出的承诺,其生效时间(到达要约人的时间) ,因要约人是否指定有接收承诺的特定系统而有所不同。要约人指定有接收承诺的特定系统的,以数据电文发出的承诺,自其进入该特定系统时,视为到达而发生

8、效力;要约人未指定接收承诺的特定系统的,以数据电文发出的承诺,自其首次进入要约人的任何系统时,视为到达而发生效力。第四,以行为作出的承诺。要约人在发出要约时,已经声明受要约人可以特定的行为作出承诺,则受要约人依照要约人所声明的行为为该行为时,承诺发生效力。再者,要约人在发出保险要约时,并没有声明受要约人可以行为作出承诺,但是按照要约人和受要约人之间业已形成的某种交易习惯或者存在的交易惯例,受要约人以其行为表示接受保险要约,而不需要进行通知的,则受要约人在作出承诺的行为时,承诺生效。如保险人收取保费,签发保单。3、特别问题第一,确认书当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要

9、求签订确认书。签订确认书时合同成立。第二,签字或盖章当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三,行为作出承诺法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。诸如保险单的签发(保险人在合同成立时,有保单签发义务) 、收取保险费等都属于以行为作出的承诺。4、保险代理人订立保险合同在这里,最需要注意的两个问题是保险公司对保险代理人的行为承担责任与保险代理人的表见代理行为。根据保险法规定,保险代理人根据保

10、险人的授权代为办理保险业务的行为,由保险人承担责任。保险代理人为保险人代为办理保险业务,有超越代理权限行为,投保人有理由相信其有代理权,并已订立保险合同的,保险人应当承担保险责任;但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。民法通则 66 条 1 款规定没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。合同法 48 条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相

11、对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。对于代投保人填写投保书和签名是代书还是代理应具体情况具体分析。如代投保人填写投保书和签名,被保险人或投保人均在场;考虑到在场,并为保护被保险人利益,应当认为签名本身为事实行为,属于代书而非代理,保险合同生效(二)要式主义的争议对于保险合同是否为要式合同,法学界有不同的看法。要式合同,是指当事人必须依照特定的方式为意思表示始得成立的合同。凡不采用特定形式为意思表示而订立的“合同” ,因为欠缺形式要件而不成立或者不生效力。非要式合同指当事人得以任何方式为意思表

12、示而订立的合同。非要式合同为合同自由原则的固有产物,合同多为不要式合同。根据保险法 13 条规定,投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同的条款达成协议,保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证,并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。经投保人和保险人协商同意,也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。所以,保险合同应为当事人就主要条款达成一致,合同即告成立。除非法律有明文规定,保险合同为非要式合同,投保人和保险人可以采用口头形式、书面形式或者其他形式订立保险合同。(三)保险合同的生效对于保险合同的生效,我国保险法第 13 条和第 14

13、 条均无规定。但可以适用合同法有关合同生效的规定。合同法 44 条 1 款规定,依法成立的合同,自成立时生效。附停止条件的保险合同,条件成就时,合同生效;如被保险人体检合格。附期限的保险合同,在期限到来时,合同生效;如按照约定支付第一期保险费。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。依法律规定经批准生效的保险合同自批准之日起生效,但这种情况不多。值得注意的是:保险合同生效后保险人按约定的时间开始承担保险责任,而不是按生效的时间开始承担责任。保险法 14 条规定,保险合同成立后,投保人按照约定交付保险费;保险人按照约定的时间开始承担保险责任。(四)保险合同生效的后果1、保险

14、费的交付投保人的基本义务是交付保险费。保险法 14 条规定,保险合同成立后,投保人按照约定交付保险费;保险人按照约定的时间开始承担保险责任。2、签发保单保险合同成立后,保险人对被保险人负有签发保单的义务。保险法 13 条规定,投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同的条款达成协议,保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证,并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。3、保险人责任的开始保险人的责任,始于保险合同的约定,并不取决于保险费的交付。保险法 14 条规定,保险合同成立后,投保人按照约定交付保险费;保险人按照约定的时间开始承担保险责任。(五)保险

