1、劳动合同法主要内容解析,北京大学法学博士 上海师范大学法政学院法律系教授,刘 诚,一、立法宗旨,第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。,法的基本理念是社会正义，但不同法的具体理念有所不同。劳动法的理念是矫正正义，这是由劳动关系的特殊性所决定的。由于市场地位不平等（企业在劳动力市场上居于支配地位）、信息不对称（企业占有信息优势）和管理关系的不平等性，劳资双方实际上是不平等的，需要劳动立法加以矫正。由于劳动者（雇员）与用人单位（雇主）存在着事实上的不平等关系，因此劳动法的核心内容是矫正劳动关系双方的不平等关系
2、。关于这一点，从劳动法的产生和发展中可以清楚地看出。劳动法对民法的矫正表现在两个方面。第一，建立全社会的劳动基准。最早的劳动立法1802年的学徒健康与道德法就是对民法的矫正，属于劳动基准法。第二，建立企业或产业劳动基准。由于企业和产业各不相同，而劳动基准立法只能按照不平等程度最低的企业和产业来确立，否则对这些企业不公平。但劳动关系状况（不公平程度）相差悬殊，只是规定了最低劳动标准对劳动者的保护显然是不够的。为此，需要根据企业和产业中劳动关系状况的不同确定不同的劳动标准。显然，实体法无法解决这一问题。于是，通过团结权、集体谈判权、罢工权及三方协商机制立法这种程序保障措施来解决。劳动基准法对民法是
3、初次矫正，集体合同对民法是再次矫正。这既是维护社会正义的需要，也是维护社会稳定的需要。,劳动合同法作为劳动法的子法，自然应该坚持矫正正义这一理念。在劳动关系问题上，坚持矫正正义就是坚持社会正义。需要强调指出的是，劳动合同法绝对不属于合同法或民法的范畴；没有劳动基准等内容的独立的劳动合同法是不存在的。目前，有单独的劳动合同法的国家不多，只有印度、芬兰、新西兰、阿根廷、葡萄牙、丹麦、比利时、爱沙尼亚等少数国家。印度劳动合同法内容包括行政管理、行政许可、福利和保健等。芬兰劳动合同法内容包括非全日制、涉外劳动合同、反歧视、职业安全卫生、集体协议、最低工资等，新西兰劳动合同法内容包括集体劳动关系、劳动司
4、法、劳动基准等，爱沙尼亚劳动合同法内容包括争议处理、劳动监察等。而另外一些国家和地区，则在劳动基准法中对劳动合同有关问题作出规定，如日本和台湾。日本劳动基准法在第二章中对劳动合同有关问题专门作出规定；台湾劳动基准法归类于行政法，也在第二章中对劳动合同有关问题专门作出规定。通过立法保护劳动者，也是维护社会稳定、促进社会和谐的需要。从各国劳动立法的产生来看，大多起源于社会不安定时期。如果劳动者的权益不断遭到侵犯，劳资关系的对抗和冲突会越来越严重，甚至演变为劳动者与社会的冲突。因此，各国都通过劳动立法加强对劳动者权益的保护，把劳资矛盾和冲突控制在一定的范围之内。,和谐劳动关系是和谐社会的基础。但和谐
5、必须建立在平等基础之上，没有平等的所谓和谐是奴役和压迫，是掩盖矛盾而不是没有矛盾，是积累矛盾而不是消除矛盾，是压制小矛盾而酿成大矛盾。和谐社会不是没有矛盾的社会，而是合理解决矛盾冲突、避免矛盾激化。和谐社会不是没有矛盾的社会，而是合理解决矛盾冲突、避免矛盾激化。只有劳动者合理的权利与利益得到保障、实现利益分享，劳资关系才能融洽，经济的发展才能可持续，社会才可以和谐。不能以民法为标准、更不能以人力资源管理理论为标准来评价劳动合同法。人力资源管理理论与劳动法的关系，如同行政管理理论与行政法的关系，不能本末倒置。劳动法是对人力资源管理权的限制、不是取消，因为管理权是单方面的、具有扩张趋势，不加限制必
6、然会危害劳动者权益。,二、适用范围,第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。,劳动法施行后，一些新的用工主体、用工形式不断出现，要求劳动合同制度进行相应的改革。一是民办非企业单位、基金会、合作或合伙律师事务
7、所等新的单位类型出现，对这类单位与其劳动者之间的权利义务关系应该加以规范。二是一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者，并且没有与招用的劳动者订立劳动合同或者聘用合同。三是国家已经在事业单位试行人员聘用制度。事业单位人员聘用制度也是一种双向选择的用人制度，单位与劳动者之间合同的订立、履行、变更、解除、终止等行为也需要依法规范，在打破僵化用人制度的同时也需要维护其劳动者的就业稳定。而且，从建立统一的劳动力市场的角度考虑，也需要将除公务员以外的其他劳动者纳入。,三、规章制度,第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决
8、定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,规章制度是用人单位内部实施的组织劳
9、动和进行劳动管理的规则，其范围可以涉及一切与劳动有关的规定和调整机制，包括工时制度、休假规定、薪酬福利制度、录用考核制度、考勤请假制度、奖惩制度等。规章制度分为两类，一是用人单位的权利，二是用人单位的义务。建立和完善劳动安全卫生、职工培训、休息休假等方面的规章制度，是用人单位的义务；建立和健全劳动纪律、劳动定额管理等方面的规章制度，是用人单位的权利。用人单位的权利与义务性质不同；权利可以放弃，义务则必须履行。用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当征求工会或职工代表意见，或者通过平等协商作出规定。一方面，用人单位的规章制度既涉及用人单位的权利，又涉及用人单位的义务，但无论如何都是用人单
