1、1商事公报案例（四） 21. 李金华诉立融典当公司典当纠纷案 22. 君信创业公司诉绿谷伟业公司等出资合同纠纷案 63. 郭景忠诉天泰公司、蓝星公司买卖合同纠纷案 114. 美国矿产金属有限公司与厦门联合发展（集团）有限公司债务纠纷案 155. 陈丽华等 23 名投资人诉大庆联谊公司、申银证券公司虚假陈述侵权赔偿纠纷案 216. 连云港外代公司诉连云港港务局、港明实业公司、港明贸易公司无单放货侵权赔偿纠纷案 317. 李思佳诉西陵人保公司人身保险合同纠纷案 398. 新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案 439. 周培栋诉江东农行储蓄合同纠纷案 4910. 丰海公司与海南人保海运货物保险合同纠纷
2、案 5511. 时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案 6112. 信连华诉新港商业银行存单纠纷案 6913. 中行北京分行诉利达海洋馆信用证垫款纠纷案 7414. 口福食品公司诉韩国企业银行、中行核电站支行信用证纠纷案 8015. 北沙坡村村委会诉西安市高新技术产业开发区东区管委会等拖欠征地款纠纷案 8916. 厦门特区锦江贸易公司申请诉前证据保全案 9517. 刘秉正诉北京市康达汽车装修厂专利实施许可合同纠纷案 9618. 西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案 9919. 吉庆公司、华鼎公司与农行西藏分行营业部抵押借款合同纠纷案 1
3、0320. 阿卜杜勒瓦希德诉东方航空公司国际航空旅客运输合同纠纷案 10821. 耀县水泥厂与中国建材集团公司、陕西省建材总公司债权转出资纠纷案 11622. 广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷案 12123. 新疆亚坤商贸有限公司与新疆精河县康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷案 13124. 湘财证券有限责任公司与中国光大银行长沙新华支行、第三人湖南省平安轻化科技实业有限公司借款合同代位权纠纷案 1392商事公报案例（四）李金华诉立融典当公司典当纠纷案原告：李金华，男，49 岁，上海恒隆达珠宝公司法定代表人，住上海市迎勋北
4、路。被告：上海立融典当有限责任公司，住所地：上海市巨鹿路。法定代表人：施佳燕，该公司董事长。原告李金华因与被告上海立融典当有限责任公司（以下简称立融典当公司）发生典当纠纷，向上海市静安区人民法院提起诉讼。原告诉称：2003 年 12 月 31 日，原告将一批 K 金饰品当给被告，当期一个月。当期届满后，原告多次要求续当，被告口头答应却不办手续。2004 年 3 月 12 日，原告在被告逼迫下签署委托拍卖承诺书。后原告向被告要求撤销委托并赎回当物，被拒绝。此批当物估价金额在 3 万元以上，按照规定所有权并不因绝当而转移，当物并不因绝当而由质押物转变为“抵债物” ，原告仍是当物的所有权人。原告履行
5、债务，被告应返还当物。法律没有赋予被告自行委托拍卖绝当物品的权利，被告的行为侵犯了原告的权利。请求判令被告允许原告赎回当物。原告提交以下证据：1.编号为 31275134 的当票（当户联）一份，背面印有典当须知，用以证明双方之间存在典当法律关系；2.收条一份，用以证明当物已由被告占有；3. 2004 年 3 月 12 日承诺书一份，用以证明被告逼迫原告同意委托上海万融拍卖公司拍卖当物；4. 2004 年 3 月 30 日通知书一份，用以证明原告已明确向被告提出赎回当物的要求，并告知被告已提起诉讼；5. 2004 年 3 月 30 日通知书一份，用以证明原告不同意拍卖当物，具函万融拍卖公司，要求
6、撤销拍卖委托，并同意承担因此产生的合理费用。被告辩称：当期届满后，被告曾多次要求原告办理续当或赎当手续。2004 年 2 月 29日，原告给被告开具二张金额各为 37450 元的支票。被告将支票解进银行后，被银行以“存款不足”为由退回。原告开具空头支票，表明其已无能力续当或赎当。按照双方约定，超过回赎期，该批当物即成为绝当物。原告无权要求赎回绝当物，故其诉讼请求应当驳回。3被告提交以下证据：1. 2003 年 12 月 29 日承诺函一份，用以证明原告同意将其所有的饰品和两套房产共同典当给被告，以从被告处借款 107 万元；2.上海恒隆达珠宝公司（以下简称珠宝公司）相关证照一套，用以证明原告系