15、条款1、保险条款的含义保险条款是指保险公司事先准备并用于充当险种相同的每个保险合同内容的条款。保险条款为格式条款。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。保险条款在引入保险合同之前,不具有任何法律效力。故不能单纯讨论保险条款问题。保险条款区别于保险合同的条款,保险合同的条款包括保险条款。2、保险条款的性质保险条款分为两种,一种为需批准的条款,一种为需备案的条款。保险法 107 条规定,关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时,遵循保护社会公众利益和防止不正

16、当竞争的原则。审批的范围和具体办法,由保险监督管理机构制定。其他保险险种的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构备案。备案的保险条款是保险合同的组成部分,反映当事人的意思而非政府或国家的意思,仍然为格式合同的组成部分,属当事人的意思。经批准的保险条款也是保险合同的组成部分,反映当事人的意思而非政府或国家的意思,仍然为格式合同的组成部分,但其内容因为经过国家保险监督管理机构的批准而不能随意解释。3、保险条款的解释合同法 125 条规定,当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字

17、订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。保险法 31 条规定,对于保险合同的条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。保险合同的条款文义不清,应当作有利于被保险人的解释,但不得同解释保险合同的基本原则相冲突,即解释保险合同应当探究当事人的真实意思(true intentions)。不利解释原则仅能适用于保险合同有歧义而致使当事人的意图不明确的场合。若保险合同的文义不清的条款,经当事人的解释而被排除了,没有适用不利解释原则的余地;再者,若当事人的意图可以通过

18、其他途径予以证实,也不能适用不利解释原则以排除当事人的明示意图。除上述以外,若保险合同的用语经司法解释已经明确而没有歧义的,说明合同条款的用语不存在歧义,作有利于被保险人的解释的原则不能适用。但是,若对于保险合同的用语经不同的法院解释,关于该用语的正确含义、所表达的当事人意图以及由此产生的效果,存在相互冲突的结论,则说明保险合同条款的用语存在歧义,可以适用不利解释原则。不利解释原则是为了适应合同格式化的趋势,以保护经济上的弱者利益而发展的合同条款解释原则。假设被保险人并非法律设想的经济上的弱者,而是一个拥有巨大市场份额、并富有经营之道的企业时,那么法律设计的不利解释原则失去了保护弱者的基础;有

19、这种情形的保险合同的条款若发生争议,不能作有利于被保险人的解释。基于这个理由,再保险合同的条款发生争议时,因其当事人均为专营保险业务的保险公司,对再保险合同的条款及内容应当具有充分的判断力,不能适用不利解释原则。不利解释原则不能适用于国家保险监督管理机关审批发布的保险条款。美国有一些法院认为,对法律规定的保险条款所使用的语言文词,应当经国家保险监督管理机关核准或者批准的,若保险条款发生歧义,不存在对保险单作有利于保险人还是被保险人的解释的理由。经保险监督管理机关审批的保险条款,保险监督管理机关应当依照保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则予以审批,因此,经审批的保险条款符合社会公共利益,不同于

20、保险人事先拟定的其他类型的保险条款,在发生歧义或者文义不清时,应当由保险监督管理机关依照法律、基本保险条款所使用的语言文字、制定基本保险条款的目的作出公正的解释,不适用不利解释原则。需注意的问题:a 车险的转让在条款上应作解释,即为法律权属的转让还是转移占有。b 保监会审批的条款应由保监会解释,因为保监会审批是基于公共利益和公平竞争的需要,法院解释不妥。C 在财产险中,道德风险较低,没有受益人的问题,投保人不必具有保险利益,被保险人有保险利益即可,因为投保人拿不到保险金。三、保险法上的诚实信用问题(一)诚实信用在保险法上的适用保险法上的诚实信用主要在两个领域发挥作用:保险人的说明义务和投保人的

21、如实告知义务。但是,保险法上的诚实信用并不仅限于这两个领域,它在更高的层面上调控着保险危险的负担,特别是弃权制度的建立更有效地保护着被保险人和受益人的利益。另外,诚实信用原则在维系着保险合同的效力,诸如保险人的保密义务(保险法第 32 条) 、保险事故的通知义务(第 22 条) 、保险人先予赔付义务(第 24 条和第 26 条) 、危险增加的通知义务(第 37 条) 、协助(48 条)等许多条款都涉及到保险法上的诚实信用问题。(二)说明义务(保险法第 17 条和第 18 条)说明义务主要体现为两方面,即条款说明和除外责任说明。保险人对保险合同的条款,应当向投保人主动说明。保险法第 17 条 1

