1、1国 际 私 法 学教 案第一章 总 论 4 页第一节 国际私法的概念 第二节 国际私法的法律渊源第三节 国际私法的基本原则第四节 国际私法的作用第五节 国际私法学第二章 国际私法的历史 16 页第一节 国际私法的理论发展第二节 立法发展史第三节 中国国际私法的发展（略）第三章 冲突规范（一） 28 页第一节 法律的冲突产生及其解决第二节 冲突规范的概念第三节 系属公式第四节 识 别第五节 准 据 法第四章 冲突规范（二） 41 页第一节 反致、转致和间接反致第二节 公共秩序保留第三节 法律规避第四节 外国法的查明第五章 国际私法的主体 58 页第一节 自然人第二节 法 人第三节 法律行为和代
2、理第四节 国际组织 第五节 外国人的民事法律地位第六章 涉外物权的法律冲突 77 页第一节 物权及其物权的法律冲突第二节 物之所在地法原则第三节 国有化与补偿问题第四节 知识产权的法律冲突第五节 海事的法律冲突第六节 票据的法律冲突第七节 破产的法律冲突2第八节 区际冲突法第七章 涉外债权的法律冲突 90 页第一节 概 述第二节 涉外合同之债第三节 涉外非合同之债第八章 涉外婚姻家庭法律问题的解决 101 页第一节 概 述第二节 结 婚第三节 夫妻关系第四节 离 婚第五节 父母子女关系第九章 涉外继承 109 页第一节 概 述第二节 法定继承第三节 遗嘱继承第四节 无人继承财产的问题第五节 我
3、国对涉外继承的处理第十章 国际民事诉讼程序 114 页第一节 概 述第二节 国际民事案件管辖权第三节 确定国际民事案件管辖权的原则第四节 几种特定涉外民事案件的管辖权第五节 我国关于涉外民事案件管辖权的规定第六节 外国人及外国国家的民事诉讼地位第十一章 司法协助 122 页第一节 概 述 第二节 司法文书的域外送达和域外取证第三节 我国司法文书的域外送达和域外取证制度第四节 外国法院判决的承认和执行 第十二章 国际商事仲裁 129 页第一节 概 述第二节 国际商事仲裁机构及其规则第三节 仲裁协议第四节 国际商事仲裁的法律适用第五节 国际商事仲裁裁决的种类和对裁决的异议第六节 国际商事仲裁裁决的
4、承认与执行第一章 总 论学习目的和要求：通过学习本章，了解国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，主要学习国际私法的概念、特点、法律渊源、基本原则，国际私法在贯彻对外开放政策，促进国际民商事关系方面的重要作用，以及国际私法与其他部门法的关系。重点和难点：国际私法的调整对象，名称、定义和范围，国际私法的渊源，以及国际私法与邻近法律3部门的关系。教学时数：6 学时教学步骤和内容：第一节 国际私法的概念国际私法（Private International Law）简称 PIL,是调整涉外民事关系的一个独立的法律部门。民法调整的则是涉内民事关系（公民、法人之间财产、人身关系）.而国际私
5、法调整的是超过一国之领域，不同国家的自然人、法人以及其他主体之间的民事法律关系。第一次提出此名称的是美国法学家 斯托雷 1834 年法律冲突论.一、含义：是调整社会范围的涉外民事关系的法律规范的总称。 P18（张）二、调整对象：在国际交往中产生的涉外民商事关系。(civil and Commercial relations involving foreign elements)（含义）是指民商事关系中其主体、客体和发生、变更或消灭法律关系的法律事实，这三者因素中有一个或一个以上涉及外国实体民法管辖和适用的,构成涉外民商事关系。法律因调整对象不同的部门法律（如：刑法刑事法律关系；婚姻法家庭婚姻法
6、律关系；劳动法劳动法律关系；行政法行政法律关系 ）三、特点：1、涉外民事法律关系是在国际交往中产生的；（国际经济关系产生 经济、法律两个条件）P3-5（张）如：合同的签订，婚姻继承、侵权的发生等 2、国际私法调整的民事法律关系具有涉外因素；涉外因素：（foreign elements）A、法律关系主体一方或各方是外国人。a、主体一方是外国人，另一方是内国人； 甲（日） 、乙（中）两者在中国结婚b、主体双方是同一国籍的外国人； X 公司、Y 公司均为韩国在中国投资的公司两者签订买卖合同c、主体双方是不同国籍的外国人。 英（船）与美（船）在中国海域相撞B、民事法律关系的客体处在国外。主要是指标的物