7、珠宝公司法定代表人，涉案当物来源合法；3.编号 31275134 的当票（存根联）一份，用以证明双方之间存在典当关系及双方的权利义务；4.收条一份，用以证明当物已由被告依法占有；5.当票（当户联）背面印制的典当须知一份，用以证明原告应当知道其享有的权利和应履行的义务；6. 2004 年 2 月 11 日承诺书一份，用以证明在当期届满后，原告虽承诺续当，但实际未履行；7.2004 年 2 月 29 日珠宝公司开具的上海银行现金支票两张，用以证明当期届满后，原告曾应允履行支付综合费的义务；8.上海银行的退票通知书一份，用以证明原告开具了空头支票，表明其没有续当诚意；9.2004 年 3 月 3 日
8、告知函一份，用以证明被告已告知原告该批当物绝当并将进入拍卖程序；10. 2004 年 3 月 12 日原告亲笔签名的承诺书一份，用以证明原告同意委托万融拍卖公司将绝当物品拍卖，并同意承担相关费用。经庭审质证，被告称没有收到原告提交证据 4 涉及的通知，原告提交的证据 4、5 均与本案无关；原告称被告提交的证据 7、8 涉及的现金支票系珠宝公司开具，与原告无关，且没有收到被告提交证据 9 涉及的通知。双方当事人对其他证据均不持异议。一审认为，因原告没有证明其提交证据 4、5 中的通知已向被通知人送达，且证据 5 系发给案外人的通知，被告提交证据 9 虽附有双挂号回执，但并非原告本人签收，不能证明
9、原告实际收到，故对上述三份证据不予确认。经质证、认证，上海市静安区人民法院确认以下事实：原告李金华是珠宝公司的法定代表人，被告立融典当公司是经许可经营典当业务的有限责任公司。42003 年 12 月 31 日，原告李金华决定将一批 K 金饰品当给被告立融典当公司，立融典当公司为此出具了编号为 31275134 的当票一张，载明当金 405 000 元，当期由 2003 年 12月 31 日起至 2004 年 1 月 31 日止。该当票当户联背面印有“典当须知” ，其中第六条规定：“典当期内及典当期限届满后 5 日内，经双方同意可以续当。续当时当户应当结清前期利息和当期费用。 ”第九条规定：“绝
10、当后，当户与典当行协议赎当的，逾期费用由双方协商确定。 ”按照约定，李金华将 K 金饰品交立融典当公司保管，立融典当公司给李金华出具了收条，并向李金华支付了约定数额的当金。当期届满后，原告李金华没有按期赎当，也没有在当期届满后的 5 日内办理续当手续。2004 年 2 月 11 日，李金华写下承诺书，承诺在 2 月 20 日前付清当期综合费用。2 月 29 日，被告立融典当公司收到珠宝公司开具的号码为 BN977953、BN977955 的现金支票二张，金额均为 37450 元，支票注明用途为“还款” 。3 月 2 日，上海银行以“存款不足”为由，将这两张支票退回立融典当公司。3 月 12 日
11、，李金华书面承诺“同意先将以上 K 金饰品绝当，委托万融拍卖公司进行拍卖，用拍卖成交款支付首饰借款本金、息费、违约金，本次拍卖佣金、公告费、鉴定费、场地租赁费等相关费用按有关规定从拍卖所得中扣除” 。3 月 30日，李金华提起诉讼，要求赎回当物。本案争议焦点是：绝当后，当户是否有权要求赎回当物？上海市静安区人民法院认为：当，是我国历史上特有的一种通过移转动产占有进行民间融资的制度。新中国建立后，典当行业一度被取缔，改革开放后虽有恢复，但长期没有专门的法律规范，原则上只能适用有关担保的一般法律规定调整典当关系。2001 年 8 月 8 日，原国家经济贸易委员会制定了典当行管理办法 ，其中第二条规
12、定：“典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。 ”第三十六条规定：“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在 5 日内赎当或者续当，逾期不赎当也不续当的，为绝当。 ”第四十条还规定了典当行对绝当物品的处理办法。 典当行管理办法是我国政府有关部门针对典当行业专门作出的行政规章，在目前处理典当纠纷中应当参照适用。（注：2005 年 2月 9 日商务部、公安部发布了典当管理办法 ， 典当行管理办法已经失效。 ）另外，典当行业也有自己的一些行业习惯，这些行业习惯在不违反现有法律、法规