22、 款规定,订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。保险法 18 条规定,保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。保险公司管理规定 64 条 1 款规定,保险机构对保险合同中的除外责任或者责任免除、退保及其他费用扣除、现金价值、犹豫期等事项应当采取明确的方式特别提示。这里要区分两种情形:第一、明确与不明确的界限。这是事实判断问题;实践中保险公司都承担着风险,如果采取提示注意或解释的方法,也很难说明是否为明确解释,实践中法官采用第三人判断

23、标准,即自行进行断定。国外的保险公司一般会附一本说明书条款。第二,法定的除外责任事项,应当不适用本条规定。保险法第 18 条的立法理由在于保护被保险人的利益,似乎没有任何问题。但第 18 条应当重新检讨,并取消保险法第 18 条有关“无效”部分的规定。理由有:第一,对限制或免除保险人责任的条款的说明,是否构成“明确”说明,需要依据具体情况进行判断,结果使得保险合同的所有限制或免除保险人责任的条款在订立合同时均可能处于效力不确定状态。这是诱发保险合同纠纷的直接动因,在客观上也极不利于保险业务的稳定发展。第二,保险法关于合同无效的条款有以下四个条文:第 12 条第 2 款、第 18 条、第 40

24、条第2 款和第 56 条第 1 款;第 12 条第 2 款、第 40 条第 2 款以及第 56 条第 1 款;保险法以上关于保险合同无效之规定,究其原因均在于投保人的行为有悖于社会公共利益,其妥当性不容过多质疑;但保险法第 18 条将保险人未作“明确说明”的条款规定为无效,似与社会公共利益关联甚少。第三,我国合同法第 39 条也没有以“无效”对待未作说明的格式合同条款,第 18 条规定之妥当性似乎也没有更多的理由加以支持。(三)如实告知义务(保险法第 17 条)如实告知义务的原则是保险人询问什么投保人答什么,不问则不答。这取决于保险公司询问的水平。与海商法不同。询问告知的原则应该包括投保人和被

25、保险人,询问告知的原则如保险人未询问,视为已告知,此原则不利于保险人,有利于投保人。保险法 17 条规定,订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。 (告知义务的前提)投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,或者因过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同。 (举证责任由保险公司承担)投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。 (举证责任由保险公司承担)投保人因过失未履行如实告知义

26、务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。 (举证责任由保险公司承担)需要注意的问题:a 如投保人看见保险人书写的情况与自己的情况不符,应视为保险人放弃询问。b 保险人如问的比较原则,导致争议,很可能保险人败诉,因为投保人缺乏专业知识,不知到应该告知的内容,而保险人需证明投保人有过错,违反如实告知义务,证明主观故意和过失是非常困难的。c 故意违反如实告知义务与民法上的欺诈构成法条竞合,适用特别法规定。(四)保险人弃权保险人弃权在我国保险法没有明确规定,表现为保险法 5 条,保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循

27、诚实信用原则。英美法上的制度,有弃权和禁止抗辩两种,是约束保险公司的制度。弃权(waiver) ,是指保险人已知其有解约权或抗辩权而明示或者默示地放弃解约权或抗辩权的情形。禁止抗辩(estoppel) ,是指保险人已知被保险人违反如实告知义务、违反条件或保证而明示或默示地向被保险人表示保险合同有效,被保险人不知保险合同的瑕疵事实而信赖保险人的行为的,其后保险人不得再以相同的事由对被保险人的请求予以抗辩的情形。弃权的适用a 放弃条件如保险合同约定有保险合同生效的某种特殊条件,但在该条件成就前,保险人向投保人收取保险费,并签发保险单,应当视为保险人放弃了保险合同所附的生效条件。b 放弃解约权c 放