7、位于国外（遗产继承） ，标的物属于外国人所有（租用）或标的物要在外国实施或完成（体育馆、铁路、水电站）C、民事法律关系的产生、变更或消灭的法律事实发生在国外。如：甲（日） 、乙（中）两人在日本结婚，新加坡公司与中国在日本签订合同；我国远洋货轮与巴拿马一艘货轮在印度海域相撞；刘某为旅法华侨死于巴黎，并留有遗产等。3、国际私法调整的是特定范围的民事法律关系。a、以解决法律冲突为目标法律冲突（Conflict of laws）又称“法律抵触”指涉外民事法律关系涉及两个或两个以上国家的法律，而有关的国家的法律对该民事法律关系的规定不一致，而它们竞相要求适用法律关系，使之存在矛盾冲突的现象。法律冲突产生
8、的原因: P7-8（张）4同一个涉外民事法律关系中，各国法律对同一个问题的规定不同；（前提条件）不同国家法律的域内和域外效力的冲突； 受案国家在一定程度上承认外国法律的域外效力。 如: 1）日本女子 18 岁，与中国男子 23 岁结婚；依照日本法（女 16 岁，男 18 岁）中国法（女 20 岁，男 22 岁） ；2）墨西哥 李查蒂 22 岁在法国与另一个法国人签订契约，后违约墨以未成年提出抗辩；墨西哥（23 岁成年） ，法国（21 岁成年） 依墨西哥法律既有域内效力，也有域外效力；依法国法律要求位于法国的外国人也要遵守本国法律，这样就产生了冲突；也就是说法律冲突实质上法律适用的冲突。b、以间
9、接调整为基本方法。 直接调整调整法律冲突有两种方法： 间接调整直接调整：用实体规范直接确定当事人之间的权利和义务，来解决涉外民事法律关系的方法。（实体法调整） P10 例 1980 年联合国国际货物买卖合同公约T66间接调整：在涉外民事法律关系遇到法律冲突时，指出该涉外民事法律关系应该适用何国法（冲突法调整）律来调整的规范。P9 民T149 布T125在解决涉外民事法律关系中，两种方法只能适用一种，不能同时适用，先适用实体规范，后选择冲突规范。四、国际私法的范围：含义：指国际私法应当包括哪些规范，也就是国际私法是由哪些规范组成的。另一种观点：国际私法调整对象的范围，在国际交往中产生的涉外民事法
10、律关系中什么样的问题由国际私法来解决。核心任务：解决涉外民事关系的法律适用问题（实质就是用什么法律来确定涉外民事关系当事人的权利与义务）1、冲突规范（conflict rules）最古老、最重要、核心的规范 P12-13（张）含义：又称法律适用规范 指出的是某种涉外民事关系应该适用何国法律来处理的规范。 19 世纪前唯一的调整涉外民事法律关系的方法；20 世纪 60 年代国际条约、国内法的出现布 货物买卖 ；国内冲突规范的完善和系统。我国民法通则第八章专章规定“涉外民事关系的法律适用”2、外国人民事法律地位的规范实体性规范 Rules of civil legal status of fore
11、igners含义：指规定外国的自然人和法人在居留国内，在何种范围内享有民事权利，承担民事义务的规范以及确定在涉外民事活动中享有什么样的民事待遇，承认外国人的民事地位的合法性。P16（张）还包括国籍问题，住所问题等。 中外合资T1 中美贸易协定T3问题:国际私法中最古老的规范?3、国际民事诉讼程序及商事仲裁程序规范 含义：P17（张）5(Rules of International Civil Procedure and Rules of International Commercial Arbitration )主要解决司法冲突，指一国司法机关或仲裁机构在审理涉外民事案件时，专门适用的程序规范
12、。 不仅包括民事的，还包括商事的内容。4、统一实体规范随着国际经济、文化的交流发展，涉外民事关系不仅仅是婚姻、继承这样一些简单的民事关系，还扩大到了贸易、合同买卖关系等，因此日益复杂。为适应需要各主权国家签订了双边、多边的国际条约，来确定双方当事人的权利、义务。优点：较彻底的避免法律冲突，可以更准确、迅速、直接地确定涉外民事关系的当事人的权利、义务。5、国内专用实体法规范 P45（黄）含义：指一国的无需要冲突规范的指定而直接适用于涉外民商事法律关系的法律规范。 大陆法系（国籍）：权利主体（国籍，外国人地位） ；权利的行使（法律冲突） ；权利的承认（管辖权冲突）英美法系（住所）：管辖权问题，法律