13、禁止性规定的前提下，也应当作为处理典当纠纷时的参照。当票，是典当行与当户之间的典当合同，是典当关系存在的书面凭证，也是确定双方权利义务的主要依据。根据本案查明的事实，双方当事人签署当票是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定双方当事人之间的典当合同有效。当票上5的约定对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应当按照当票上的约定享有自己的权利和履行自己的义务。典当合同生效后，典当行与当户之间形成典当关系，基于典当合同，典当行支付当金，占有当物，并在当户赎当时有收取利息和费用的权利；当户在交付当物获得当金的同时，享有对当物的回赎权。在当期内，回赎权系形成权，赎当仅以当户单
14、方意思表示即可发生法律效果。赎当是当户的权利而非义务，典当行不能要求当户赎当、清偿债务。根据典当行管理办法的有关规定以及本案当票的约定，当期届满 5 日内，当户可以续当或者赎当。续当，则意味着当期的延长，在新的当期内，当户仍然享有回赎权。如果不续当，那么当期届满后第 5 日即是双方典当合同约定的最后赎当期限。根据双方提供的证据，当期届满后，被告立融典当公司并未拒绝原告李金华续当，双方曾经协商由李金华付清当期综合费用，立融典当公司为李金华办理续当手续。由于李金华没有履行付清费用的承诺，立融典当公司为维护自身权益，拒绝为李金华办理续当手续并无不当。原告李金华在当期届满后 5 日内既未续当也未赎当。
15、根据典当行管理办法第三十六条的规定以及当票的约定，涉案当物已经绝当。对于绝当的事实，双方没有争议。绝当后，当户能否再单方要求赎回当物？典当行管理办法没有做出明确规定，从字面理解， “绝”有断绝，消灭之意， “绝当”即指典当关系断绝，典当关系一旦断绝，附随于典当合同关系的回赎权也就随之消灭。 典当行管理办法第三十六条规定了“绝当” ，第四十条又规定典当行对绝当物品的处理办法，据此应当认为，绝当后当户对当物基于典当合同的回赎权消灭，不能再单方面要求赎当，是典当行管理办法所指“绝当”的题中应有之意。这样理解“绝当”一词的含义，也符合典当行业惯例和社会公众的一般理解。当票第九条约定，绝当后双方也可协议
16、赎当。根据本案查明的事实，只要原告李金华付清当期综合费用，在绝当后被告立融典当公司也愿意为李金华办理续当手续。但是在双方协商续当的过程中，珠宝公司开具的现金支票被银行以“存款不足”为由退回，立融典当公司认为李金华没有续当的诚意，更没有赎当的能力。李金华的代理人在庭审中虽否认开具空头支票系李金华所为，但因李金华为珠宝公司法定代表人，支票金额与李金华所得当金总额应付的费用数额相符并且注明用途为还款，故立融典当公司有理由相信珠宝公司向其开具现金支票系出于李金华的指示，是李金华支付相关费用以办理续当手续的行为。鉴于以上情形，立融典当公司认为李金华没有赎当的诚意和能力，拒绝与李金华协议赎当。因双方不能就
17、绝当后的赎当达成合意，故李金华亦丧失在绝当后通过协议赎回当物的可能。本案双方当事人虽没有在事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖，但原告李金华在绝当后书面同意委托万融拍卖公司拍卖绝当物，应视为双方对委托拍卖达成一致意见。6这个约定不违反法律和行政规章的相关规定，李金华称该书面委托系在被告立融典当公司逼迫下签订，但没有相关证据予以支持，故不予认定。立融典当公司按照双方约定拍卖绝当物，不构成对李金华权利的侵犯。据此，上海市静安区人民法院于 2004 年 10 月 25 日判决：原告李金华要求判令被告立融典当公司允许其赎回估价为 405 000 元当物的诉讼请求不予支持。原告李金华不服一审判决，向
18、上海市第二中级人民法院提出上诉。李金华在收到原审法院催交上诉费的通知后，未能在规定期限内缴纳上诉费。上海市第二中级人民法院于2005 年 3 月 23 日依法作出裁定：本案按上诉人李金华自动撤回上诉处理。一审判决已经发生法律效力。君信创业公司诉绿谷伟业公司等出资合同纠纷案最高人民法院民事判决书（2004）民二终字第 260 号上诉人（原审原告）：宁夏君信创业投资有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市开发区科技街 7号 101 室。法定代表人：侯羽乾，该公司董事长。委托代理人：王磊，金天平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海绿谷伟业生态工程有限公司。住所地：上海市四川北路 1688 号 2
