09新起点系统强化刑法讲义.doc

1、新起点备战 2009 年司法考试名师讲义 第一阶段 刑法学（4.18-4.25） 杨艳霞 内部资料 请勿外传新起点司法考试培训中心 北京 010-85867719、85867758 104刑 法 总 则 知 识 体 系 结 构 图 （ 2009 年 ）刑法的任务、基本原则、适用范围犯罪客体（法益） 犯罪客观方面基本的犯罪构成 犯罪主体犯罪主观方面犯罪构成 未完成形态修正的犯罪构成 共同犯罪犯罪 法有明文规定的：正当防卫、紧急避险违法性阻却事由 （客观） 法无明文规定的：被害人的承诺等犯罪阻却事由 违法性认识可能性、期待可能性(新) 有责性阻却事由 （主观） 犯罪主体的刑事责任能力罪数管制拘役

2、主刑 有期徒刑无期徒刑死刑刑罚的种类 罚金附加刑 剥夺政治权利没收财产驱逐出境刑罚 累犯自首量刑情节 立功 数罪并罚缓刑假释刑罚的具体运用 行刑情节 减刑其它规定 时效 新起点备战 2009 年司法考试名师讲义 第一阶段 刑法学（4.18-4.25） 杨艳霞 内部资料 请勿外传新起点司法考试培训中心 北京 010-85867719、85867758 105知识体系结构分图示例（犯罪主体）不满 14 周岁：对一切犯罪都不负责 1. 周岁的计算2. 对 8 种犯罪负责3. 仅仅 8 种4是指行为，而非罪名未成年人 已满 14 周岁， 5转化为 8 种的也要负责犯罪主体 不满 16 周岁 6盗窃、诈

3、骗、抢夺后实施暴力的：不转化为抢劫自 7不得判处死刑（含死缓）8应当从轻、减轻处罚然 人 16 周岁以上：对一切犯罪负责（含过失）犯 犯罪 完全丧失辨认和控制能力的：不负罪 主 精神病人体 部分丧失辨认和控制能力的:负，但主 可以从轻、减轻处罚成年人犯罪主体 盲聋哑人：负，但可以从轻、减轻、免除处罚体 醉酒的人：负，且无从轻、减轻定罪身份（真正身份犯）特殊犯罪主体 量刑身份（不真正身份犯）无特殊身份者可构成共犯各自利用职务便利：按主犯身份定罪单位犯罪的构成要件单位犯罪主体 单位实施，但不构成单位犯罪的情形单位犯罪的处罚：既有单罚，也有双罚。但单罚时只罚个人新起点备战 2009 年司法考试名师讲

4、义 第一阶段 刑法学（4.18-4.25） 杨艳霞 内部资料 请勿外传新起点司法考试培训中心 北京 010-85867719、85867758 106上篇 刑法总则第一讲 刑法概述一、2008 年题目的变化：理论性更强，但基本考查内容没变，新增了数个考点。二、2009 年命题趋势的预测不会有大的变化，但理论性题目会更多。今年讲义的变化：调整体系，增加重点内容（主要在犯罪论部分） ，删除非重点内容。三、复习前了解知识体系的重要性。四、总则的结构：参见图表。刑法的主要内容包括两部分：“定罪”与“量刑” 。这两部分在总则和分则中表现不同。要学会把知识点进行归类。五、刑法的机能：双重机能通过惩罚犯罪保

5、护社会；通过限制国家刑罚权的发动，保障公民的合法权益。六、刑法的基本原则：贯穿刑法始终，对掌握刑法的基本理念有重要作用。（一）三原则的作用1. 所有的定罪量刑都要依据刑法；2. 所有的量刑都要与行为的社会危害性和行为人的人身危险性相适应；3. 定罪和量刑时要对所有人一视同仁。刑法的论述题也都可以归结为定罪和量刑是否准确、公平的问题，所以要认真从理论上掌握。（二）罪刑法定原则：1. 内容：法律没有明文规定为犯罪的行为，无论社会危害性多么严重，都不得定罪处罚。同时，对于法律有规定的，也必须依法定罪处罚，这也是罪刑法定的要求。注意：考查具体犯罪的认定，实质也是考查罪刑法定。2. 4 个派生原则：（1