13、选择问题；承认和执行外国法院判决的问题。五、国际私法理论体系：（一）国际私法理论体系一般观点：“小国际私法” 涉外民商事关系的法律适用“中国际私法” 外+冲突+国际诉讼、仲裁“大国际私法” 外+冲突+国际诉讼+国际统一实体“英美普通法体系” 管辖权+法律适用+外国判决承认、执行（jurisdiction of the English court、the choice of law、recognition and enforcement of foreign judgment）“大陆法系体系” 依顺序讨论国籍、外国人地位、法律冲突、国际管辖权以及外国法院判决承认与执行的问题（二）其他观点：1、我
14、国著名学者韩德培先生的观点：“一机两翼”说：机身包括：冲突法，统一实体法和国内直接适用的法律（机身为内涵）一翼为国籍和外国人民事法律地位的规范（处理涉外民事纠纷的前提） ；另一翼国际民事诉讼和仲裁，包括管辖权、司法协助、承认和执行等（解决纠纷）（两翼为外延）6对于国际私法的范围，韩德培教授对于国际私法的范围，韩德培教授将其比喻为将其比喻为 “一机两翼一机两翼 ”的关系的关系冲突法、统一实体法、国家直接适用的法 国籍及外国人法律地位 国际民事诉讼及仲裁程序 2、台湾学者赖来焜先生的“人体构造说”五、国际私法的性质：（一）国际私法属于国内法还是国际法；1、主张国际私法（PIL）属于国内法主张的学派
15、：“民族主义学派”或“国内法学派”代表法 巴丹 尼波埃 巴蒂福尔 德 卡恩 沃尔夫 美 比尔 库克 里斯英 戴希 莫里斯 诺思 莫基斯 诺恩 施米拖夫 前苏 隆茨1、主张 PIL 属于国内法7理由：a、 从调整对象和主体来看。主要是以不同国家之间的自然人。法人之间的民商事法律关系。与以国家为主体的国际公法有明显区别。 （讨论 主权国家在参与民商事活动中，承担的是民商事法律责任，当然不是国际公法上所谓的国家责任。如：国际贷款行为）b、从法律渊源看：国内渊源 立法 判例国际渊源 条约 实体规范冲突规范 P16（律） c、从法律规范的制定和适用范围看。国内法 主要由一个国家的立法机关制定，并对其他主
16、权国家无约束力国际法 国家之间协议的产物，具有普遍约束力。d、从争议的解决方法和实施来看国内法 属于民商事法律争议，主要由主权国家的内部机构（法院、仲裁机构）来解决国际法 国家之间的谈判、斡旋、国际调委会、国际仲裁及法院来解决。他们认为：不存在统一的或公认的国际私法。只存在（中国的、美国的、英国的）国际私法把国际法 认为是国际公法 其实国际法的范围非常广泛。 P17（刘）PIL 是一国确定“内外私法适用范围”的法的部门，是否适用外国法，完全出于一国立法者自己的考虑。2、主张 PIL 属于国际法主张的学派：“世界主义学派”或“国际法学派”代表 德 萨维尼 巴尔 弗兰根斯坦法 魏斯 毕叶意 孟两尼
17、 前苏联 克雷洛夫理由：a、 产生于国际社会德 萨维尼 1849 现代罗马法体系认为：PIL 的科学基础在于各国之间的相互依赖的情况，所以才有国际法法律社会存在，才会相互适用别国法律 。b、PIL 与国际公法所调整的社会关系本质上是相同的，仅仅是一个国家对外关系的两个不同方面。前苏联 克雷洛夫的国际私法个人 商行的后盾都是国家，民商领域的争执和冲突，甚至是关于离婚的家庭纠纷，归根结底都可能会变成国家之间的矛盾。c、PIL 的作用在于划分国家主权扩及的反范围德 巴尔的观点： 国际私法就是冲突法（限定某一国法律适用的范围，也就是限定国家主权所扩及的范围）PIL 的调整对象是国际民商法律关系，从根本
18、上来讲，它是规范各国主权关系的。d、PIL 与国际公法在法律渊源上具有同一性（国际条约、国际惯例） ，二者都在于建立一套世界性的便利国际民事活动的通用规则。他们认为：PIL 调整的是国家与国家之间的关系，把之等同于我们所讲的国际法，两者没有严格区别开来。3、主张 PIL 具有国内法和国际法的两重性“二元论” P19（刘）代表：德 齐特尔曼 捷克 贝斯特里斯基 调整社会关系；国家利益；法律渊源“国际的”国际私法与“国内的”国际私法二合一才是完整的 PIL。（二）国际私法中的冲突规范是实体规范还是程序规范.英美国家认为国际私法的内容包括管辖权规范（程序法） 、冲突规范和外国判决和承认与执行规范。8