19、615 室。法定代表人：吴同新，该公司董事长。委托代理人：汪峻岭，上海市精诚律师事务所律师。原审第三人：宁夏博尔泰力药业股份有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市高新技术开发区 4 号路南 15 号路西。法定代表人：王忠效，该公司董事长。委托代理人：丁亮，上海市光明律师事务所律师。上诉人宁夏君信创业投资有限公司（以下简称君信公司）为与被上诉人上海绿谷伟业生态工程有限公司（以下简称绿谷伟业公司）及原审第三人宁夏博尔泰力药业股份有限公司（以下简称博尔泰力药业股份公司）出资合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2003）宁民商初字第 17 号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴庆
20、宝担任审判长，代理审判员宫邦友、刘敏参加的合议庭进行了审理，书记员赵穗军担任记录。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，1998 年 6 月，由宁夏药物研究所（以下简称药研所） 、上海绿谷集团共同投资组建成立了宁夏东方神草制药有限公司，注册资本 1000 万元，药研所出资7700 万元（以实物折价投资） ；上海绿谷集团公司出资 300 万元（货币 160 万元、实物原料折价 140 万元） 。同年 8 月，宁夏东方神草制药有限公司更名为宁夏绿谷制药有限公司。2000 年 3 月，上海绿谷集团将其持有的宁夏绿谷制药公司的全部股份及其全部权益转让给绿谷伟业公司。2000 年 8 月 1 日，宁夏绿
21、谷制药公司股东会议决议增资扩股，将宁夏绿谷制药公司注册资本增加至 3800 万元。决定：药研所增资 1200 万元，绿谷伟业公司增资1600 万元；增资后，药研所与绿谷伟业公司各占宁夏绿谷制药公司 50的股份；新增出资应于 2000 年 9 月 30 日前分批缴足。2000 年 9 月 6 日，宁夏绿谷制药公司股东会议决议，同意药研所将其持有的宁夏绿谷制药公司的 1900 万元股份全部转让，其中 200 万元转让给原告君信公司，100 万元转让给内蒙古临河兴科药业有限公司。同意绿谷伟业公司转让部分股份，其中 300 万元转让给北京市大地科技实业总公司，100 万元转让给北京君益润泰投资咨询有限
22、公司，200 万元转让给上海北融资产管理有限公司。原股东一致同意放弃本次股份转让的优先认购权。2000 年 10 月，上述各方订立了发起人协议 ，约定：1将宁夏绿谷制药公司变更为博尔泰力药业股份公司；2各发起人需在公司变更批准后 10 日内履行出资义务；3公司注册资本 3800 万元；4发起人未按本协议规定的期限、数额缴纳出资，每违约一天，违约方应缴付其违约部分出资额的千分之五作为违约金给履约方，该违约金依履约方出资比例分配。绿谷伟业公司新增扩股的 1600 万元，共有 15 笔的记载。投资的时间是 1999 年 9 月 24 日至 2000 年 9 月 18 日。其中由宁夏绿谷药业公司汇出代
23、为投资的计 787 万元。其余为绿谷伟业公司相关账户汇出。合计 1600 万元。博尔泰力药业股份公司向绿谷伟业公司出具了相应的出资收据。随后，药研所、绿谷伟业公司实际完成了股份转让。宁夏绿谷制药公司及现在的博尔泰力药业股份公司均承认绿谷伟业公司投资1600 万元已经实际到位。经验资机构验证，各股东出资已到位，出具了验资报告，并经工商机关进行了登记注册。另查明，1997 年 2 月，上海绿谷集团公司与药研所共同投资组建成立了宁夏绿谷药业公司，现更名为宁夏博尔泰力药业营销有限公司（以下简称营销公司） 。上海绿谷集团公司以实物折价 400 万元和货币资金 50 万元出资；药研所以实物折价 50 万元
24、出资，公司注册资本为 500 万元。1998 年 12 月，宁夏绿谷药业公司增资扩股，将注册资本增至 1000 万元，其中上海绿谷集团公司占 700 万元，药研所占 300 万元。由上海绿谷集团公司控股。2000年 3 月，上海绿谷集团公司将其在宁夏绿谷药业公司的股份全部转让给绿谷伟业公司。2000 年 9 月，宁夏绿谷制药公司（即母公司）完成增资扩股后，上海绿谷伟业公司和药研所将宁夏绿谷药业公司（即子公司）90的股份转让给宁夏绿谷制药公司。绿谷伟业公司和药研所各保留 5的股份。2003 年 10 月 21 日，君信公司以绿谷伟业公司出资不实为由起诉至原审法院，请求判令其向君信公司承担违约责任
