1、浅谈两大法系的发展变化大陆法系与英美法系是当今世界的两大主要法系，涵盖了世界上几乎所有的现代化国家。两者之间的不同点的比较，一直都是比较法学家们所热衷的话题。两大法系在许多方面都存在着较大的差异，下面我将从其各自的演化与发展来简要的探讨其优劣以及今后的走向。大陆法系，又称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。罗马法是公元前 6 世纪罗马奴隶制国家建立至东罗马帝国灭亡时期法律制度的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。后世学者所称的罗马法主要是指优士丁尼民法大全而言。罗马法在世界法制史上占有重要地位。正如恩格斯所指出：“罗马
2、法是资本主义前的商品生产的完善的法，但是它也包含着资本主义时期的大多数法律关系”它是“商品生产者社会第一个世界性法律”。随着罗马帝国的灭亡，罗马法失去了国家法律效力。然而，作为人类重要文化遗产之一，仍然以其强大的魅力，影响着世界法制史发展的进程。现代西方两大法系大陆法系和英美法系均在不同程度上继续借鉴和吸收罗马法的精华。罗马法关于公法和私法的划分以及人法、物法、诉讼法的体系一直成为大陆法系各国民事立法的依据。人法理论导源于古希腊斯多葛学派的自然法学说，然而罗马法学家却在先驱者提供的物质和精神财富的基础上创立了“自然人”和“法律人格”的理论，这一理论，奠定了“民事权利主体”和“法人”学说的基础。
3、后世民法关于权利能力和行为能力的界定，在罗马法里早已得到了详尽的论证。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。大陆法系以 1804 年的法国民法典和 1896 年的德国民法典为代表形成了两个支流。英美法系，又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。英国从 1 世纪到 5 世纪曾经是罗马帝国的殖民地，因此高度发达的古代罗马法对英国早期的法律制度有过影响，但是盎格鲁-萨克逊民族进入英伦三岛以后，罗马法就成了昨日黄花，烟消云散。盎格鲁-萨克逊人使用习惯法，这对于日后普通法的
4、成长产生了不可估量的作用。1066 年，法国北部的诺曼底公爵威廉跨海征服英格兰，成为英国国王“征服者”威廉一世。威廉登基以后，即着手全国的政治统一计划，他把全国的土地以采邑的形式直接或间接的分封下去，采邑持有人获得了他们在欧洲大陆上并不明确得到的大部分统治权，但是国王保留了铸币、征收土地税和对重大刑事案件监督审理的特权；为了缓和民族矛盾，他宣布一项重要法令，即英国原有的习惯法依然生效；同时，威廉派出巡回法官到各地审理案件，收集、调查和整理各地的习惯法，力求习惯法在英国国内的法制统一。英国的第三任国王亨利一世继位以后，又作了重大改革，他在位 35 年，最伟大的贡献就是开启了王室法庭专业化的进程，
5、同时还制定巡回法庭制度，由巡回法官作为国王的直接代表到全国各个地区负责司法事务。普通法正是在这样的政治制度环境中开始茁壮生长当欧洲正被罗马法横扫逐步形成大陆法的时候，英国开始走他自己的路英国普通法由此产生，到 18 世纪至 19 世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。英美法系终于发展成为世界主要法系之一。当然，正如上文中指出的，英美法系的法律渊源也深受罗马法影响尽管英格兰在中世纪没有经历过罗马法复兴运动的洗礼，但它也无例外地接受了罗马法的影响
6、。英王爱尔弗利特大帝（alfned the great 871901）和爱德华（edward the confess 10431066）都以重视立法著称，爱尔弗利特曾于 855 年游历罗马，能阅读和书写拉丁文，从罗马法里学到很多知识。爱德华早年因逃避丹麦人入侵，大部分时间流亡法国，长期生活在诺曼底僧侣中间。他们的立法无不出自天主教僧侣的手笔，尔僧侣们都熟悉罗马法，自然会将罗马法输入英国法律之中。爱德华回国时带了许多熟悉罗马法的诺曼底僧侣，委派他们担任法官和其他要职。14 世纪中叶，英国还吸收了罗马外事裁判官以所谓“公平” 、 “正义”的判决弥补“市民法”缺陷的经验创设了“衡平法院” ，从而产生