19、1、主张属于实体法规范认为：PIL 中采取的冲突规范利用间接调整国际民商事法律关系中当事人的权利与义务；但PIL 中的冲突规范是确立民商事法律适用范围的法律。因此，PIL 是实体法。2、主张属于程序法规范认为，冲突规范并不直接规定当事人的权利与义务，仅是指导法院在处理国际民商事案件中如何选择适用法律，指导法院进行诉讼活动。因此，PIL 是程序法。重新再提到国际私法的范围，五项规范，PIL 既是实体法，又是程序法。六、国际私法与邻近部门法的关系：P30-32（刘）（一）国际私法与国际公法的关系1、联系：a、两者所调整的社会关系都是超越一国领域，具有国际因素的法律关系，即在国际交往中产生的社会关系
20、。b、两者的许多基本原则是相同的。 （主权原则、平等互利原则）c、二者解决的法律纠纷的方法在某些方面都是以国家的对外政策为依据，为对外政策而服务的。d、国际条约、国际惯例均是两者的法律渊源。2、区别a、 主体不同： PIL 自然人、法人；国际法 主权国家。b、 二者法律渊源不尽相同：PIL 还有国内立法、判例；国际法 除条约、惯例。c、调整对象不同： PIL 涉外民事关系；国际法 主权国家之间的政治、经济、外交、军事等公法关系。d、解决争议的机关和方法不同：PIL 国际商事仲裁或在某一国家法院诉讼；国际法 谈判、斡旋、外交途径或国际法院诉讼。e、法律性质不同：PIL 一国的国家意志的特殊的法律
21、部门；国际法 各国协调意志。（二）国际私法与民法的关系1、 联系：a、主体基本相同； （自然人，法人或国家参与民商事活动）b、都是调整民事关系，是当事人之间的私人关系，这些关系都建立在平等、自愿、等价有偿、诚实信用的基础之上；c、共同担负着调整涉外民事关系的任务；（因为，PIL 的冲突规范所援引的准据法主要是有关国家的国内法）d、解决民事关系争议的途径都是通过国内民事诉讼或商事仲裁。2、区别：a、调整的民事关系的地域范围不同：PIL 涉外因素民法 国内民事关系b、在法律渊源上不尽相同： PIL 还包括国际条约、国际惯例民法 仅是国内立法、判例c、调整法律关系的方式不同：PIL 间接调整民法 直
22、接调整d、解决法律争议的机构和适用的法律不同：PIL 某一国法院或国际商事仲裁机构/可能适用国内法、也可能适用外国法、国际条约或惯例9民法 国内法院或商事仲裁机构/只适用内国法律 （三）国际私法与国际经济法的关系1、 联系：a、两者调整的对象都具有涉外因素，都涉及到不同国家的利益，主体基本相同；b、都是以国际经济交往的产生发展为基础；c、两者都适用一些相同的国际法原则； （主权原则、平等互利原则、遵守国际条约和国际惯例原则）d、两者解决争议的方式相同：诉讼或仲裁。2、区别：a、调整对象的范围不同：PIL 广义的涉外民事关系（物权、债权、婚姻、家庭等）国经 不同国家及其自然人、法人之间的经济流转
23、关系和国家对、经济管制的关系；b、调整的社会关系的性质不完全相同PIL 民事性质私人之间的关系国经 除民事性质之外，还包括主权国家之间的关系公法关系c、调整方式不同：PIL 间接调整国经 直接调整d、组成的规范不同：PIL 主要是冲突规范国经 全部是实体法或统一实体法七、国际私法的概念： 是以直接规范和间接规范相结合在国际经济交往中来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。（韩德培、章尚锦、黄进）指有关涉及两个或两个以上国家利益的民商事法律关系如何选择或确定所应适用法律规范和制度的总和。 （徐冬根）指综合利用直接规范和间接规范调整国际民商事关系，包括外国人民事法
24、律地位规范、冲突规范、统一实体法规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事规范和国内规范在内的一个综合性的独立的法律部门。 （肖永平）第二节 国际私法的法律渊源一、国内成文法最早以国内立法方式规定冲突规范的是 1756 年的巴伐利亚法典主要有以下四种方式在国内立法中规定冲突规范：（实体法）（一） 以专门法典或单行法规对国际私法规范加以系统规定；10如：1978 年奥地利联邦国际私法法规（二）在民法典中列有专章集中规定国际私法规范；如：1966 年葡萄牙民法典（三）将国际私法规范规定在民法典和其他民商事法典中；如：法国民法典（四）在特别单行法规中就某方面内容规定国际私法规范；如：英1882 年汇票法就
