1、劳务合同管辖篇一：劳动合同中约定管辖的效力龙源期刊网 .cn劳动合同中约定管辖的效力作者：袁博来源：博览群书 教育2014 年第 06 期用人单位与劳动者在订立劳动合同时往往约定发生劳动争议的管辖地，实践中真正发生了劳动争议，劳动者选择其他有管辖权地仲裁时，用人单位提出异议，劳动仲裁并非全部移送处理。劳动合同法实施后，劳动争议案件能否约定管辖，法律没有明确规定，仅通过相关法律条款规定劳动合同履行地、用人单位注册地、用人单位经营地可以管辖，那么用人单位与劳动者在建立劳动关系时在劳动合同履行地、用人单位注册地、用人单位经营地三地之间选择一个进行约定实践中存在一定的分歧，有必要在理论上作进一步的探讨
2、。一种观点认为：第一，劳动纠纷是民事纠纷，约定管辖是民事主体自由处分民事权利的一种方式，人民法院不应干涉；第二，劳动合同是民事合同，自然适用民事诉讼法关于约定管辖的规定；第三，约定管辖对当事人的利益并没有实际损害，其实体权利仍受到约定管辖的仲裁机构及法院的保护；第四，劳部发1995209号关于劳动争议案件管辖范围的复函明确了劳动合同可以约定管辖。另一种观点认为：首先，双方签订的劳动合同是格式合同，其中的仲裁条款是用人单位的单方意思表示，不是双方协商的结果；其次，法律、行政法规、司法解释均没有约定管辖的规定，如认定约定管辖有效则限制和损害了劳动者依法选择仲裁机构和法院的权利；最后，劳部发1995
3、209 号复函是针对中华人民共和国企业劳动争议处理条例第十八条规定的仲裁管辖的缺陷，根据个案的具体情况作出了对劳动者有利的解释，而本案适用该复函的规定则与该复函的解释目的相违背，不应予以适用。笔者认为：首先，劳动争议案件在理论原则上不适用约定管辖的相关规定；劳动争议约定管辖没有法律依据；其次，双方约定管辖的条款系格式条款，不能真实反映双方就约定事项进行协商的意思表示；第三，约定管辖将会限制劳动者的诉权，特别是现阶段，三地分离现象普遍存在，若劳动争议允许约定管辖，将与立法目的相背离。判断劳动争议案件能否由双方约定管辖，在目前法律及司法解释没有明确的具体规定情况下，应从约定管辖的立法目的、适用范围
4、结合劳动争议案件的审判实践进行分析判断。一、民事诉讼法约定管辖的立法目的和适用范围从民事诉讼法 第三十四条规定的文义分析，约定管辖的目的主要是考虑了方便当事人诉讼、方便人民法院审理、方便人民法院执行的“三便原则” ，客观上为当事人有效地规避法律篇二：劳动争议的法院管辖地如何确定劳动争议的法院管辖地如何确定A 公司总部所在地在上海，在杭州有分公司，在杭州当地聘请了员工张某，劳动合同履行地在杭州。2008 年 A 公司因张某违纪解除了张某的劳动合同，张某不服，向杭州当地的劳动争议仲裁委申诉。仲裁裁决后，张某对结果比较满意，而 A 公司不服，直接向总部所在地的法院提起起诉。张某的代理律师向上海的法院
5、提出管辖异议，认为该案应该由杭州的法院进行审理。双方就此引起了争议。 本案是一起关于法院管辖权异议的劳动争议，本期栏目将就该问题予以相关的论述。劳动争议的处理采用仲裁前置的处理程序，对仲裁结果不满意的，一方可以依法到法院起诉。依据 劳动争议调解仲裁法第 21 条规定： “劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。 ”此条规定了劳动争议仲裁的劳动合同履行地优先管辖原则，因此，本案中若双方在劳动争议仲裁阶
6、段由杭州的仲裁委管辖。但是，对于仲裁的结果，劳动争议双方的当事人，任何一方都可以向法院提起诉讼。这种诉讼会有三种情形，一是员工起诉，二是企业起诉，三是双方都起诉。若员工起诉，那么员工一般是在劳动合同履行地起诉，这样就不会出现仲裁管辖地与法院管辖地不一致的情形；若企业起诉，那么就有可能出现起诉地与仲裁地不一致的情形；若双方都起诉，那么从便于劳动者的角度出发，应当由劳动合同履行地的法院管辖。而本案的特点在于：劳动合同履行地与用人单位所在地不一致，仲裁是由劳动者在合同履行地提出的，起诉是由企业在用人单位所在地提出的。所以，需要解决的问题是，没有在用人单位所在地进行仲裁，可否直接在用人单位所在地提出诉