10、位的，不是职工的。另一方面，由于规章制度直接涉及劳动者切身利益，应该对用人单位的权力进行限制（任何不受制约的权力都是危险的）；除了法律直接限制外，也需要协商程序的限制。,四、劳动合同订立,第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收
11、取财物。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。,根据劳动法的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是，在实践中出现了很多用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。在总结实践的基础上，劳动合同法调整了劳动法的有关规定，规定“用人单位自用工之日起即
12、与劳动者建立劳动关系”。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。 劳动合同法规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。订立书面劳动合同问题，劳动合同法一项重要的规定。不订立书面劳动合同，劳动者和用人单位双方的权利义务也不清楚；只有口头协议，双方劳动
13、关系内容也是不确定的，一旦劳动者和用人单位发生争议，由于没有书面劳动合同，劳动者往往拿不出维护自己权益的证据，其合法权益就得不到保障。所以，完善劳动合同制度必须把订立书面劳动合同作为一项重要内容，并成为用人单位的一项法律义务。,五、专项培训与服务期,第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高
14、劳动者在服务期期间的劳动报酬。 约定服务期是对用人单位培训费的补偿，也是公平原则的体现。否则，劳动者接受培训后即提前解除劳动合同，对用人单位不公平。但同时，违约金应该受到限制。否则，将阻碍劳动者流动。违约金也出现数额特别巨大的情况，惩罚性违约金不利于劳动力的市场配置。因此违约金应该限于实际费用支出。关于服务期约定不限于“脱产专业技术培训”，是因为不同培训费用差别巨大、有些业余培训也费用很高；不规定此条件对劳动者也没有大的伤害，因为小额培训费用并不能限制劳动者解除劳动合同。该规定也存在缺陷，主要是服务期没有时间限制。目前，服务期已经出现过长的现象，有的高达15-20年，这样的合同无异于卖身契。因
15、此服务期应该有所限制。,六、商业秘密与竞业限制,第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单
16、位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。,劳动合同法对商业秘密的保护是以竞业限制的形式进行的，其保护属于有限的预防性保护；劳动合同法的性质与商业秘密的特点，决定了劳动合同法对商业秘密的保护不仅在整个商业秘密保护立法体系中居于次要地位，而且在竞业限制立法中也居于次要地位。劳动合同法以保护劳动者权益为宗旨，而商业秘密保护法以保护用人单位利益为宗旨；劳动合同法主要规范劳动关系，而商业秘密主要涉及用人单位之间的关系。因此，劳动合同法对商业秘密的保护只能是有限的保护。由于反不正当竞争法、公司法、知识产权法
17、和刑法都有关于商业秘密保护的规定，因此，劳动合同法的有关规定只是整个商业秘密保护立法体系的一个组成部分。至于掌握高度机密的特殊人才，应该依靠反不正当竞争法、知识产权保护法和刑法，而不应该依靠劳动法；不能要求劳动法调整公司之间的关系。劳动法只对轻微的用人单位难以举证的涉及商业秘密的行为进行预防性限制。至于严重的易于举证的行为，有知识产权保护法及公司法和反不正当竞争法，应该处罚的对象是盗窃他人商业秘密的用人单位；涉嫌犯罪的，还有刑法。这些已经超出了劳动合同法的范围，不应该由劳动合同法来规定（不应该混淆劳动法与公司法、反不正当竞争法及知识产权保护法的界限）。,由于人才流动是商业秘密丧失的途径之一，为
18、了避免劳动者流动过程带来商业秘密的丧失，用人单位往往采取各种措施阻止劳动者的“跳槽”行为，保住自身的商业秘密，竞业限制就是其中的一种方式。由于用人单位处于强势地位，实践中竞业限制往往导致对择业自由的侵犯，因此，需要劳动立法对竞业限制进行限制。此外，由于反不正当竞争法和公司法对商业秘密的保护存在义务主体上的缺失、对部分掌握商业秘密的人员不能限制，劳动法第22条对劳动者保守商业秘密的义务失之粗略、并且只能限制在职职工，而反不正当竞争法、公司法和知识产权法对于商业秘密的保护属于事后的保护、并且需要用人单位承担举证责任，这就导致了大量诉讼成本和时间耗费在有限的赔偿数额和轻微的商业秘密侵权行为上。因此，
19、需要对轻微的商业秘密侵权行为进行预防性的保护。该规定也存在缺陷，即给予劳动者的经济补偿没有最低限额，违约金也没有最高限额。这也是劳动合同法的最大缺陷。首先，给予劳动者的经济补偿应该有最低限额，否则，用人单位可能无限压低（1元也是补偿）；实践中，所谓的约定可能是用人单位自定。其次，违约金必须有最高限额，否则，用人单位可能无限抬高。竞业限制经济补偿的3倍，一般即可避免劳动者到有竞争关系的其他用人单位任职，或自己开业生产或者经营有竞争关系的同类产品或者业务。,七、违约金,第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 劳动合同约定的违约金，指的是劳