7、了英国的“衡平法” 。衡平法的主要内容之一信托（trust） ，吸收了罗马法的用益权和信托遗嘱的经验。其他如商法、海商法、遗赠、合伙、诈骗、抵押以及未成年人和心神丧失者的法律行为能力等，也大多渊源于罗马法。当然，罗马法对英国的影响，比起西欧大陆国家毕竟小得多。如果说欧陆国家到处都以罗马法为基础，从形式到内容全面接受了罗马法，那么，英国则只吸收了罗马法的基本原则和思想。英国接受罗马法重在实质而不追求形式。正如日本学者宫本正雄所说：“无形而继受其思想，非有形而输入其制度”英美法系中也存在两大支流，这就是英国法和美国法。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。两大法系各自经过近千年的
8、发展历程，在法的定制、编纂，适用、结构、程序上都产生了巨大的差别，形成了各自的特色。一 直 以 来 ， 比 较 法 学 家 们 都 倾 向 于 假 定 ，世 界 上 所 有 发 达 的 法 律 体 系 中 ， 相 似 的 需 要 总 是 以 相 似的 方 法 来 满 足 。 但 是 ， 大 陆 法 系 与 英 美 法 系 在 诉 讼 程 序上 的 巨 大 差 异 却 打 破 了 这 一 假 定 。 诸 如 简 易 民 事 诉 讼 的准 备 和 进 行 、 向 法 庭 提 出 事 实 的 方 式 、 选 择 或 询 问 证 人或 鉴 定 人 的 方 式 等 的 巨 大 差 异 ， 都 使 这 一
9、 假 定 不 能 成 立 。而 两 大 法 系 之 所 以 会 有 如 此 多 的 差 异 ， 则 受 到 了 多 方 面原 因 的 影 响 ， 如 地 理 差 异 、 民 族 习 惯 、 文 化 特 点 、 历 史传 统 等 ， 但 我 认 为 其 最 主 要 的 原 因 还 是 意 识 形 态 和 文 化传 统 的 影 响 。 两 大 法 系 国 家 在 许 多 方 面 不 同 的 思 维 习 惯 ，造 就 了 两 大 法 系 的 巨 大 差 异 。 下面我们将具体介绍两大法系在法律历史传统方面或者也可以说是它们两者在宏观方面的差别并探讨一下使她们产生如此巨大差别的深层原因：1、从法律渊源
10、传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。在英美法系，无论是理论上还是实践上，判例都被视为法律的主要渊源。英美法系判例制度建立在经验哲学和归纳思维的基础上，强调法律的生命不是逻辑而是经验，不同的事物应有不同的对待，注重从诸多个别的具体的事物中找到的普遍的共同规律。按照德国学者的分析，英美法系一直是按照从判例到判例逐步成长的传统发展的，在学问起源上属于法庭而非学院，在学术权威上基本属于法官而非教授。与大陆法系对科学
11、体系的特殊偏爱不同，英美法系对一切简单的概括都抱着深刻的怀疑。英美法系判例制度具有以下特点：确认自然权利自然权利与法律权利的分离是判例制度产生的理论前提。在英美法系，法学界通常将权利划分为自然权利与法律权利等。自然权利是指人生而享有的追求尊严、平等、自由、幸福、财产等权利，这些权利被描述为与生俱来、不可剥夺、不可转让。而法律权利则是由特定的物质生活条件决定，由法律直接赋予的权利，其核心内容为权利法定、权利有限、权利平等、权利自由。法律权利与自然权利两者在权利的来源、范围、地位上存在一定的差异。自然权利，作为本性权利、天赋权利，来源于人类“本性”的正当需求和“自然”的永恒赋予，超越各种现实社会差
12、别。而法律权利则来源于现实社会制度，来源于人类的造法活动。自然权利涉及到人类维持自身生存和发展的诸多方面，与时俱进，无边无际。而法律权利则由现实的社会制度所决定，由特定的法律规范所确定，具有现实性、确定性和有限性。自然权利是法定权利的基础，法律权利是自然权利的升华。按照自然权利和社会契约学说，无论是国家产生前还是产生后，每个人的自然权利都是客观存在的。后来，为了共同利益的需要，人们让渡了部分自然权利，才形成了国家权力，才产生了法律权利。但人们所让渡的只是部分自然权利，人们始终保有部分自然权利。人们在行使自然权利时，也可能产生摩擦和冲突，也需要国家权力予以裁决。正是诉讼活动的存在，才使自然权利得