7、讼。依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第 8 条规定： “劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。 ”即劳动合同履行地和用人单位所在地的法院对劳动争议都有管辖权。因此，在法律上，劳动争议仲裁的管辖地可以与劳动争议诉讼的管辖地不一致。但是，本案中 A 公司要向上海的法院起诉，还需要满足两个条件。条件之一是劳动争议仲裁委员会的裁决书没有明确指定起诉法院。一般来说，仲裁裁决书在这方面的裁决有两种可能，一种是“不服裁决的，任何一方都有权向有管辖权的人民法院提起起诉” ，另一种是“不服裁决的，向
8、某某法院提起起诉” 。如果裁决书已经指定了明确的管辖法院，那么劳动者和用人单位都只能到指定的法院起诉；如果裁决书没有明确指定管辖权的法院，那么任何一方都可以向劳动合同履行地或用人单位所在地的法院起诉。条件之二是劳动者没有对仲裁裁决提起起诉，若劳动者在合同履行地起诉，用人单位在单位所在地起诉的话，那么就应当由合同履行地的法院管辖这起劳动争议诉讼。综上，本案中 A 公司对裁决结果不服，而张某对裁决的结果没有起诉，因此，尽管仲裁地在杭州，A 公司仍有权利向上海的法院起诉，而上海的法院依法拥有管辖权。本报讯 近日，广东省佛山市南海区人民法院对一起工伤保险待遇纠纷作出一审判决，判令被告原骏辉五金厂经营者
9、潘某十日内赔偿原告胡某因不能享受基本医疗保险待遇的医疗费用差额22425.34元。法院审理查明，2006 年 3 月，原告胡某进入原骏辉五金厂工作。2007 年 9 月 19 日 21 时左右，原告在作业时被烧红的焊条灼伤颈部，随后在治疗工伤过程中还被发现患有纤维组织细胞瘤，并于同年 10 月 19 日至 2008 年 3 月 5 日期间住院治疗。经劳动部门认定，原告颈部灼伤属于工伤事故。2008 年 10 月 23 日，经佛山市社会保险基金管理局核定，属于工伤保险基金支付范围仅有 500 元，其余医疗费 31015.02 元不属于工伤保险基金支付范围。原告胡某遂向法院起诉，要求原骏辉五金厂赔
10、偿其上述医疗费。另查明，原骏辉五金厂是被告潘某经营的个体工商户，已于同年 12 月 12 日办理了注销登记。2006 年 6 月至 2007 年 12 月期间，原骏辉五金厂仅为原告购买了工伤保险，但没有购买基本医疗保险等社会保险。对原告不纳入工伤保险基金支付范围的医疗费 31015.02 元，若在骏辉五金厂已为原告购买了基本医疗保险的情况下，原告可获得基本医疗保险统筹基金支付合计 22425.34 元。庭审中，被告辩称，原告住院治疗的是恶性纤维组织细胞瘤，并非工伤，被告无需支付。且法律也没有明确规定应当购买哪种社会保险，其已为原告购买了工伤保险，已履行了法定义务，故请求法院驳回原告诉讼请求。法
11、院审理认为，根据社会保险费征缴暂行条例第三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以规定将城镇个体工商户纳入基本养老保险、基本医疗保险的范围，并可以规定将社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工以及有雇工的城镇个体工商户及其雇工纳入失业保险的范围。 ”结合广东现有的社保政策，原骏辉五金厂作为用人单位，应当为原告购买基本医疗保险等社会保险。原骏辉五金厂不履行法定义务为原告建立基本医疗保险关系，对原告在职期间患病却不能享受基本医疗保险待遇所造成的损失负有过错，应对原告在职期间患病而不能享受基本医疗保险待遇的医疗费用承担赔偿责任。因原骏辉五金厂是个体工商户并已办理注销登记，被告潘