25、，保护合法权益不受侵犯。宁夏回族自治区高级人民法院认为，本案争议的焦点是：绿谷伟业公司是否存在虚假出资的事实。8君信公司提供的主要证据宁夏审计厅关于宁夏博尔泰力药业股份有限公司股权投资等有关问题的审计调查报告 ，系宁夏回族自治区审计厅就宁夏博尔泰力药业股份有限公司中国有资产存在的问题，进驻宁夏博尔泰力药业股份有限公司进行审计调查后向宁夏回族自治区政府领导提交的内部审计调查报告，不符合民事诉讼证据的形式要件和鉴定结论的证据要求，不予采信。君信公司的其他证据只能证明绿谷伟业公司出资的具体形式和资金来源，君信公司与绿谷伟业公司在一审庭审过程中均不提出审计鉴定申请。该院认为绿谷伟业公司是否存在虚假出资
26、行为涉及企业财务管理的专门性问题，按照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 ，根据君信公司在一审中提供的证据，无法认定绿谷伟业公司是否属于虚假出资。故君信公司的诉讼请求不能成立，该院依照中华人民共和国民事诉讼法第一百二十八条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条第二款之规定，判决如下：一、驳回君信公司的诉讼请求；二、案件受理费 87360 元、保全费77870 元，合计 165230 元，由君信公司承担。君信公司不服宁夏回族自治区高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第一，原判对上诉人和被上诉人关于本案焦点即被上诉人绿谷伟业公司是否存在虚假出资的观点和理由没有作出评判，而是根据
27、被上诉人控股的第三人（前身为绿谷制药公司）出具的“出资收据”和以其控股公司名义委托的中介机构出具的“验资报告”认定被上诉人足额出资。然而，该等文件均可以伪造或按照被上诉人的意志出具，尤其是在被上诉人一直控股第三人和宁夏绿谷药业公司，在两公司历史沿革中始终居于支配地位的背景下，上诉人通过核查营销公司的财务账目，发现无论过去的上海绿谷集团还是现在的被上诉人均没有对该公司如中介机构审计报告和验资报告所称的投资数额。被上诉人提供的兑账单是在其控股宁夏绿谷药业公司期间制作的，中介机构审计报告和验资报告也是在其控股宁夏绿谷制药公司和宁夏绿谷药业公司期间委托出具的，该等文件的真实性、客观性很难令人信服。第二
28、，就如何认定宁夏审计厅关于宁夏博尔泰力药业股份有限公司股权投资等有关问题的审计调查报告的证据效力问题，原判将书证与鉴定结论混淆。上诉人在提供该证据时并未将其作为鉴定结论单独使用，只是认为其内容与上诉人自己查明的事实相符而将其作为书证使用。宁夏审计厅的审计调查报告是在审计国有资产时发现被上诉人虚假出资的事实，其与本案当事人无任何关联关系，且原审法院专门就该报告进行了核实并进行质证，其证据效力应当得到肯定。根据“高度盖然性占优势”的证明标准，上诉人所举的该份由国家机关依职权制作的公文书证与被上诉人提供的单方制作和单方委托社会中介机构出具的证据相比，具有较强的证明力。即使没有宁夏审计厅审计调查报告，
29、根据上诉人调取证据的请求，被上诉人应当提供其财务账目，但其拒不提供，说明该财务账目对其不利，应当依据推定规则推定上诉人主张成立。原判认为“被告是否存在虚假出资行为涉及企业财务管理的专门性问题” ， “原告的现有证据无法认定被告是否属于虚假出资” ，既然如此，原审法院应该依据职权委托中介机构对此问题进行审计，但原审法院不进行委托，导9致能够查清的问题不去查，能够得出的结论拒绝作。这不仅违背了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 ，也违反了“法院不能拒绝裁判”的审判原则。综上，上诉人君信公司认为原判无论在事实上还是适用法律上均存在错误，请求二审法院撤销原审判决；判决被上诉人补足 1307 万元出
30、资额或在不能补足时减少其在第三人的等额股份；判决被上诉人因虚假出资违反合同约定而向上诉人支付 309 万元违约金。被上诉人绿谷伟业公司辩称：上诉人提供的宁夏审计厅出具的审计调查报告不具备最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中的关于诉讼证据使用的“真实性” 、 “关联性”和“合法性”的要求。1证据的来源不明：上诉人向一审法院递交的审计报告只是一份复印件，上面没有加盖审计单位的印鉴，也没有具体审计人员的签名。一审庭审过程中，上诉人无法说明该份审计报告的合法来源，只声称是其上级公司宁夏圣雪绒国际集团有限公司提供。2证据的形成过程不合法：中华人民共和国审计法明确规定，审计机关的审计对象是国有企业、国