13、以向法律权利转化。因此，诉讼活动是自然权利向法律权利转化的法律事实。而自然权利向法律权利转化的重要成果就是判例的产生。突出程序权利在英美法系，自然权利向法律权利转化的过程和诉讼活动的推进过程表明：当事人先有程序权利，而后才有实体权利。因为在英美法系国家，诉讼当事人所主张的自然权利能否最终转化为法律权利，取决于法院的最后判决。但是，在权利转化之前，诉讼当事人能否得到平等的对待则直接关系到当事人的人格平等与尊严问题。所以，与大陆法系相较，英美法系特别重视程序法律的完善和程序权利的保障，将程序正义摆在突出的位置加以强调，认为程序制度的公正与否对于自然权利向法律权利转化的结果具有特别重要的影响。而在大
14、陆法系国家，尽管在某些方面和某种程度上认可自然权利理论，但自然权利向法律权利的转化主要不是通过司法活动而是通过立法活动来完成的。与英美法系相较，大陆法系国家更加重视实体权利的完善。张扬无限司法在英美法系国家，凡是属于自然权利的冲突，法院都应当受理，并通过司法裁判来决定这种自然权利是否符合正义，是否可以转化为法律权利。所以，在英美法系国家，当事人之间的任何权利冲突只要诉诸法院，法院就必须受理裁决而不能排斥。从案件受理的角度出发，英美法系国家的司法可以被称之为无限司法。而在大陆法系国家，法院所解决的只是法律权利间的冲突，如果法律对相关问题没有做出规定，法院往往不予受理。所以，大陆法系国家的司法往往
15、被称之为有限司法。而从司法的创造性来看，英美法系国家的司法属于积极司法，法院不仅适用既定的规则，而且在不断创制着新的规则。而大陆法系国家的司法往往属于消极司法，法院仅负责法律的适用，而不能创制法律或规则。遵循进化原则在英美法系国家，判例的发展遵循着进化的原则。判例的功能经历了从证明习惯到提供规则的转变。18 世纪以前，判例并不具有约束力。那时法庭辩论引用和讨论早先的判决起着一种并非无足轻重的作用，但也不是作为具有约束力的而是作为对法院习惯做法的证明。18 世纪以后，判例逐步具有约束力。作为判例，重要的不是具体的判决，而是判决中所包含的规则。而规则作为在法律上具有决定意义的观点支撑着具体的判决，
16、并且对其他类似案件具有约束效力，法官是从抽象的规则中引申出具体的判决。从思维过程来看，判例是从个案到个案的推理。而从此案到彼案的发展，需要解决的问题不断深化，积累起来的裁判规则也在不断完善。美国法学家卡多佐在司法过程的性质和德国法学家科殷在法哲学中对英美法系国家法官的裁判和判例的形成进行了初步的展示：第一步，将眼前的案件与他日的先例进行比较，寻求合适的判例规则，如果发现后案与先例契合，则依先例进行判决。从法律学的角度来看，这里的先例是法律的正式渊源。遵循先例进行判决，这一步对法官来说是基础的工作，永恒不变，它实现着法律的安定、公平和效率价值。这个阶段属于判例的适用阶段，法官选择的自由空间不大。
17、大部分案件走完这一步，判决结果也就基本确定了。第二步，如果发现他日的先例并不完全契合今日待裁的案件，但两案所追求的价值基本相同时，尽可能地扩展先例，将其适用于新情况。此时，并不首先选择推翻先例。第三步，缺乏合适判例，法律出现漏洞时，寻找法律的终极渊源，创制新的判例规则；或先例规则阻碍社会发展时，通过创制新的规则而废除旧的规则。卡多佐认为这才是富有生机的法律制度得以衍进的需要。在无法寻找到契合的先例时，睿智的法官的审慎工作才刚刚开始。这时，法官需要根据某一条他自己认为是公正和适当的原则进行判决，而法官在选择这一原则时是比较自由的。令许多大陆法系的法官感到惊讶的是，此时法官在选择法律渊源（社会学意
18、义的）时，是那样的无拘无束，各种价值和政策（政治的，伦理的，国内的，国外的）在相互激荡中逐步清晰和谐，指导法官做出符合时代发展需要的判决。2、从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。例如我们熟知的法国民法典和 1896 年的德国民法典，日本的六法全书，我国正在编制的民法典等。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。由此，英美法系在放弃完整的法律结构和完善的逻辑体系的同时，也成功的摆脱了大陆法系所普遍存在的僵化与教条，特别是摆脱了依据某一单一理念对法律进行强硬约束的恶习，
19、避免了将法律置于某种主义、某些党团、甚至某些人之下的情况发生。而这一恶习无疑是培育独裁者和法西斯主义的温床。法国、德国、日本、包括前苏联在内的众多大陆法系国家都因此陷入过罪恶的泥沼，而相对的英美法系诸国则几乎找不到此类的历史。最关键的一点，与大陆法系对科学体系的特殊偏爱不同，英美法系对一切简单的概括都抱着深刻的怀疑。3、从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法