12、某作为其经营者，应依法对原骏辉五金厂的债务承担责任。故被告对原告的医疗费 31015.02 元，应按社会基本医疗保险的标准核算的数额 22425.34 元承担赔偿责任。单位被吊销营业执照后，职工与单位发生劳动纠纷，职工要主张权利该起诉谁呢？毛某系山东省某装饰公司职工，自 1992 年 1 月到该公司工作。自 2000 年 1 月起，装饰公司欠发毛某的工资。自 2001 年 3 月起，毛某再未到装饰公司上班。2004 年 11 月 1 日，装饰公司因不按规定接受年度检验，被山东省工商行政管理局核准吊销营业执照。2008 年 9 月 24 日，毛某申诉至济南市劳动争议仲裁委员会，要求装饰公司及其主
13、管部门支付 2000 年 1 月至裁决生效期间的基本生活费，并为其安排工作。仲裁委以超过仲裁申请时效为由，于 2008 年 9 月 24 日作出不予受理的仲裁决定。毛某不服，在法定期限内诉至济南市市中区法院。法院认为，根据劳动法的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。虽然装饰公司被吊销营业执照，但吊销法人营业执照是工商行政管理部门依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，
14、清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。由于装饰公司未办理工商注销登记，所以，装饰公司仍然具备诉讼主体资格。本案中，毛某系装饰公司的职工，装饰公司作为用人单位，在没有安排毛某工作期间，应当为毛某发放生活费。根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为 1 年。因此，装饰公司应当支付毛某 1 年的生活费（自 2007 年 10 月至2008 年 9 月） 。因毛某与装饰公司的主管单位不存在劳动关系，所以对毛某不负有义务，对于毛某的各项诉讼主张不承担责任。篇三：工程施工合同纠纷是劳务分包还是实际施工？工程施工合同纠纷是劳务分包还是实际施工？作者：上海市建纬（深圳）律师事务所 陈桂平律
15、师工程纠纷的案件，比一般的经济案子复杂，就工程款来说，追讨工程款也比一般的货款纠纷案件复杂，因为除了涉及合同里的进度款支付问题、垫资问题，还涉及工程的质量问题、无效的工程施工即实际施工人的问题、工程签证问题、工程的结算问题等。本文就比较有意思的工程款纠纷案件，从合同的条款约定、进度款支付问题以及合同的性质问题提出个人的拙见。【关键词】 劳务分包 实际施工人 工程主材及辅材【案情简介】2012 年 1 月，中铁某局深圳某号线某项目部（下称“甲方” ）与深圳某劳务公司（下称“乙方” ）签订劳务分包合同，合同总价为人民币 100 万元，乙方提供履约保证金 10万元，承包的内容是某标段范围的室外给排水
16、、雨水及污水与市政管道接驳的劳务分包施工合同，包括工程的施工、调试、维修及验收等。工期以甲方通知为准，合同的进度款约定“是本工程不支付预付款，而是待业主批准后的计价款到甲方帐户 3 日内，甲方按照对乙方当次计价额度的 85%并扣除应扣款项后，通过银行转账分次支付应付款，待接驳工程验收合格后 15 日内，凭经甲方有关部门审核签字的结算单和合同书进行结算，乙方办理结算退场手续后，甲方根据资金的实际情况一次或者分期支付至结算价的 90%，其中 10%作为质保金，如甲方因资金紧张造成的延期支付，乙方同意就甲方不承担延期支付的利息。 。 。 。 。 。 ”，另外关于“材料及设备”的条款约定为：“本工程施