25、国际民事诉讼（商事仲裁）程序规范（程序法） ，大多见于各国的民事诉讼法中。我国现行的国际私法中，关于外国民商事法律地位 主要见于宪法 民法 对外贸易法 公司法 中外合资法等冲突规范 主要见于中外合营企业法 继承法 民法D8 专章海商法 票据法 合同法国际民事诉讼方面 民诉法99 年海事诉讼特别程序法国际商事仲裁方面 贸促会中设立的对外贸易仲裁委员会，海事仲裁委员会二、国内法院的判例英美法系判例法国家 大陆法系成文法国家权威法院的判决的案例为先例，对下级法院具有拘束力，起着法律的作用。（一）1896 年 英 法学家 戴西 法律冲突论中归纳英国案例中的冲突规则，并逐条加以解释，目前已经出版了 11
26、 版。英国处理涉外民事争议基本上以法律冲突论为依据，实际上该书起着法律的作用。（二） 美国 由美国法学会来承担冲突法的编纂工作。1934 年 比尔 冲突法重述 1971 年 里斯冲突法重述（第二次） （三）在很多大陆法系国家，如：日本、法国等也把法院的司法判例作为判决的依据。但是，在中国判例不是法律渊源，当然更不是国际私法的渊源，仅为了解国际私法的途径。P37（韩）在我国司法实践中，判例主要通过三种途径发挥作用：指示性司法解释；个案“批复” “答复” ；典型案例的公布。三、国际条约 指国家间所缔结并受国际法支配的国际书面协定。（一）实体法规范1924统一提单的若干法律规定的国际公约国际统一实体
27、法规范 1958国际动产买卖合同所有权转移公约1969国际执行损害民事责任公约1980联合国国际货物买卖公约国际民事诉讼程序规范 1958关于承认与执行外国仲裁裁决公约1965关于外国民事和商事司法文书和司法外文书公约（二）冲突法规范1通过海牙国际会议制定的国际私法条约。 1902关于婚姻公约 离婚和别居公约 未成年人监护公约2拉丁美洲国家之间所制定的国际私法公约。1928 年 哈瓦那 布斯塔慢特法典3斯堪的亚那亚国家签订公约。4荷、比、卢三国签订的国际私法公约。115国际联盟和联合国组织下的所制定的国际私法公约。1985 年 国际货物买卖合同法律适用公约6欧共体各国之间签订的国际私法公约。这
28、些重要的多边国际公约不仅对缔约过有约束力，对非缔约国也产生了一定影响。注意两点：1、在尊重主权和平等互利条件下签订的条约。 （缔结不平等条约和多边条约的未批准国家）2、国际法和国内法两者的关系。无论是双边还是多边国家条约，只要我国依法缔结或参加根据“条约必须信守”的原则，除声明保留的部分外，都严格遵守。 民法T142-2 国际条约优先适用于国内法迄今为止，我国缔结参加的有关国际私法的国际公约有 30 多个，大多数为外国人民事法律地位规范，国际统一实体法规范，国际民事诉讼程序（商事仲裁）规范。我国尚未加入任何专门的冲突国际法。四、国际惯例 指在国际交往中经过反复实践所形成的公认的行为规则，它在国
29、际民事活动中起着法律的作用。特点：1、经过反复实践形成的；2、公认具有法律约束力；3、不成文，没有经过立法程序表现出来。也就是说，国际惯例依法律规范的性质来分 强制性国际惯例 如：国家及其财产豁免P13（律） 任意性国际惯例 如：国际货物销售中价格条件 FOB CIF对我国来讲，适用国际惯例，采取的是“当事人意思自治”原则。即当事人未选择却适用了国际惯例是因为法律对有关事项未加以规定。 民法T142-3 、T150 P22（张）我国承认的国际惯例的要求：这种国际惯例必须在长期实践中连续有效，内容确定；从国家主权原则出发，某条国际惯例对一国有约束力或默示的承认，但不得违背主权国的公共秩序。五、权
30、威学者的学说和主张 P14（律）这就是最早的“学说法”的起源。对立法、审判有一定的影响，但毕竟是个人意见，还未上升到法律，不具有约束力。我们可以把学说和主张作为司法实践的参考，作为确定国际私法的原则或规则的辅助资料。如：泰国国际私法T3 P38（韩）一般法理和国际私法原理为渊源。第三节 国际私法的基本原则一、概念：指制定和实施国际私法规范，进行涉外民商事活动，以及解决涉外民商事纠纷必须遵循的原则。二、坚持国家主权原则“平等者之间无裁判权”P23（张） 此原则在国际商事交往的法律问题中体现了三个层次的利益：国际交往与合作中的国际社会的整体利益；国家作为一个社会和实体的利益；具体案件中当事人的合法