6、）排斥习惯法：刑法必须是立法机关制定的成文法。（2）排斥绝对不定期刑（3）禁止有罪类推：但不禁止有利于被告人的类推（这种类推也必须符合法律的真意） 。（4）禁止重法溯及既往：但不禁止轻法溯及既往。有学者认为，罪刑法定原则还具有实质侧面，这包含三个方面：（1）对犯罪与刑罚的规定必须明确；（2）刑法的处罚范围与处罚程度必须合理；（ 3）禁止不均衡的、残酷的刑罚。（三）适用刑法人人平等原则：定罪与量刑都要平等。（四）罪刑相适应原则：1. 不是“同罪同罚” 。随堂笔记新起点备战 2009 年司法考试名师讲义 第一阶段 刑法学（4.18-4.25） 杨艳霞 内部资料 请勿外传新起点司法考试培训中心 北京

7、 010-85867719、85867758 1072. 我国刑法中的罪刑相适应原则包含了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则和刑事近代学派主张的刑罚个别化原则。3. 它要求在量刑时除了考虑犯罪行为本身的轻重外，还要考虑行为人的人身危险性，即再次犯罪的可能性（再犯可能性）兼顾行为与行为人。具体来说，它要求：A在量刑时要实现“三个相适应 ”要以客观行为的侵犯性与主观意识的罪过性相结合的社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度。换言之，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。B在立法方面、司法（量刑）方面、执法（行刑）方面都要体现罪刑相适应原

8、则。立法方面，我们已经确立了科学严密的刑罚体系、区别对待的处罚原则、轻重不同的量刑幅度在司法方面，要求在量刑中兼顾行为的社会危害性与行为人的人身危险性在执法（行刑）方面，要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度，根据犯罪人人身危险性的消长不断改变刑罚的执行方式，即在行刑中也要体现罪刑相适应原则。思考：故意杀人罪比过失致人死亡罪刑罚重体现了什么？未成年人从轻、减轻处罚制度、犯罪中止制度、累犯制度体现了什么？（五）主客观相统一原则：不是法律规定的基本原则，但在定罪、量刑时极为重要。每个犯罪都包括主观与客观两方面的要件，只有同时满足这两方面，才可以定罪。它们对量刑也关系极大。思考：在司法考试真题中，是

9、否有考查这一原则的真题？七、刑法的修改：刑法修正案这种修改方式有何优点？八、刑法的解释：文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释，也就是字面解释。论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其它相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。这种解释结论通常和字面含义不同，或者是扩大解释，或者是缩小解释。扩大解释和类推解释之别：有无超出公民对法条含义的预测可能性。九、刑法的适用范围1空间效力：属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖在适用条件上并不冲突。表 1 管辖原则比较名称 适用对象 难点突破属地管辖 （1）在中国境内犯罪

10、（1）犯罪的行为或结果有一项发生在我随堂笔记新起点备战 2009 年司法考试名师讲义 第一阶段 刑法学（4.18-4.25） 杨艳霞 内部资料 请勿外传新起点司法考试培训中心 北京 010-85867719、85867758 108普遍管辖既是权力，也是义务。只要这样的犯罪嫌疑人出现在我国领域内，我国就应当对其行使刑事管辖权；其结果是或起诉或引渡。 大 唐 考 资2时间效力：从旧兼从轻。只适用于未决犯犯罪行为延续到新法生效后的，适用新法。第二讲 犯罪论本部分重在理解，一定要从根本上掌握知识点，才能回答花样百出的题目。本部分的知识点主要包括：（1）犯罪构成理论体系；（2）我国犯罪构成的概念及四要

11、件；（3）违法性阻却事由正当防卫与紧急避险、其他正当行为；（4）有责性阻却事由违法性认识的可能性；期待可能性。犯罪主体的刑事责任能力在犯罪主体部分讲解。 （5）故意犯罪形态；（6）共同犯罪；（ 7）罪数。注意我国刑法经常在两种不同的含义上使用“犯罪”这个概念。 （1）仅有不法行为也被称为犯罪，如“过失犯前款罪的” 、 “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的” （如果此处的犯罪是指必须构成刑法上的犯罪那么对未成年人杀人，能否正当防卫？） （2）真正意义上的犯罪。在司法考试中的定罪，是指真正意义上的犯罪。但是，有时也会用到第一种含义的犯罪，即客观上的不法行为。