17、工所需所有材料（包括主材及辅材）均由甲方委托乙方进行采购且材料费用已包含在乙方分包综合单价中，采购数量案现场已完成成品材料工程量。 。 。 。 。 。 ”，而关于争议解决的途径约定的是西安仲裁委员会。根据乙方提供的营业执照显示，其经营资质仅有工程劳务分包资质，无其他工程施工资质。由于乙方施工完成后，且甲方实际将工程投入了使用但迟迟未支付乙方工程款，因此，乙方委托本人对案件进行分析，意欲就甲方拖欠工程款的问题采取法律手段维权。那么面对这样的委托，作为律师，首先需要分析合同条款的利弊，然后评估风险告知客户，最终由客户决定是否采取法律手段维权。本文就上面简要提及的合同部分条款分析如下：【合同条款的分
18、析 】1、关于进度款的约定问题该合同从双方地位的对比上，显然是比较失衡的，甚至说条款比较苛刻，一般的施工合同，都会约定预付款的问题，但是从该合同的条款约定，首先预付款是不支付的，也就是说，承包方进场施工，意味着垫资的开始，所以对于承包方来说其资金压力比较大。当然，工程承包中，垫资的问题是普遍存在的，故而最高人民法院在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释进行了专门的规定，当然该解释关于垫资部分的法理套用的是关于民间借款的处理思路。2、关于进度款的支付问题从条款约定上看，承包方进度款的结算，需要满足几个条件：1） 、当批次的计价额度完成 85%且扣除相应费用后支付；2）
19、、业主也就是工程的发包人（因为甲方实际上是总包地位）批准到甲方帐户才行；3） 、工程验收合格； 4） 、甲方的资金情况为支付前提；5） 、是分次或者一次性支付，选择权在甲方；5 ） 、可以延期支付，但是乙方不能追究甲方逾期付款的利息，更不用说违约金的问题；6） 、在满足前面第 1 至第 4 的条件下，进度款或者质保金到底何时支付，是提交结算报告或者认为应该结算的情况下多少天内到账，没约定，意味着乙方可能垫付了整个承包项目 90%甚至 100%的资金后，还得到时催告甲方结算才行，如果催告了甲方置之不理，乙方也只能走法律途径解决。由上面分析，可知，这个进度款的约定，是比较苛刻的。3、关于纠纷处理途
20、径的约定按照民事诉讼法的规定，经济合同纠纷的案件，可以约定法院管辖，当然需要符合一定的条件（考虑篇幅不详述） ，另外可以约定经济仲裁，后者可以排除法院的管辖及突破法院的专属管辖，那么法院管辖和经济仲裁的区别在哪，大概有以下几点：1） 、法院管辖的范围相对仲裁较为宽泛，不仅是所有民事纠纷还包括刑事、民事，因为法院是权利救济的最后途径；而经济仲裁，一般仅限于经济合同纠纷，严格来说更局限在商事范畴；2） 、审限不同，法院一审一般最长可以达到一年三个月，而仲裁相对较短，在六个月内；3） 、审级不同，法院存在一审、二审，甚至再审；而经济仲裁一裁终局，但是存在申请撤销仲裁的情况；4） 、费用不同，一般来说
21、，经济仲裁的费用相当于法院全款收费的两个级别的标准，因为仲裁员并非国家工作人员，基本是聘请的专业资深人士；因此，相对于提起诉讼来说，经济仲裁的提起成本首先会比较高 5） 、程序不同，法院审理民事案件基本依照的是民事诉讼法及相关司法解释，而经济仲裁依据的是仲裁法以及每个仲裁机构自身的仲裁规则；6） 、审理人员组成不同，法院审理是由合议庭或者独任法官进行，而经济仲裁的仲裁员可以由当事人选择或者由仲裁庭指定；7） 、审理案件受到的干扰因素不同。其他细节方面的区分就不详述了。回过头看一下该合同中的纠纷处理机制，约定的是西安仲裁委员会，也就是说，如果因为工程款纠纷乙方起诉甲方，那么乙方必须到西安仲裁委员
22、会申请仲裁，如果乙方依照工程所在地起诉，则甲方可以向受理法院提出仲裁条款的约定，也就是管辖权异议，那么乙方的起诉将会被驳回，因此无论从时间还是从金钱上来说，对乙方来说成本都是比较大的。【破除合同不利条款的分析 】那么面对如此苛刻的合同条款及可能的仲裁成本，是否就无计可施，显然，作为代理律师，还是需要详细查看合同的。要破除合同中的不利条款，同时结合项目是劳务分包，属于建筑施工合同的范畴，那么如果合同无效的话，意味着合同里的进度款约定将被破除视为无效，合同无效的情况下，工程款的结算便应该依照法定的进行，另一个问题是，如何破除经济仲裁的条款约定，以下本人提出个人的分析意见：一、合同应该属于无效，理由