28、弃抗辩权如保险人明知被保险人提交的请求给付保险金的损失证明存在瑕疵,仍然无条件地接受该损失证明的,视为保险人放弃瑕疵抗辩权d 行使一种权利而放弃另一种权利如当被保险人通知保险人危险增加的事实后,保险人若请求投保人增加保险费的,视为保险人放弃了解除保险合同的权利e 变更保险合同的条款保险人明示或者默示地表示愿意变更保险合同的条款的,不得再主张保险合同变更前的条款。f 误导投保人或被保险人相信保险合同的效力保险人明知有影响保险合同效力的因素或事实存在,以其言辞或者行为误导不知情的投保人或者被保险人信其事实不存在的,保险人不得再以该因素或者事实存在,对保险合同的效力提出抗辩。四、保险人的责任问题1给

29、付义务保险法 14 条规定,保险合同成立后,投保人按照约定交付保险费;保险人按照约定的时间开始承担保险责任。 (保险人的给付义务源自于生效的保险合同)保险法 24 条规定,保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后,应当及时作出核定,并将核定结果通知被保险人或者受益人;对属于保险责任的,在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金额的协议后十日内,履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对保险金额及赔偿或者给付期限有约定的,保险人应当依照保险合同的约定,履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前款规定义务的,除支付保险金外,应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。保险人依照

30、保险合同的约定向被保险人或者受益人所承担的给付义务,为保险人的保险给付义务,又称之为保险人的基本给付义务。保险给付义务为保险人依照保险法的规定和保险合同的约定所承担的基本义务。保险人给付的相对人,为被保险人或受益人。保险公司向被保险人或受益人以外的其他人为给付,并不免除保险公司对被保险人或受益人承担的保险给付义务。原则上,在财产保险的场合,保险人应当给付保险合同约定的保险赔偿金,或者为替代给付,以履行其给付义务。在人身保险的场合,保险人应当依约给付保险合同约定的保险金。需要提起注意的是,如果被保险人死亡,找不到继承人,保险公司可以采取提存的方式履行义务。(二)附加的给付义务1、附加险项下的给付

31、义务。在基本险之外,为满足被保险人的需求,保险人可以承保附加险。例如,家庭财产保险附加盗窃险,人寿保险附加医疗保险等。唯有在发生附加承保的危险事故时,保险人才应当按照附加险的约定,承担附加给付义务。2、被保险人减灾防损的费用。保险事故发生时,被保险人采取必要的措施,防止或者减少损失所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担;保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算,但最高不超过保险金额的数额。3、保险标的的定损费用。保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担。4、责任保险的抗辩费用。责任保险的被保险人因给第三者造成损害

32、的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,除合同另有约定外,保险人为被保险人的利益进行抗辩与和解,或者被保险人自行抗辩或和解而支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用,由保险人承担。5、其他无偿服务。例如,保险人应当自己承担费用,为被保险人的防损而提供风险检视、安全建议等方面的服务。我国保险法没有直接的规定,但经过解释可以得出这样的结论。(三)给付义务的基础危险事故的发生与保险标的的损害之间有直接的因果关系,保险人始对保险标的的损害承担保险责任的原则。近因原则(Principle of proximate cause)为英美保险法上的术语,在我国法律上,则称之为“因果关系原则” 。近因,是指促

33、成保险标的发生损害的直接原因,即在效果上对损害的发生具有支配力的原因。故近因并不是指保险标的损失发生的时间上最接近损失的原因。当一个原因造成保险标的损害时,近因的判断并不具有实质意义,也没有困难;只有造成保险标的损害的原因多于两个以上,这个时候才会发生哪个或者哪些原因为“近因”的问题。造成保险标的损害的“近因” ,若有属于除外责任的,简单的处理方法是保险公司不承担保险责任;否则,保险公司应当承担责任。但是,近因原则在我国保险法上并不存在,司法实务中确有必要引进近因制度,以更加合理地在保险公司和被保险人之间分配损失。近因为个案判断使用的手段,每个案型、甚至每个案件的不同,认识近因的方法和结果都会