20、律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。4、从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。5、从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。英 美 法 系 中 诉 讼 程 序 的 许 多 特 性 ， 实 际 上 是 由 一 个决 定 性 的 事
21、实 造 成 的 ， 即 该 诉 讼 程 序 来 源 于 陪 审 制 。 现在 ， 普 遍 的 观 点 认 为 ， 英 国 只 有 在 刑 事 案 件 中 才 使 用 陪审 制 ， 而 且 是 在 严 重 的 犯 罪 并 且 被 告 主 张 自 己 “无 罪 ”时 才 使 用 。 尽 管 如 此 ， 英 国 的 民 事 诉 讼 中 仍 然 渗 透 着 陪审 制 的 传 统 。 而 陪 审 制 的 影 响 ， 使 民 事 审 判 和 刑 事 审 判一 样 ， 有 许 多 特 定 的 诉 讼 程 序 。 这 也 就 使 其 诉 讼 程 序 区别 于 大 陆 法 系 国 家 。在 大 陆 法 系 中
22、， 诉 讼 可 以 有 间 隔 地 划 分 为 多 次 的 审理 。 因 而 ， 对 于 一 方 当 事 人 在 法 庭 上 提 出 的 出 人 意 料 的观 点 或 证 据 ， 另 一 方 当 事 人 可 以 有 充 足 的 时 间 在 下 一 次的 法 庭 审 理 中 提 出 进 一 步 的 证 据 予 以 反 驳 。 而 在 英 美 法系 中 则 大 不 相 同 ， 由 于 采 取 的 是 一 次 性 的 审 理 ， 律 师 为了 防 止 同 样 的 事 情 发 生 ， 不 但 要 把 自 己 的 论 点 和 证 据 想清 楚 ， 还 必 须 了 解 对 方 的 论 点 和 证 据 。
23、因 为 在 英 美 法 系国 家 的 审 判 中 ， 如 果 出 现 了 意 想 不 到 的 证 据 ， 任 何 一 方都 不 能 轻 易 地 要 求 休 庭 。 这 就 使 得 律 师 必 须 在 开 庭 之 前会 见 他 的 证 人 ， 以 搞 清 楚 他 们 会 在 法 庭 上 说 些 什 么 、 做些 什 么 。 对 于 这 种 行 为 ， 德 国 的 律 师 却 认 为 是 违 反 职 业道 德 的 。 由 此 我 们 也 不 难 想 象 为 什 么 英 美 法 系 国 家 的 诉讼 经 常 有 出 人 意 料 的 结 果 ， 为 什 么 那 些 能 在 法 庭 上 以 一己 之 力
24、 翻 云 覆 雨 的 律 师 总 是 受 人 尊 敬 。 而 大 陆 法 系 国 家的 法 庭 审 理 却 总 是 给 人 按 部 就 班 的 感 觉 ， 而 显 得 不 够 精彩 ， 律 师 很 难 有 非 常 精 彩 的 表 现 。既 然 在 英 美 法 系 国 家 中 采 用 一 次 性 审 理 的 模 式 ， 那么 法 官 的 作 用 如 何 呢 ？ 在 审 判 开 始 之 前 ， 律 师 们 进 行 了精 心 的 准 备 ， 而 法 官 对 于 争 议 的 问 题 和 有 关 的 证 据 却 极不 清 楚 。 据 认 为 ， 法 官 靠 律 师 通 过 口 头 陈 述 提 供 全 部
25、 必要 的 事 实 和 法 律 。 我 们 都 知 道 ， 在 英 美 法 系 国 家 的 法 庭上 ， 律 师 独 立 地 决 定 传 唤 哪 些 证 人 、 提 问 证 人 。 每 个 证人 都 是 被 一 方 提 问 之 后 ， 再 由 另 一 方 进 行 反 提 问 。 提 问证 人 也 是 律 师 智 慧 的 体 现 ， 出 色 的 律 师 常 常 能 使 对 方 证人 的 证 词 不 可 信 ， 而 无 法 被 法 官 或 陪 审 团 采 纳 ， 从 而 失去 了 证 据 的 效 力 。律 师 提 问 证 人 ， 而 法 官 一 般 只 注 意 听 取 证 人 的 证 词 。法 官