31、有资产占控股地位或主导地位的企业；审计机关应当在审计前三日向被审计单位送达审计通知书；审计报告送达审计机关前应当征求被审计单位的意见。发起成立本案第三人博尔泰力药业股份公司的七家发起人的总共 3800 万股股份中没有一家是国有企业或国有资产占控股地位或主导地位的企业。此外，审计厅在审计过程中没有征求过第三人及其子公司的意见，也没有征求过公司股东和董事会的意见。因此，该次审计既非法定审计也非各方共同委托的审计；既未提供审计行为所依据的法律规定和审计过程中使用的证据材料，也未提供审计结论所依据的法律规定和事实依据。3该审计报告是一份孤证：根据君信公司在一审中提交的全部证据材料，宁夏审计厅的审计调查
32、报告是君信公司用来支持其诉讼请求及否定绿谷伟业公司所提供证据的内容真实性的唯一证据。该审计报告的结论与第三人各方股东共同委托的会计师事务所所作的历次审计报告的内容和结论矛盾，但上诉人未能提出与该审计报告记载的事实和结论相关联、印证的证据。 （二）上诉人提交的审计报告的证明效力并不强于被上诉人提交的证据，也不能依据“高度盖然性占优势”的证明标准否认被上诉人提交的证据。首先，根据一审查明的事实，被上诉人向第三人增资的行为时间发生在先，而第三人向宁夏绿谷药业公司借款的时间发生在后。被上诉人从未成为过第三人的控股股东，也不存在利用控股优势编造虚假债务的行为。而且同期，第三人在受让被上诉人持有的宁夏绿谷
33、药业公司的股份时，应支付给被上诉人 767万元的股权转让款。该笔股权转让款直至 2003 年 4 月才由第三人支付给被上诉人。当时，被上诉人完全可以用对第三人的债权转成对第三人的股权，从而达到增资的目的。因此，被上诉人认为上诉人的结论仅仅是一种推定，没有法律依据。其次，上诉人仅仅用审计调查报告来证明上诉人的推定结论，逃避了其应承担的举证责任。再者，被上诉人认为其在一审庭审过程中提交合议庭的历次验资报告和审计报告均由第三人各方股东共同委托，与该公司各股东、被上诉人、第三人之间没有任何关联关系的中介机构审计后出具，且为各方股东认可，为相关行政管理机关接受备案。被上诉人认为其提交的这一系列证据的证明
34、10力大于上诉人提交的单一审计调查报告。第三人博尔泰力药业股份公司未参加二审诉讼，亦未作陈述。本院除认可原审法院查明事实外，二审期间，上诉人君信公司向本院提交宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2004）银行终字第 63 号行政判决书和银川市兴庆区人民法院（2004）兴行初字第 52 号行政判决书。本院经审理认为：本案的待证事实为被上诉人绿谷伟业公司在宁夏绿谷制药公司（后更名为宁夏博尔泰力药业股份有限公司）增资扩股过程中是否存在利用控股优势编造债务进行资金循环手段虚假出资。争议的焦点是对双方证据证明力的认定。一、上诉人君信公司的主要证据宁夏审计厅关于宁夏博尔泰力药业股份有限公司股权投资等有关问题
35、的审计调查报告经原审法院核实并经质证，系宁夏回族自治区审计厅就博尔泰力药业股份公司中国有资产存在的问题，进驻博尔泰力药业股份公司进行审计调查后向宁夏回族自治区政府领导提交的内部审计调查报告，其中涉及被上诉人绿谷伟业公司出资情况，其证据属性为书证而非司法机关委托审计部门出具的鉴定结论。且该审计报告亦未能直接、充分地证明被上诉人虚假出资的事实，不能作为定案依据：1宁夏审计厅的该次审计行为并非法定审计。根据中华人民共和国审计法以及中华人民共和国审计法实施条例的相关规定，审计机关的审计对象是国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照审计法有
36、关规定应当接受审计的国有企业、国有资产占控股地位或主导地位的企业的财政收支、财务收支。而发起成立第三人博尔泰力药业股份公司的七家发起人的总共 3800 万股份中没有一家是国有企业或国有资产占控股地位或主导地位的企业，因此，不属于审计厅的审计范围。2该次审计非争议各方共同委托的审计，系宁夏审计厅就博尔泰力药业股份公司中国有资产存在的问题，进驻博尔泰力药业股份公司进行审计调查后向宁夏回族自治区政府领导提交的内部审计调查报告，其中涉及被上诉人绿谷伟业公司出资情况，属传来证据、间接证据，不具有针对性。3该审计报告既未提供审计行为所依据的法律规定和审计过程中使用的证据材料，也未提供审计结论所依据的法律规