12、如正当防卫问题、窝藏赃物问题。壹 犯罪构成理论体系简介（新增讲义）一、我国传统犯罪构成的概念及其特征、分类、要件这部分内容不会直接考到，但极其重要。（一）犯罪构成的概念通说：犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。简言之，犯罪构成就是一个行为要构成犯罪必须具备的要件，是认原则 and（2）任何人注意：享有外交特权和豁免权的人除外、港澳台地区除外。国境内，就视为在我国境内；（2）飞机、船舶无论在哪里，均视为在我国境内。属人管辖原则（1）在中国境外犯罪And（2）中国人必须是在中国境外犯罪保护管辖原则（1）在中国境外犯

13、罪And （2）外国人And （3）对中国国家或公民犯罪还必须（1）依据犯罪地法律和我国法律均构成犯罪；（2）法定最低刑为三年以上有期徒刑。普遍管辖原则（1）国际罪行And（2）我国签署的国际条约承诺承担管辖义务既是权力，又是义务。随堂笔记新起点备战 2009 年司法考试名师讲义 第一阶段 刑法学（4.18-4.25） 杨艳霞 内部资料 请勿外传新起点司法考试培训中心 北京 010-85867719、85867758 109定犯罪的具体法律标准。（二）犯罪构成的特征1犯罪构成就是法律规定的犯罪的要件。因此，它具有法定性。2犯罪构成具有主客观统一性。定罪时一定要兼顾主客观。（三）犯罪构成的意义对

14、刑事立法和司法具有特别重要的意义。对于立法：每个罪的构成要件必须明确。对于司法：犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。认定罪与非罪、区分此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪，都需要犯罪构成。（四）犯罪构成的分类根据不同标准，可以对犯罪构成进行不同分类。常用分类：基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。基本的犯罪构成是指分则性条文就单独的既遂犯所规定的犯罪构成一个合格的犯罪主体、一个犯罪行为，触犯一个罪名，既遂单独的既遂犯。修正的犯罪构成是指总则性条文以基本的犯罪构成为基础并对之加以修正而就共犯、预备犯、未遂犯、中止犯等所规定的犯罪构成。（五）犯罪构成的共同要件犯罪构成要件可以分为具体要件与共同要件。犯罪构成

15、的具体要件，是指具体犯罪的成立必须具备的要件，每一个犯罪都有其具体构成要件。犯罪构成的共同要件是指任何犯罪的成立都必须具备的要件。共同要件是从具体要件中抽象出来的。根据刑法理论的通说，犯罪构成有四个方面的共同要件，即犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件。二、大陆法系犯罪构成理论简介大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。该理论在判断一个行为是否构成犯罪时，首先判断该行为是否符合某罪的构成要件（构成要件该当性就是构成要件符合性） 。如果符合，再判断该行为是否具有违法性

16、。通常来说，符合构成要件的行为就是具有违法性的行为。但有时也有例外，例如正当防卫行为、紧急避险行为就是不具有违法性的行为。如果具有违法性，再判断行为人是否具有有责性，即行为人是否负有责任。通常来说，符合前两个要件的，就具有有责性。但是也有例外。例如 13 周岁的少年故意杀人的，或者丧失辨认和控制能力的精神病人故意杀人的，就没有有责性，就不承担刑事责任。我们以案例来解释大陆法系的犯罪构成模式：18 周岁的王某因为和李某不和，持刀将其刺死。第一步：王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件：一个人故意剥夺他人的生命？符合。第二步：王某的行为是否具有违法性？经查，王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违

17、法性阻却事由（也称违法阻却事由，即阻却违法性的事由。阻却，即排除） 。因此具有违法性。第三步：王某是否具有有责性？经查，王某精神正常，年满 18 周岁。因此，应当负责，具有有责性。三个条件同时具备，随堂笔记新起点备战 2009 年司法考试名师讲义 第一阶段 刑法学（4.18-4.25） 杨艳霞 内部资料 请勿外传新起点司法考试培训中心 北京 010-85867719、85867758 110王某的行为构成犯罪。请用大陆法系的犯罪构成理论分析以下两个案例：（1）李某，18 周岁。李某因为王某向老师告自己的“黑状” ，在放学后持刀将王某挟持到某偏僻之处，要王某向自己叩头“谢罪” 。王某不肯。李某即