20、动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时，应当向对方支付的赔偿金。 根据劳动法规定，用人单位与劳动者可以在不违法的前提下自由约定违约责任。一些用人单位借此与劳动者约定在劳动者单方解除劳动合同时必须支付明显过高的违约金，从而实际上剥夺了劳动者依法解除劳动合同权、自主择业权。为了防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权，劳动合同法规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：一是在培训服务期约定中约定违约金，二是在竞业限制约定中约定违约金。除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约
21、定由劳动者承担违约责任。对于约定由用人单位承担的违约金，劳动合同法没有作出禁止性规定。,八、劳动合同的解除,第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十三条 用人单位单方解除
22、劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。,劳动合同法作出了一些与劳动法不同的新规定：（一）补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型 ，即用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。（二）补充规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形：（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护的；（2）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（3）用人单
23、位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（4）用人单位因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的。（三）补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的其他情形：（1）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（2）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形，致使劳动合同无效的。（四）增加了用人单位预告解雇的替代方式 ，即用人单位也可以额外支付劳动者一个月工资，然后解除劳动合同。（五）修改了裁员规定：一是增加了两种用人单位可以裁员的情形：（1）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员
24、的；（2）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。二是放宽了用人单位裁减人员的程序要求。（六）增加了预告解雇及裁员的限制情形 ，即：劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。,九、劳动合同终止,第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十五条 劳动合同期满，有本
25、法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。,劳动法规定的劳动合同终止包括两类，一类是法定终止，即劳动合同因期满而终止；另一类是约定终止，即劳动合同因当事人约定的终止条件出现而终止。实践中，一些用人单位随意与劳动者约定劳动合同终止条件，并据此终止劳动合同，使无固定期限劳动合同提前消灭，不能真正起到维护劳动者就业稳定权益的作用；同时，对于劳动者退休、死亡或者用人单位破产等情形下，劳动合同如何处理，法律没有作出规定。为了更好地维护劳动者合法权益，劳动合同法调整了劳动
26、法关于劳动合同终止的规定内容：一是取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。也就是说，劳动合同当事人不得约定劳动合同终止条件；即使约定了，该约定也无效。二是增加了劳动合同法定终止的情形，即劳动合同终止的法定情形除劳动合同期满外，还包括：（1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（3）用人单位被依法宣告破产的；（4）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（5）法律、行政法规规定的其他情形。三是增加了终止劳动合同的限制情形。劳动合同法补充规定，劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄
27、不足五年的，即使劳动合同期满，用人单位也不得与劳动者终止劳动合同。,十、经济补偿,第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的(即时)；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的(预告解雇);（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的(裁员)；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的(期满)；（六）依照本法第四十四条第四项
28、、第五项规定终止劳动合同的（破产、关撤）；（七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继
29、续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。,关于终止补偿金，由于国外无终止与解除之分，并且国外以不定期劳动合同为常态、定期劳动合同受到严格限制，所以没有可比性。一般来说，期满、工作完成和退休则合同消灭，但不可抗力导致的劳动合同解除（所谓终止）应该付资谴费。有的国家还要求部分定期劳动合同在到期时支付经济补偿金。我国以固定期限劳动合同为常态，对此没有限制；劳动法第23条规定，“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”问题有二，一是关于“约定的终止条件”的规定不明确，容易出问题。二是终止实际还包括退休、不可抗力、一方消灭等情况。因此，要么选择终止补偿金，要
30、么就应该选择严格限制定期劳动合同。否则，劳动合同短期化问题无法解决，不仅伤害劳动者，长远来看也必然伤害整个国民经济发展和社会稳定。此外，国外工会集体谈判也涉及解雇保护和补偿金问题，而我国工会短期很难做到这一点。,十一、集体合同,第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。 第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、
31、工资调整机制等专项集体合同。 第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。 第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。 第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。,集体协商和集体合同制
32、度是市场经济条件下协调劳动关系的有效机制。劳动合同法延续了劳动法、工会法的规定，再次明确企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。集体合同订立后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等
33、标准不得低于集体合同规定的标准。 为了进一步完善集体合同制度，劳动合同法将一些经过实践检验行之有效的好的政策上升为法律规定，对劳动法、工会法确立的集体合同制度进行了补充：一是针对一些规模较小的用人单位中职工流动性较大、职工合法权益受侵害的现象时有发生，而这些单位内工会力量薄弱，难以有效开展集体协商的问题，规定在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。二是为了提高集体合同的针对性和实效性，规定企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护
34、、工资调整机制等专项集体合同。,十二、劳务派遣,第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以
35、下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。,第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务：
36、（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。 第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条
37、、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,目前，劳务
38、派遣已经成为一种比较普遍的用工形式，其范围不断扩大。劳务派遣用工形式之所以被广泛采用，一方面是由于在一些领域，通过劳务派遣形式用工符合社会化分工的需要；另一方面，也是由于对劳务派遣这种新生事物缺乏法律规范，使得一些用工单位出于规避劳动保障法律法规的意图而通过劳务派遣形式用工。在实际中，一些被派遣劳动者的社会保险、休息休假、劳动保护等权益受到侵害，不能获得与用工单位的职工同工同酬的权利，发生工伤后往往得不到赔偿。 为了使符合社会化分工需要的劳务派遣能够得到健康发展，同时防止用工单位规避劳动保障法律法规，维护被派遣劳动者合法权益，劳动合同法对劳务派遣用工形式作出了规范和限制。,十三、提高违法成本和