23、是：合同中关于“材料及设备 ”的条款就是突破口，其约定为：“本工程施工所需所有材料（包括主材及辅材）均由甲方委托乙方进行采购且材料费用已包含在乙方分包综合单价中，采购数量案现场已完成成品材料工程量。 。 。 。 。 。 ”该条款的约定，实际上使得该份合同的性质发生了变更。因为劳务分包是指工程总承包人、施工总承包人或工程专业分包人依据劳务分包合同约定，将所承包的工程中的施工劳务分包给具有相应资质条件的劳务分包人完成，并由发包人支付劳务报酬的承包方式，简单来说，劳务分包的范围是仅限于工程中某道工序的劳务内容，仅是包工不包料，即使个别存在包料的，也仅是工程的辅材问题，不可能包括主材，否则就是包工包料
24、的工程施工专业分包合同。那么什么是工程施工的主材及辅材呢？工程施工的主材一般是指应用于工程实体上的、大宗的、常用的材料，通常说的大三材就是钢筋、混凝土和木材。另外，如木方子、木模板、砂石料、多孔砖都属于主材。而工程施工的辅材一般指工程中的辅助用料，例如，绑扎钢筋需要的铁丝、钉子之类。也就是说，该合同把主材包括在劳务分包的综合单价里，此时就是包工包料的问题，不符合劳务分包的范畴，因此，合同的性质发生改变。而乙方的经营资质仅有劳务分包资格，可见，此时的承包范围是超过乙方的资质的，按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第一款第一项规定，即建设工程施工合同承包人未取得
25、建筑施工企业资质或者超越资质等级的无效，何况乙方还是超出资质范围的，依法应该认定为无效。二、合同无效的情况下，结合法律规定，便可以破除经济仲裁的条款，理由是：合同无效，意味着甲方是违法分包，乙方属于实际施工人，那么按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任” 。而该合同的业主也就是发包人，实际上是深圳注册的某投资公司，那么，乙方可以将业主列为第一被告、甲方列为第二被告，此时被告的主体虽然包括甲方，但是甲方提出管辖
26、权异议，依法应该不受支持，因为仅是因为共同诉讼导致甲方被列为被告，乙方与业主之间并没有经济仲裁的约定，所以法院依法应当受理，当然，这里将发包方作为第一被告，一方面有利于实现债权，另一方面还有助于破除经济仲裁条款，还有助于查明工程款的支付情况，一举多得。那么，为何合同无效，经济仲裁的条款还是有效呢？理由是依据合同法第五十七条 规定，即“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 ”【总结】本文分析的该合同及处理思路，主要是比较常见，相对来说比较特殊，所以有值得分享的地方。当然，这个案子最终双方是私了了，并未对簿公堂，这或许是对方双方较好的结果。但是真的进入诉
27、讼，未必如同甲方当初拟定的合同那样对其自身有利，而这个事情，对于乙方甚至很多工程承包方来说，需要总结的是以下几个方面：1、对于承接的项目，尤其是合同的条款必须详细的分析，不要为了接项目而做项目，尤其是在垫资的情况下去承接工程的时候，建议委托律师审查，很多工程公司既没有律师甚至没有内部的法律人员，为了省事省成本，结果却付出的更多；2、对于合同中的承保范围、进度款支付的条件，必须慎重对待；3、关于违约条款，尤其是在不对等的情况下，需要律师作出评估分析，如果在自己承受范围内，才考虑最终签订合同，避免在履行过程中就出现问题，而工程纠纷，尤其是工程款的问题，还是不少的；4、关于纠纷处理途径的问题，也是需要慎重选择的，避免进入诉讼前提，成本过高。本文如果存在分?a href=“http:/ target=“_blank” class=“keylink”霾坏钡牡胤剑队魑欢琳呋蛘咄兄赋觥?/p