18、持刀猛刺王某。王某无奈与李某搏斗起来。在搏斗中，王某夺过了李某的刀，将李某刺死。王某立即投案自首。（2）冯某，18 周岁。在住院期间，将看护自己的护工路某活活掐死。经专家鉴定：冯某掐死路某时，属于精神病发作期间，完全丧失辨认和控制能力。【分析】按照大陆法系的理论体系，应这样判断：案例 1：首先，王某的行为是故意杀人行为，符合故意杀人罪的构成要件。其次，王某的行为不具有违法性，因为其是正当防卫。由于该行为没有违法性，判断就此终止，不再进行有责性的判断。王某的行为不构成犯罪。案例 2：首先，冯某的行为，符合故意杀人罪的构成要件。其次，其行为没有违法性阻却事由，具有违法性。那就进行第三步判断：是否具

19、有有责性？冯某是在精神病发作期间，完全丧失辨认和控制能力时杀人的，因此不具有有责性。冯某的行为不构成犯罪。大家可以看到，这样一层一层，按照一定顺序判断的，就是三阶层递进式的判断方法。【思考】根据我国的犯罪构成理论体系应如何判断？三、大陆法系犯罪构成理论体系和我国犯罪构成理论体系的简单比较 首先，大陆法系的构成要件和我国的构成要件含义不同。我国的构成要件包含了大陆法系的全部三个要素。因为在我国，只有齐备全部构成要件的行为才是犯罪。而大陆法系的构成要件，仅仅是构成犯罪的一个条件，是作为犯罪类型的该罪在客观要件和主观方面（这里的主观方面，是指故意还是过失，是犯罪类型，与是否承担责任无关）的要件。因此

20、，13 周岁的少年故意杀人的，同样符合故意杀人罪的构成要件，能够满足“构成要件该当性”这个要件。其次，我国的犯罪构成理论和大陆法系的犯罪构成理论的本质是一样的。在我国，行为要构成犯罪，也要求行为符合犯罪的主客观要件的要求是违法行为，而且行为人具有刑事责任能力。再次，大陆法系的犯罪构成理论将排除违法性的行为包含在理论体系内，在第二步“违法性”中进行判断。我国则将排除犯罪的行为放在理论体系外，单独命名为“排除犯罪的行为” 。在我国，一个行为要构成犯罪，不仅要具备“四要件” ，还必须不是“排除犯罪的行为” 。所以，从根本上讲，我国和大陆法系在构成犯罪的要求上是一样的，只是判断方式不同而已。大 唐 考

21、 资大陆法系的期待可能性理论和违法性认识的可能性理论是其理论中的难点。这两个理论都是在判断行为人是否有责时使用的，是为了更合理地判断行为人的刑事随堂笔记新起点备战 2009 年司法考试名师讲义 第一阶段 刑法学（4.18-4.25） 杨艳霞 内部资料 请勿外传新起点司法考试培训中心 北京 010-85867719、85867758 111责任而提出的理论。四、张明楷教授的两要件理论张明楷教授在大陆法系三阶层论的基础上提出了两要件说，也称两阶层说。他认为犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件组成。客观构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件，因而可以称为违法构成要件；主观构成要件是表

22、明行为具有非难可能性的要件，因而可以称为责任构成要件。他将违法性阻却事由和有责性阻却事由分别放在客观构成要件与主观构成要件中讨论。在这个理论中，犯罪主体被分解成两个部分。主体本身与特殊身份，归入客观构成要件；主体的法定年龄与责任能力则归入主观构成要件，因为这是说明主体的有责性的要件。该理论的实质仍是三阶层理论，但张明楷教授认为这样更为清晰、明白。五、周光权教授的新三阶层论周教授把犯罪成立要件分为犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由三个阶层。根据这样的三阶层体系，对行为的定性，首先是通过犯罪客观要件展示行为客观上符合构成要件且违法的侧面；然后由犯罪主观要件展示责任的侧面；最后，再例外地考虑是

23、否存在足以排除犯罪的特殊情况。犯罪阻却事由包括违法性阻却事由和有责性阻却事由。【简评】无论哪种理论，对于犯罪成立的本质要件都是一样的：行为本身是违反刑法的，行为人是有责任的（可以被非难的） 。行为本身违反刑法，只说明行为客观上是不法行为，不能说明该行为人要被定罪。只有行为人对该行为有（刑法上）的责任时，该行为人的行为才是犯罪。 （新考生请特别注意）思考：各种三阶层理论和我国现有理论如何统一？有无可能统一？六、犯罪构成要件要素（新增讲义）犯罪构成由不同犯罪构成要件组成，每个犯罪构成要件又由不同要素所组成。这些要素就叫做犯罪构成要件要素。这是适用于各种犯罪构成理论的。根据不同的标准，对构成要件要素