31、和正当的权利和利益。12在此关系中，国家利益处于中心地位，国际私法作为调整涉外民商事关系的规范牵涉到国家与国家之间的不同利益。为此，我们首先应坚持国家主权原则，维护国家的利益。国家主权独立、相互尊重，这既是国际法的原则，也是国际私法的基本原则之一，是国家之间平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提。包括三个方面内容：1、在立法方面，独立自主地制定国际私法规范和缔结国际私法条约；2、在司法管辖方面，主权国家享有独立的管辖权，外国人不得在所在地国家享有有损于该国司法主权的特殊权利。3 在法律适用方面，既要主张适用本国法，也要适当适用外国法，但在适用外国法时不得违背本国的公共秩序。如：公共秩序保留的
32、适用当事人在参与涉外民事活动中，要维护本国的主权，尊重他国的主权。国家通过国内立法、司法判决和签署国际条约，成为国际私法国际法的重要动力和源泉。三、平等互利原则原因：国际民商事交往在一国国民经济中的地位显著提高，日益重要；国际社会的联系日益紧密的趋势明显加强；不能把自己的法律强加于人，而只能代以主权者之间的合作，以还平等主体间的国际民商事交往的本来面目。因此，在国际经济生活趋向一体化的今天，一国政策必须更加注重国际性考虑。公法中的平等互利在私法上的表现。 （主权国家之间，国家不分大小、强弱在法律上一律平等）1、法律地位上的体现 民T3 宪法T18 T32 P129（徐）2、法律适用上的体现 一
33、个国家在一定条件下，一定的限度之内，可以适用外国的法律。如：双边冲突规范居多的原因，也就是承认外国民商事法律与我国民商事法律的平等共存。如：我国专利法、著作权法中规定外国人享有的权利。1883 年巴黎公约 最早的国际私法条约 国民待遇1886 年伯尔尼公约 互惠原则1979 年中美贸易关系协定中确定的国民待遇和最惠国待遇都是本原则精神的体现。根据这项原则，要求涉外民事法律关系的主体必须法律地位平等，在民商事活动中相互有利，任何一方不得为得到自己的利益而损害或漠视对方的利益。四、强调优先适用国际公约原则“条约必须信守” 原则， “条约优于国内法” 两层含义：P138-140（徐）这里的“国际公约
34、”既包括冲突规范的国际条约，也包括实体规范的国际条约。1、如果某种涉外民事关系按照我国民第八章的规定应该适用其中某一条冲突规范，但我国与有关的外国订立的条约中对该涉外民事关系规定了其他的冲突规范，则应适用条约中的冲突规范。如：1959 年中苏领事条约T20 与我国民T149 的冲突2、当某种涉外民事关系按照我国的冲突规范，应适用我国的某项实体规范的规定，但我国的这项实体规范同我国缔结或参加的国际条约中的实体规范的规定不同时，这时就不适用我国的法律而适用该国际条约。凡是当事人所属国签订的条约，当事人必须遵守。我国的相关的立法实践：继承法T36 民T142-2限制与例外：因声明保留而不予适用；因违
35、背国内公共秩序被排除适用。五、国际惯例补缺原则如果国内立法和国际条约没有规定，可以参照国际惯例。多运用于国际经济贸易领域。我国的相关的立法实践：民T150 民T142-3适用国际惯例必须同时符合两个条件：中国法律没有相关规定；且中国缔结或参加的国际条约也没有相应规定时才可以适用国际惯例。13六、保护弱者利益原则 P148-160（徐）“弱者”的含义：指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。 （包括在经济地位或当事人的知识、技能、技术和信息等）特点：身份的多重性身份的法定性身份的可变性身份的独立性身份的社会性私法上的保护弱者：根据人所处的具体社会关系，界定其居于弱者地位，再由法律予
36、以特殊或倾斜性的保护。 （如：生产经营者与消费者，企业主（雇主）与劳动者（雇员） ，大企业与小企业）具体的措施：有利原则与国际私法对弱者保护的人文关怀；直接适用强制性规范是弱者利益保护更加直接和有力；公共秩序保留是国际私法在保护弱者方面的保护闸。意义：弱者保护是国家干预渗入私法领域，私法适用多样化生活需要、追求实质公平的结果。第四节 国际私法的作用一、国际私法是发展对外民商事法律关和国际合作的准则，二、国际私法是维护我国国家公民、法人合法权益的法律武器，三、国际私法也是保护外国人合法权益，促进各国人民友好往来和经济合作的法律手段.表现在两个方面国内：改革市场经济的发展扩大对外经济、技术交流，需