39、规避法律的成本,第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金（二倍赔偿金）。第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予
40、处罚。 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。,第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。第五
41、十八条第二款 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。,许多人认为，现在关键不在于立法，而在于执法。问题是，“有法不依、执法不力”很大程度上源于立法存在问题，主要是因为禁止性规定过多而法律责任规定过少（混淆法律与政策的界限），过分依赖行政执法，并且没有考虑地方政府对劳动法的消极态度（往往偏袒用人单位-国有企业是官商一体化，地方政府偏袒用人单位具有必然性；民营企业也经常出现官商勾结的问题，这也是世界性难题）。况且，也不可能无限制增加执法人员编制。此外，规避劳动
42、法的问题需要反规避，主要是劳务派遣和劳动合同短期化。劳务派遣和劳动合同短期化是现有劳动法的漏洞造成的。,十四、降低维权成本,第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第三十条第二款 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。,降低维权成本是维护劳动者权益的需要。否则，如果维权成本过高，则会阻止劳动者的维护自己权益的。工资报酬权是劳动者最基本的权益。尽管劳动法等法律明确规定了劳动者及时足额取得劳动报酬的权利，但用人单位拖欠、克扣劳动者工资问题依然
43、普遍存在，并一度十分严重。 2004年全国劳动保障监察部门查处的各类案件中，克扣和拖欠工资的占41。在减少维权成本方面，劳动合同法作了非常明确的规定。一方面规定要有书面劳动合同，在有纠纷的时候，大家就有一个东西可以主张、可以举证。另一方面，规定用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。此外，这部法律中对于劳动监察部门的责任有非常突出的强化，就是要求执法部门必须履行其职责，如果不履行职责，就要承担相应的法律责任。,十五、鼓励无固定期限劳动合同 遏制劳动合同短期化,第十四条第二款 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或
44、者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 第十四条第三款 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同
45、约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的（劳动合同期满的）第八十二条第二款 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。,为了解决劳动合同短期化问题，引导用人单位与劳动者订立更长期限的固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同，劳动合同法作出了一些与劳动法不同的新规定：一是规定除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，在固定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。二是用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订
46、立较长期限固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同的劳动者。三是规定在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。遏制劳动合同短期化是劳动合同法的最大亮点之一。2005年全国人大常委会开展的劳动法执法检查也发现，企业劳动合同不仅签订率低，而且有60%以上的用人单位与员工签订的劳动合同是短期合同（大部分劳动合同期限在1年以内），劳动合同短期化倾向明显。规避法定义务，尽可能地降低解雇成本，避免因解除劳动合同而支付对方经济补偿金，是许多用人单位不愿与员工签订书面劳动合同或长期合同的主要原因。但是，如果任由劳动合同短期化现象蔓延，
47、损害的将不只是劳动者的合法权益，而是劳动关系的和谐稳定，企业自身发展也最终会受到影响。因此，劳动合同法鼓励、引导用人单位要尽量多订立长期的固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同。只有这样，才有利于对劳动者的权益保护，也有利于劳动关系的稳定。,生效时间劳动合同法第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 第九十八条 本法自2008年1月1日起施行。,谢 谢！,