24、可以进行不同的分类。（一）客观的构成要件要素与主观的构成要件要素说明行为外部的、客观要件的要素即为客观的构成要件要素，如行为、结果、行为对象等；表明行为人内心的、主观方面的要素即为主观的构成要件要素，如故意、过失、目的等。（二）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素 根据通说，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，如果只需要法官的认识活动即可确定，这种构成要件要素便是记述的构成要件要素。如果需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定，这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。（三）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，就是积极的构成要件

25、要素。通常的构成要件要素都是积极的构成要件要素。但例外地也存在否定犯罪性的构成要件要素，这便是消极的构成要件要素。随堂笔记新起点备战 2009 年司法考试名师讲义 第一阶段 刑法学（4.18-4.25） 杨艳霞 内部资料 请勿外传新起点司法考试培训中心 北京 010-85867719、85867758 112（四）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素共同的构成要件要素，是指犯罪构成共同要件中为任何犯罪的成立所必须具备的要素。例如“行为”就是任何犯罪的成立所必须具备的要素。非共同的构成要件要素，是指部分犯罪的成立所必须具备的要素。例如，身份只是贪污罪、受贿罪等部分犯罪必须具备的要素。（五）成

26、文的构成要件要素与不成文的构成要件要素成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。例如，根据通说， “以非法占有为目的”就是盗窃罪的不成文的主观的构成要件要素。【例】 1关于犯罪构成要件要素，以下说法错误的是：A. 直接故意是客观的构成要件要素B. 强奸罪的犯罪对象只能是女性。在这里， “女性”是主观的构成要件要素C. 贩卖毒品罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素， “毒品”是规范的构成要件要素D. 贩

27、卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素， “淫秽物品”是规范的构成要件要素 贰 基本的犯罪构成一、犯罪客体犯罪客体就是保护法益。即，刑法所保护的合法权益。犯罪客体体现犯罪的性质。注意犯罪客体对定罪的重要性。我国刑法的一个显著特点是根据行为损害的客体来给犯罪进行分类、确定罪名和处罚。思考：犯罪客体与犯罪对象有何区别？盗窃普通财物，构成何罪？盗窃枪支弹药，构成何罪？盗割通信电缆，构成何罪？偷剪国防通信线路，构成何罪？二、犯罪主体注意：主体不同能够导致（1）罪或非罪；（2）此罪或彼罪；（3）从轻或从重量刑。（一）自然人犯罪主体刑事责任能力：刑事责任能力是指行为人对自己的行为所具备的刑法意义

28、上的辨认与控制能力。不仅要能辨认，还要能控制自己的行为才负完全的刑事责任。1未成年人：A总表：参见知识体系结构分图示例（犯罪主体）1 【答案】ABC随堂笔记新起点备战 2009 年司法考试名师讲义 第一阶段 刑法学（4.18-4.25） 杨艳霞 内部资料 请勿外传新起点司法考试培训中心 北京 010-85867719、85867758 113B最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释2006 年 1 月 11 日，最高人民法院发布了关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释 。该解释中有些内容值得关注。（1） 解释第 5 条：已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第

29、十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款 规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪 处罚。本条解决了长期以来的一个疑难问题：绑架中（或其他犯罪中）故意杀人、故意伤害的，到底应定什么罪？最高人民检察院在一个批复中曾认为应按照所触犯的分则的罪名定罪，即应定绑架罪。本批复引起广泛质疑，因为刑法并不追究这些少年绑架行为的刑事责任。本解释第五条明确规定对这些行为应定故意杀人罪、故意伤害罪。笔者认为这一解释是更合理的。（2） 解释第 7 条：已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学 习用品或者钱财 数量不大，且未造成被害人轻

30、微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。解释第 8 条：已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场 所秩序，情 节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。请注意：对这两种情况都不以抢劫罪论处。已满 14 周岁，不满 16 周岁的少年有强拿硬要行为的，不构成犯罪。16-18 周岁的少年有这些行为的，则按量刑轻得多的寻衅滋事罪定罪处罚。（3）解释第 9 条第 2 款：已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家