34、存在差异,因此不存在一个认识近因的统一的标准。近因原则原则上适用于财产保险,但人身保险也不是说就不适用。仅举两例:a 财产保险承保盗窃损失,除盗窃所发生的损失外、施救所发生的损失、未发现盗窃而没有采取防护措施所发生的的损失,盗窃是否为财产损害的近因?当造成保险标的的损害的原因具有唯一性时,这个唯一的原因就是近因。当造成保险标的的原因具有多样性时,则应当以多样性的原因的演变为认识的基础,若一系列的原因的产生呈某种程度的连续状态,则这些原因构成事件链,从第一个事件开始合乎逻辑的判断,直到最后一个事件的出现,没有发生中断,则第一个事件就是保险标的损害的近因;若在事件链的发展过程中,出现其他事件引起事

35、件链的中断,则最初发生的事件有可能就不是保险标的损害的近因。所以,如因某人盗窃导致非遗失物置于寒冷状态下,致使标的物损坏,如果盗窃与寒冷之间无外因,则盗窃是近因。如盗窃与寒冷之间有外因,如保管人没有尽到善良保管人的责任,则盗窃非近因。b 人身保险承保疾病的伤残或死亡风险,被保险人因为受到伤害、发生败血症、未得到及时治疗,抢救无效而死亡,伤害是否为近因?同理,若伤害与败血症之间无外因,则伤害为近因,否则,非近因。(四)除外责任保险人不承担给付保险金义务的事由,称之为除外责任。因为它们通常被约定在保险单中,我国法律称之为“责任免除”条款。保险合同可以约定保险人不承担责任的任何事项。在实务上,有除外

36、的原因(如火灾)和除外的结果(如间接损失、第三者责任、轮胎爆裂等) 。法律规定不包括在保险责任内的危险,属于不包括的除外责任,如道德危险、犯罪行为等。原本应当包括在保险责任范围内但因为保险合同的约定而排斥在外的为限,为包括的除外责任。除外责任中需要注意的问题是在公众责任险中,大部分保险公司并没有将因环境污染带来的损害作为除外责任,而实际上如不将其作为除外责任是很危险的。(五)重复保险的责任分担重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个以上保险人订立保险合同的保险。重复保险适用于财产保险,即以填补损害为目的的保险;不以填补损害为目的的保险,无重复保险的适用。但是,因为

37、我国保险法将重复保险规定于财产保险,作为第三种保险的医疗费用保险,可否适用重复保险,成为问题。但这要从重复保险的立法目的上考察:防止超额保险(不当得利)的发生,以及合理分配保险人的责任,所以,重复保险应当适用于医疗费用保险。(六)保险代位权我国保险法有四个条文规定保险代位权。保险代位权适用于财产保险,而不适用于人身保险,但人身保险中的健康保险的医疗费用保险,可以适用保险代位权。保险代位权的实质仍为被保险人对第三人享有的损害赔偿请求权,不论保险人和被保险人之间就保险理赔有何安排,并不影响被保险人对第三人的损害赔偿请求权,故协商理赔,不影响保险人向第三人继续代位求偿。1、被保险人的请求权的双轨制因

38、第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后,被保险人已经从第三者取得损害赔偿的,保险人赔偿保险金时,可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利,不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。 (被保险人请求权的双重机制,保险人不得主张保险给付的劣后)2、拒绝给付的事由保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的,保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后,被保险人未经保险人同意放弃

39、对第三者请求赔偿的权利的,该行为无效。由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的,保险人可以相应扣减保险赔偿金。 (拒绝保险给付的权利,第 1 款和第 3 款;法定取得的对抗力,第 2 款)3、代位权适用对象的限制除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第四十五条第一款规定的保险事故以外,保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。保险法对家庭成员和组成人员没有具体解释,这是可能发生争议的地方。(七)保险人的责任扩张保险人本应对被保险人或者受益人承担保险给付义务,但在某些特殊情况下,保险人承担向第三人为给付的义务,此项义务为法律所规定,不论保险合同是

40、否约定保险人不承担向第三人的给付义务,保险人均应当向第三人承担给付义务。保险人的责任扩张最主要表现为保护公众利益的需要如道理交通安全法 76 条规定,机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。 (二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的,机动车一方不承担责任。根据本条规定,受害人可直接向保险公司要求索赔,保险公司成为共同被告,直接面对受害人,保险公司只能先赔受害人,然后才能向应承担责任的人索赔,这将对保险公司机动车险业务产生重要影响。

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