37、定和事实依据，故不予认定。关于上诉人在二审过程中提供的两份行政判决书的效力，虽然该审计报告的证明力在这两份行政判决中得到认可，但与本案并无实质性牵连，不能因而增强该证据的证明力。二、被上诉人提供了其与宁夏绿谷药业公司之间的兑账单 、公司登记管理机关备案的相关验资报告、被上诉人向第三人的出资凭证、收据和由第三人各方股东共同委托的中介机构出具的审计报告等证据证明其完全真实足额的履行了增资义务。上诉人对被上诉人所提供的证据的证明力不予认可，认为该等文件系由被上诉人及由其控股的公司单方制作或单方委托中介机构出具，均可以伪造或按照被上诉人的意志出具，并请求被上诉人提供11其原始的财务账目。针对被上诉人拒
38、不提供其原始账目的行为，上诉人主张适用推定规则，认为上诉人应当提供其财务账目，但其拒不提供，说明该财务账目对其不利，应当推定上诉人主张成立。为此，本院认为，上诉人对被上诉人系列证据证明力的否认以及被上诉人拒不提供原始财务账目的行为，在一定程度上削弱了被上诉人提供的证据的证明力，但并不能必然推导出被上诉人虚假出资的结论。综上，本院认为，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但均没有足够的依据否定对方证据，因证据的证明力有限，不能作出对上诉人有利的认定，且君信公司在一、二审中均未对绿谷伟业公司是否构成瑕疵出资申请委托审计，亦未进一步举出对己方有利的证据，故其上诉理由与请求不能成立，本院予以驳回。
39、原审法院认定事实与本院所查明事实基本吻合，且适用法律正确，原审判决应予维持。根据本院关于民事诉讼证据的若干规定第七十三条、第二条的规定，应由对本案事实负有举证责任的上诉人君信公司承担举证不力的责任。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款、本院关于民事诉讼证据的若干规定第二条、第七十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各 87360 元，一审保全费 77870 元，均由上诉人宁夏君信创业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴庆宝代理审判员 宫邦友代理审判员 刘 敏二 00 五年三月七日书记员 赵穗军郭景忠诉天泰公司、蓝星公司买卖合同纠纷案原告：郭景忠，男
40、，40 岁，住天津市西青区辛口镇。被告：天津石油集团天泰石油有限公司，住所地：天津市大港区霞光路。法定代表人：刘长发，该公司经理。被告：蓝星石化有限公司天津分公司，住所地：天津市西青区周李庄。负责人：蔡朋发，该公司总经理。原告郭景忠因与被告天津石油集团天泰石油有限公司（以下简称天泰公司） 、蓝星石化有限公司天津分公司（以下简称蓝星公司）发生买卖合同纠纷，向天津市西青区人民法院提起诉讼。原告郭景忠诉称：原告与二被告素有业务往来。原告向被告天泰公司的业务员李楠交12付货款后，得到天泰公司出具的提货单，让原告到被告蓝星公司处提货。蓝星公司也开出提货单，允诺 9 月 20 日给原告提货。原告在约定时间
41、前往提货时，被蓝星公司拒绝。请求判令二被告立即给付 300 吨5#测线油，或者退还原告已付的 102.3 万元购油款。原告郭景忠提交天泰公司的提货单、天泰公司的授权委托书、蓝星公司的提货单等证据。被告天泰公司辩称：原告所称的李楠，不是本公司业务员，与本公司之间不存在管理和被管理关系，也不存在代理关系。李楠向原告卖油，是其个人行为。本公司没有收到原告交付的货款，与原告不存在买卖合同关系。原告所诉事实与本公司无关，诉讼请求不明确，不符合中华人民共和国民事诉讼法 （以下简称民事诉讼法）第一百零八条的规定。因涉嫌诈骗，现在李楠已被天津市公安局塘沽分局刑事拘留，李楠诈骗案已进入立案侦查阶段，李楠的个人行
42、为已经属于刑事犯罪范畴。按照“先刑后民”原则，即使原告的诉讼请求能够成立，本案也需要中止审理，等待李楠诈骗案的处理结果，故应当驳回原告的诉讼请求。被告天泰公司提交保证书、审计报告、控告书、公安机关制作的询问笔录、公安机关出具的证明等证据。被告蓝星公司辩称：本公司与被告天泰公司有长期业务关系。2004 年 9 月 17 日，天泰公司财务科长亲自携带转账支票到本公司销售处，要求办理一笔 300 吨5#测线油的买卖业务。由于转账支票当时不能入账，本公司在与天泰公司负责人通过电话确认了此笔买卖确实是天泰公司要求办理的以后，基于长期合作产生的信任，才向天泰公司开具一张只用于本公司内部销售和财务、生产等部