31、庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属 财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。盗窃其他亲属财物的，只有其他亲属要求不予追究的，才可以不按犯罪处理。（4） 解释第 10 条：已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、 抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭 罪证，当 场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意 伤害罪或者故意杀人罪定罪 处罚。已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、 抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的， 应当依照刑法第二百六十九条的 规定定罪处罚；情节轻微的，可不以 抢劫罪定罪处罚。注意：本条解释和我们以前的

32、理解有很大不同，需要特别注意。第 1 款特别重要。由于已满 14 周岁，不满 16 周岁的少年无需为盗窃、诈骗、抢夺行为负刑事责任，因此他们在实施这些行为后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力的，也不转化为抢劫行为。如果他们实施了故意伤害致人重伤或者死亡的行为，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。如果致人轻伤以下的，就不构成犯罪。随堂笔记新起点备战 2009 年司法考试名师讲义 第一阶段 刑法学（4.18-4.25） 杨艳霞 内部资料 请勿外传新起点司法考试培训中心 北京 010-85867719、85867758 114注意：对这种情况，以前都认为应按抢劫

33、罪处理，即使致人轻伤，也构成犯罪。所以大家要特别注意。2. 成年人成年人对自己的犯罪行为不仅要能辨认，还要能控制，才负完全的刑事责任。精神病人：有病只是前提，病到丧失辨认或者控制能力的才不负刑事责任，还要经过法定程序鉴定同时符合“医学标准”和“心理学标准” 。间歇性精神病人：在未发病期间犯罪的，应当负刑事责任。又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或免除处罚。 醉酒的人犯罪应当负刑事责任。没有从轻之说。3特殊犯罪主体定罪身份与量刑身份注意无身份者可以成为有身份者的共犯无身份者构成间接正犯的问题各自利用职务便利的问题（二）单位犯罪主体单位犯罪的要件：（1）法律规定为单位犯罪；（2）为了单位利

34、益、以单位名义、由单位职工实施。职工不与单位构成共犯。 注意不构成单位犯罪的：（1）无法人资格的独资、私营、合伙企业犯罪的；思考：如果是有法人资格的独资、私营、合伙企业犯罪呢？如果是无法人资格的国有单位犯罪呢？（2）个人为进行违法犯罪活动而设立单位实施犯罪的；（3）单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；（4）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。单位犯罪的处罚，一般采取双罚制，但有例外。对单位犯罪的责任人，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。注意：对于实践中发生的单位实施的不能构成单位犯罪的案件应该如何处理，并无一个统一的做法。目前比较明确的有以下四个罪的处

35、理：（1）单位实施盗窃、抗税、拒不执行判决、裁定行为：不能追究单位的刑事责任，只能按自然人犯罪追究自然人的刑事责任。（2）单位实施贷款诈骗行为：以合同诈骗罪定罪处罚。三、犯罪主观方面犯罪主观方面包括罪过、目的与动机。注意：罪过是所有犯罪的必备构成要件。（一）罪过：根据“认识因素”和“意志因素”的不同来掌握。认识因素：行为人是否认识到行为会发生危害结果？意志因素：行为人对危害结果的发生持何态度？（希望？放任？反对？）区分故意、过失还是意外事件，采取三步走的办法：a.行为人有没有认识到危害结果可能发生？b.他该不该认识到？（有无认识义务）随堂笔记新起点备战 2009 年司法考试名师讲义 第一阶段

36、刑法学（4.18-4.25） 杨艳霞 内部资料 请勿外传新起点司法考试培训中心 北京 010-85867719、85867758 115c.他想不想让危害结果发生？把握这三点，就能比较深入地掌握罪过的分类与特征。注意：直接故意：认识到了，追求结果的发生；间接故意：认识到了，但放任结果的发生；疏忽大意：没有认识到，但应该认识到；过于自信：认识到了，但并不想让结果发生。所以：（1）如果都认识到危害结果，且都不反对结果发生，直接追求的就是直接故意，放任的就是间接故意；（2）认识到危害结果了，如果不想让结果发生，就是过于自信；（3）都没有认识到的，如果能够预见，就是疏忽大意，否则是意外事件。判断能否预