37、要 PIL 为之服务； 国际： 经济一体化、全球化冲突加剧WTO 行政性规定解决的是主权国家之间的争议，并不涉及当事人的具体权利义务关系，仍有许多国家、地区加入 WTO，解决争议就要借助 PIL。第五节 国际私法学一、国际私法（A）与国际私法学（ B）的区别和联系：P25-26（张）区别：（一）A 是一个部门法律，是一类法律规范的总称，而 B 则是一个学科的名称；（二）A 调整对象是涉外民事法律关系，而 B 的研究对象是国际私法规范以及这种规范所调整的社会关系；（三）A 是具有法律约束力的规范，而 B 本身则没有这种法律约束力，只起指导实践的作用。联系：（一）A 和 B 都是由一定的社会经济条
38、件来决定；（二）A 和 B 都是为特定的国家利益和民族利益服务的；（三）B 虽以 A 为研究对象，但反过来又为 A 的建立、发展和完善而服务。二、国际私法名称的来源：国际私法最初是以学说和理论的形式出现，因此又称之为“学说法” 。（一） “法则区别说”最早使用的名称 13 世纪 意大利 巴托鲁斯根据不同性质的法律应该分别调整不同的法律关系而提出的。经过意、法、荷三个时期后，“法则区别说”由于过于简单、概括，到 19 世纪，而被弃用。 人法 人的身份 物法 物权关系 行为法 行为关系（二） “法律冲突论”17 世纪 荷兰 罗登伯格 提出认为“法则区别说”不符合涉外民事关系的实际，不仅涉及到人，还
39、可能同时涉及到物、行为等。因此，在其著作关于婚姻之法则或习惯冲突而生之法律问题中，提出各国法律关系对同一涉外民事关系有相互抵触的法律规定，呈现冲突状态。14因而主张命名“法律冲突论” 。（三）国际私法 （PIL）美 1834 年 法官 斯托雷在法律冲突论中提到关于法律冲突问题，可以用国际私法英美法系国家采用。（IPL）德国 1841 年 谢夫纳 在国际私法沿革史中，首先使用这个名称，在大陆法系国家广于为使用。三、我国的国际私法学：1、从 7 世纪中叶，唐朝永徽律中有类似冲突法的规定。2、1918 年，北洋政府颁布法律适用条例 ，1953 年，台湾制订了“涉外民事法律适用法” 。3、从 1978
40、 年开始我国开始陆续参加国际私法统一国际组织并参与活动，并参加或缔结了一系列的国际私法条约。课外作业：1、国际私法的特征。2、国际私法的法律渊源。3、国际私法的范围。4、国际私法与民法、国际法以及国际经济法的关系第二章 国际私法的历史学习目的和要求：通过学习本章，了解国际私法的立法和理论发展历史，特别是欧美著名法学家的国际私法学说，主要研究国际私法理论学说的发展。重点和难点：国际私法的学说史（法则区别说、胡伯三原则、国际礼让说、法律关系本座说、既得权说、政府利益分析说、最密切联系说）等等，海牙国际私法会议。教学时数：8 学时教学步骤和内容：第一节 国际私法的理论发展一、国际私法萌芽（B.C.3
41、A.D.13）标志：中国唐律疏议中有关的“疏议”和以后的有关论述以及 12-13 世纪意大利早期注释学派的注释； 公元 651 年永徽律名例 ，最早的冲突规范 12-13 世纪意大利 出现注释学派，习惯法与罗马法同时存在，出现矛盾冲突时，对古罗马法加以注释，以适应经济形式的新发展。寻找一个适用法律的统一标准，但其脱离实际，不可能解决冲突，也无系统国际私法理论，因此也只能是国际私法的萌芽。一、罗马法时代的“万民法”随着罗马的扩张和同其他民族交往的增加，它一方面要注意到其他法的存在，另一方面提出了如何处理罗马人和异邦人的关系问题。因为当罗马征服其邻邦的时候，它并没有把那里的人同罗马人同等对待。因此
42、，在罗马法中逐渐产生了一种专门调整罗马市民与非罗马市民之间，以及非罗马市民相互之间的民事15关系的“万民法” （ius gentium） 。这种新法律制度的显著特征是：由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。这常被人们视为国际私法的萌芽。不过，由于万民法并没有形成一个完整的体系，它也不是法律的适用规则，外邦人所属城邦的法律还没得到罗马法学家的承认。所以，当时并没有产生国际私法。二、种族法时代的“极端属人主义”公元 476 年，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徒频繁。这时便产生了种族法，即拉丁民族遵守罗马法，日耳曼民族遵守日耳曼法，法兰克民族遵守法兰克法。这一时期大约自西罗马帝国灭亡后经历了