26、 如 果 发 言 ， 通 常 都 只 是 “反 对 有 效 ”或 “反 对 无效 ”之 类 的 判 断 性 语 句 ， 以 决 定 当 事 人 的 问 题 是 否 可 以被 采 纳 。 然 而 ， 英 美 法 系 国 家 中 的 法 官 是 可 以 提 问 证 人的 ， 但 他 们 为 了 避 免 卷 入 冲 突 ， 并 且 保 持 中 立 ， 而 倾 向于 少 开 口 提 问 。 曾 经 有 一 个 案 例 非 常 经 典 地 从 反 面 诠 释了 法 官 这 么 做 的 明 智 ， 即 “琼 斯 诉 全 国 煤 炭 委 员 会 ”案 ： 在 该 案 初 审 时 法 官 提 问 过 多 ，
27、使 双 方 当 事 人 不 可 能用 他 认 为 最 好 的 方 式 提 出 证 据 ， 上 诉 法 院 仅 据 此 就 将 该案 发 回 下 级 法 院 重 审 。 这 个 案 例 同 时 也 说 明 了 英 美 法 系中 “程 序 优 于 权 利 ”的 原 则 。 与 前 面 所 述 中 在 案 件 的最 终 裁 定 中 英 美 法 官 的 巨 大 的 自 由 度 和 积 极 性 相 反 ，英 美 的 法 官 在 审 判 过 程 中 处 处 表 现 得 较 为 消 极 ， 他 们在 案 件 的 开 始 阶 段 对 案 情 一 无 所 知 ， 必 须 在 审 理 过 程 中了 解 ， 因 而
28、 当 事 人 及 其 律 师 就 必 须 发 挥 主 要 的 作 用 。 这主 要 是 因 为 ， 在 英 美 法 系 的 国 家 ， 比 较 普 遍 的 观 点 是 ，在 法 庭 审 理 过 程 中 获 得 真 实 情 况 的 最 好 办 法 是 让 当 事 人辩 论 出 真 实 的 情 况 ， 而 法 官 则 只 是 充 当 法 庭 规 则 的 监 督者 的 角 色 ， 即 “对 抗 制 ”的 诉 讼 。 而 在 大 陆 法 系 的 国家 却 正 好 相 反 。 他 们 认 为 ， 如 果 能 让 法 官 发 挥 较 大 的 作用 ， 可 能 会 更 有 利 于 发 现 真 实 的 情 况
29、 。 因 而 法 官 有 义 务提 问 、 告 知 、 鼓 励 和 劝 导 当 事 人 、 律 师 和 证 人 ， 以 便 从他 们 那 里 获 得 全 部 真 实 情 况 ， 避 免 当 事 人 的 过 失 导 致 败诉 。 大 陆 法 系 国 家 的 民 事 审 判 多 少 还 是 带 有 一 些 “纠问 式 ”的 性 质 ， 具 有 一 些 官 僚 特 征 。 对 于 诉 讼 的 进 行 和证 据 的 调 查 皆 以 法 院 为 主 ， 法 官 是 以 积 极 审 判 者 的 形 象主 持 法 庭 审 理 。6、从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆
30、法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系”式的教育。以上就是大陆法系和英美法系的主要区别，尽管我们在其各自的发展中也看到了相互吸收，互相补充的例子，但从整体上来看，两大法系的不同之处仍旧是显而易见的。而且在短时间内，这种差别仍将长期存在，这也是由历史的、民族的、文化的等各种因素所影响和制约的。在现今的世界中，真正的在进行两大法系相互融合实验的只有日本二战后，日本在原来继受的大陆法系的基础上，引进了英美法、特别是美国法的一些基本制度，例如宪法和民事诉讼法的相关制度等，其司法制度已经不再是纯粹的大陆法模
31、式，而属于两大法系的相互融合。这种混合究竟能否成功，是否会产生所谓“杂交优势” ，本身即是比较法及法律发展中众说纷纭、备受关注的重大课题。笔者认为：由于英美法系所遵循的进化原则，使其能够在发展中很好的进行自我完善和补充，适应新生情况的能力比大陆法系要迅捷许多，因此现在的英美法系无论是在精确程度，适用范围还是在发进步速度上都具有明显的优势。反观大陆法系，由于深受法典的制约，过于强调科学性和逻辑性，墨守成规，缺乏灵活性和应变性，对于新情况的反应能力明显滞后。所以，英美法系在今后世界法律的发展中，很可能占据主体地位，这一点从各大陆法系国家都在不同程度的引进判例法就可以看出。鉴于这种观点，我认为，我们国家有必要适当的加强对英美法系的研究，适当的引进英美法系的诉讼程序，扩大司法的适用程度，在特定情况下允许判例作为法律渊源等等，这既是国际法律发展的大趋势，也有利于我国与传统的英美法系强国（美、英、加拿大等）进行交流与合作。