37、见的标准：不能以一般人的标准来判断，也不能以事后标准来判断。应当根据行为本身的危险程度、行为的客观环境以及行为人的知能水平，判断行为人在当时的环境下能否预见结果的发生。 （二）目的与动机：目的与动机一般不影响定罪，但对量刑有一定影响。个别情况下，目的也会影响定罪。如赌博、收买妇女、偷窃、绑架儿童、非法拘禁等。注意这些“个别情况” 。思考：绑架儿童可能构成哪些犯罪？四、认识错误（超高频考点、难点。新考生请特别注意）认识错误可以分为对法律的认识错误和对犯罪构成事实的认识错误。这部分内容没有法条支持，属于刑法理论上的问题。从 2002 年开始，本部分成为命题热点，超高频考点。由于理论性较强，本部分内

38、容相对较难掌握。大家要注意理解记忆和分类记忆。【问题】对法律的认识错误和对犯罪构成事实的认识错误的处理方法是否一致？（一）对法律的认识错误1. 通常的法律认识错误法律认识错误是指行为人在有意识地实施某种行为时，对自己行为的法律性质或意义有误解。法律认识错误包括：误认无罪为有罪，这种情形称为幻觉犯； 误认有罪为无罪；对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解。通常情况下，无论哪种认识错误都不影响定罪与量刑，按照法律的实际规定定罪处罚即可。 【例】 2以下行为应当追究刑事责任的是：A某甲，男，18 岁。他误以为只要幼女同意就不构成强奸罪，因此用糖果引诱了邻居 13 岁的女孩和其发生

39、性关系B某乙因 为儿子长期为害乡里，就趁儿子熟睡时将儿子杀死。警察讯问时，某乙认为自己是大义灭亲，不构成犯罪2 【答案】ABD。随堂笔记新起点备战 2009 年司法考试名师讲义 第一阶段 刑法学（4.18-4.25） 杨艳霞 内部资料 请勿外传新起点司法考试培训中心 北京 010-85867719、85867758 116C某丙的父 亲听邻居说某丙盗窃。某丙回家后，其父提着砍刀 满院子追杀某丙，某丙 实在无法摆脱父亲，只好用木棒在其父头上打了一下。其父头上出血（但不多），停止追 杀某丙。某丙去派出所报案，称自己故意伤害了父亲，请求把自己抓起来。D某丁和军人的妻子长期同居， 导致军人的家庭破裂。

40、某丁一直认为自己不构成犯罪，因为自己并没有和对方结婚。【解析】这四种情况都属于对法律认识错误的情况，其处理原则都是不考虑行为人的认识错误，依照法律的实际规定定罪处罚。选项 A 属于误认有罪为无罪的情况，刑法规定无论幼女是否同意，只要明知对方是幼女而和其发生性关系的，都构成强奸罪（刑法第 236 条） 。因此无论某甲的看法如何，其都构成强奸罪某甲有无违法性认识可能性？选项 B 也属于误认有罪为无罪的情况。乙的行为已经构成故意杀人罪。即使他自己认为无罪，仍然要按法律的规定定罪处罚。选项 C 属于误认无罪为有罪的情况（幻觉犯） 。丙的行为属于正当防卫，不构成犯罪。因此不管他对自己行为的性质如何认识，

41、都不构成犯罪。选项 D 属于误认此罪为彼罪的情况。丁的行为是破坏军婚行为，已经构成破坏军婚罪。丁是按重婚罪的犯罪构成认识自己的行为的，这是错误的，应以破坏军婚罪追究其刑事责任。2.没有违法性认识可能性时的法律认识错误我放在排除有责性的事由部分讲。（二）对犯罪构成事实的认识错误对犯罪构成事实的认识错误是指行为人对与自己行为有关的、属于犯罪构成的事实情况有不符合真相的认识。这种错误包括对客体（法益）的认识错误、对行为性质、犯罪对象、犯罪手段和因果关系的认识错误。行为人对犯罪构成事实的认识错误，体现其主观心态，会影响定罪量刑。应按照主客观相一致的原则，考查行为人的实际主观心理状态，正确进行定罪量刑。