43、 400余年，后世教学称之为“种族法时代” （period of racial laws）或“属人法时代” （period of personal laws） 。由于每一民族的人，无论居住何地，永远受其民族固有法律和习惯支配，故可称为“极端属人法时代” 。这种种族法或极端属人法与现代国际私法上的属人法截然不同。它不是在法律冲突的情况下选择当事人的属人法，而是各种族的人之间发生法律行为时各受本族法的支配。尽管种族法不是国际私法的雏形，但其中的某些规则在形式上与后世的冲突规范相类似，对国际私法的产生也有一定的影响。三、属地法时代（period of territorial laws）的“极端属地主
44、义”自 10 世纪后，封建制的生产方式在西欧建立，形成割据局面，建立了许多封建王国。此时，领土观念逐渐加强，上至王公，下至庶民，均依照他占有土地的多少决定其法律地位的高低。在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯。于是，属人法主义逐渐被属地法主义所替代。这种属地法严格限制了外国人的法律权利，一人从此领地移居彼领地，既可能丧失财产和自由，也无法结婚、成立遗嘱或为其他民事行为。这就阻碍了各国人民的往来，影响了可能通商贸易的发展。为了各国之间的互通有无和人员往来的方便，人们渐渐认识到有必要限制法则的严格属地性。国际私法正是在限制法则的属地性的斗争中产生的。二、欧洲大陆的国际私法学（一）意大利
45、法则区别说（Italian theory of statutes）16 世纪传入法国，17 世纪传入荷兰。背景：交通要道，周边国家之间与海外建立了广泛的民商事联系。这段时期，在法律上仍以罗马法作为普通法，但仍保留着城市国家习惯制定的“法则” 。由于均不愿放弃管辖权，这就产生了法律冲突问题。在后期注释学派的努力下，提出了著名的法则区别说，该学说是由Bartolus 巴托鲁斯国际私法的鼻祖（1314-1357 ） 提出的。法则区别说又称“法则两分说” ，对于各城邦国家之间的法律冲突一分为二，Bartolus 按照其性质将其分为人法和物法凡涉及人的法律适用人的法则，即人之住所地法。凡涉及物的法律关系
46、适用物的法则，即物之所在地法。他还首次提出法律的域内效力和域外效力。P36（张）国际私法学研究的基本问题，即各城邦交往中的两个普遍性的法律问题：第一，一个城邦的法则，对于不属于该城邦的居民的可适用性的问题；第二，一个城邦的法则的域外效力问题。人法域外效力物法域内效力缺陷：但拘泥于形式上的文法区别（在既涉及到人的身份，又涉及到财产关系时难以界定。 ）实际上他自己发现有时不得不借助语法结构解释法则区别说的适用。如： “死者财产由长子继承” 物法（Immoveables fall to first-born）“由长子继承死者财产”人法 (The first-born shall succeed)与此
47、同时还提出“令人厌恶的法则”必须排除在外，为解决法律冲突提供了一条指导原则。这是使用这一般冲突原则的前提条件，必须符合公正的目的。贡献：1、在总结习惯法的基础上，形成自己独特的理论体系；并归纳出一些普遍适用的原则，为国际私法奠定了理论基础；16一法域法律能否适用于本法域内的外法域的人？属地法（以物或行为为中心的涉外利益应依照此原则）一法域法律能否于在另一法域内被适用？属人法（涉及人的身份能力的涉外关系为调整对象时方可适用，以当事人的居留地来确定属人法的标准）2、它站在一法域之外，各法域之间的基础上来提出调整法律冲突的方法，通过区别法律的性质来判断法律效力的范围并进而决定法律选择。意义：（1）是国际私法最早的学说，标志着国际私法的产生。（2）突破了封建的绝对属地主义，提出了法的域内效力与域外效力问题，找出了解决法律冲突的方法。（3）该学说所创立的某些冲突原则对以后国际私法的发展产生了重大影响，至今仍为世界各国所采纳。（二）法国 意思自治说(Autonomie de volonte)16 世纪，法国法学家进一步发展了意大利的法则区别说。背景：法国处于封建专政时期，南北部发展不均衡。南部是以罗马法为基础的成文法区；而北部则是 以日尔曼法为基础形成了习惯法区。于是在这种南北交往，但法律适用差异的情况下，法国法学家 杜摩林（南）在巴黎习惯法评述一书中，在接受和赞同 Barto