42、1对客体的认识错误即行为人意图侵犯一种客体，而事实上侵犯了另一种客体。【案例】某甲的朋友某乙因盗窃被便衣警察丙抓获。某甲看到时，以为某乙是被仇人抓住了，即上前殴打丙以“解救”乙，致丙轻伤。如何认定某甲的行为？对这种客体认识错误的案件，应当按照行为人意图侵犯的客体定罪。2对行为实际性质的认识错误即行为人对自己行为的实际性质发生了错误的理解。【案例】假想防卫。在这种情况下，由于行为人不存在犯罪的故意，因而不能以故意犯罪论处。如果行为人有过失的，应定过失犯罪，如无过失的，则为意外事件。3对行为手段的认识错误随堂笔记新起点备战 2009 年司法考试名师讲义 第一阶段 刑法学（4.18-4.25） 杨艳

43、霞 内部资料 请勿外传新起点司法考试培训中心 北京 010-85867719、85867758 117即行为人对自己行为的手段发生了错误的理解。对行为手段的认识错误，可以分为两种情况：【案例 1】行为人误把失效农药当成未失效农药去毒死他人。虽然不会发生实际危害结果，由于行为人具有杀人故意，而且该行为具有造成危害结果的危险，仍构成故意杀人（未遂）罪。【案例 2】行为人误把农药当成调料下在饭里给他人吃。由于行为人没有杀人故意，即使致人死亡也不构成故意犯罪。如果行为人有过失，构成过失犯罪，如无过失，则属于意外事件。在手段错误中有一种特殊情形迷信犯。这是指由于行为人极端迷信、愚昧无知，所采取的手段在任

44、何情况下都不可能造成实际的危害结果，因而，刑法理论认为对迷信犯不以犯罪论处。需要说明的是：对于将白糖当成砒霜毒人的行为到底是否构成犯罪，理论上是有争议的。目前的命题人的观点认为这种行为不构成犯罪，理由是该行为既不可能发生现实的危害结果，也没有发生危害结果的危险性。但是，如果是用分量不足的砒霜，或者在人流密集的地方将木偶当成活人射击的，由于有发生危害结果的危险性，还是构成犯罪的。4对行为对象的认识错误行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害时，就是对行为对象的认识错误。对行为对象的认识错误在处理上略微复杂一些，我们分类来分析：（1）如果甲对象与乙对象体现相同的社会关系，则行为人的罪名和罪过形态都不会改

45、变。例如甲欲杀死李某，结果杀死了王某，仍构成故意杀人罪，且犯罪既遂。这里有两个需要掌握的理论：具体符合说与法定符合说。具体符合说认为在行为人对犯罪对象发生错误认识时，只有行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意犯罪的既遂。在上例中，具体符合说就认为甲构成故意杀死李某的未遂和过失致死王某的想象竞合，结果以故意杀人罪（未遂）来处罚。法定符合说则认为在行为人对犯罪对象发生错误认识时，行为人所认识的事实和实际发生的事实虽非具体的一致，但这部分不一致，只要不改变构成要件的内容，就不影响既遂状态的形成。即，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既

46、遂犯。法定符合说的理由在于法律保护的是所有人的生命而不是具体某个人的生命，所以杀害哪个人都是杀人。在上例中，法定符合说就认为行为人仍然构成故意杀人罪的既遂。显然，法定符合说的结论更合理，也更符合人们朴素的法观念。法定符合说也是目前的通说。大 唐 考 资（2）如果甲对象与乙对象体现不同的社会关系，则行为人的罪名和罪过形态就会不同。例如误把狗熊当人加以杀害，构成故意杀人未遂；误把人当狗熊加以杀害，不成立故意杀人罪，如果行为人有过失则成立过失犯罪。随堂笔记新起点备战 2009 年司法考试名师讲义 第一阶段 刑法学（4.18-4.25） 杨艳霞 内部资料 请勿外传新起点司法考试培训中心 北京 010-85867719、85867758 118【注意】请掌握法定符合说。5打击错误打击错误也称方法错误或行为差误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。例如，行为人本欲枪杀甲，却因没有瞄准而杀死了甲旁边的乙，或者本欲枪杀甲，却杀死了甲旁边的狗。（1）打击错误和其他的认识错误不同在于：行为人对犯罪对象、手段等并没有发生错误认识，只是在打击时，发生了误差，导致打击错了；其他认识错误则是确实发生了认识错误，例如把大米当弹药偷来，行为人并不是同时看到了大米和弹药，但由于误差偷错了，而是只看到了大米，以为其是弹药而偷的。（2）打击错误可以分为两种：具体的事实认