43、门之间传递的内部提货单。双方约定：待天泰公司转账支票上的款足额如实划入本公司后，本公司再为其更换正式提货单。后因银行退回了天泰公司的转账支票，本公司才拒绝供货。原告所持提货单是本公司向天泰公司开出的内部提货单，不能证明原告与本公司存在买卖合同关系，能够凭该内部提货单从本公司提货。由于天泰公司的货款未到账，这张内部提货单无论由谁持有，均不发生见单付货的效力。应当驳回原告对本公司的诉讼请求。被告蓝星公司提交转账支票、退票证明、内部提货单及正式提货单样本等证据。天津市西青区人民法院经审理查明：2004 年 9 月 14 日，案外人李楠向原告郭景忠出示一份由被告天泰公司于当日出具的授权委托书，内容为：
44、“我公司现有一石化5#测线油壹千吨整供李楠销售，但必须货款到我公司账户后方可付油。 ”授权委托书的落款处为天泰公司，并加盖该公司公章。郭景忠遂与李楠口头商定，给李楠付款 102.3 万元，购买5#测线油 300 吨；李楠同时向郭景忠出具了加盖天泰公司分提专用章的提货单，并告知郭景忠到被告蓝星公司处提货。次日，13郭景忠到蓝星公司提货时，蓝星公司称，因货款未到不能提货。9 月 17 日，郭景忠找到李楠，李楠称其已将货款打入天泰公司账户，李楠的丈夫郭庆祝和天泰公司的财务人员刘杰也立即携带天泰公司转账支票，与郭景忠共同前往蓝星公司。蓝星公司收到天泰公司转账支票后，与天泰公司经理刘长发通电话，刘长发证
45、实是该公司工作人员携带支票到蓝星公司办理业务。蓝星公司立即开具一张盖有蓝星公司销售处业务专用章的提货单，注明购货单位为天泰公司。当着在场的郭庆祝，刘杰将此提货单交给郭景忠。9 月 20 日，郭景忠持此提货单到蓝星公司提货时，蓝星公司以天泰公司的转账支票已经被银行退票为由，拒绝向郭景忠付货。另查明：原告郭景忠在第一次到被告蓝星公司处提货被拒绝后，曾将案外人李楠和此笔交易的介绍人石松朋扭送到大港公安分局。2004 年 9 月 17 日，李楠、石松朋、郭庆祝向郭景忠出具一份保证书。保证书载明：“李楠收郭景忠油款 102.3 万元整，限今日上午付油或退款，如出现意外由其丈夫郭庆祝和石松朋、李楠退款。
46、”为查明李楠与天泰公司之间的油款结算情况，天泰公司曾委托天津广信有限责任会计师事务所进行审核。审计报告表明，从 2004 年 9 月 14 日至同年 9 月 20 日，天泰公司共收到李楠交来的现金货款 424.5万元。2004 年 10 月 11 日，大港公安分局经侦支队证明：该队于 2004 年 9 月 20 日受理了天泰公司控告李楠诈骗一案，就李楠等人涉嫌诈骗一事进行审查。以上事实，由天泰公司授权委托书、天泰公司的提货单、蓝星公司的提货单及样本、转账支票、退票证明、李楠、石松朋、郭庆祝书写的保证书、审计报告、天泰公司控告书、大港公安分局经侦支队制作的询问笔录、大港公安分局经侦支队的证明以及
47、双方当事人的陈述证实。本案应解决的争议焦点是：1.李楠有无权利代理天泰公司订立油品买卖合同？2.本案有无必要先中止审理，等待刑事案件的处理结果？3.本案的油品买卖合同是否成立？如果成立，应当由谁履约？天津市西青区人民法院认为：案外人李楠向原告郭景忠出售5#测线油时，出示了被告天泰公司出具的授权委托书。该委托书上有天泰公司加盖的公章，依法有效。 中华人民共和国民法通则 （以下简称民法通则）第六十三条第一、二款规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 ”“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 ”第六十五条第一、二款规定：“民事法
48、律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 ”“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。 ”授权委托书证实，天泰公司与李楠之间存在着代理关系。当天泰公司工作人14员刘杰携带天泰公司支票，与郭景忠等人前往被告蓝星公司处，为郭景忠购买的 300 吨5#测线油向蓝星公司交支票付款时，天泰公司法定代表人刘长发证实，刘杰是天泰公司工作人员，代表该公司去办理业务。这个情节说明，天泰公司对李楠代该公司销售 300 吨5#测线油一事完全知情，该公司应当对李楠在委托书授权范围内实施的代理行为承担民事责任。
49、天泰公司关于李楠与该公司之间不存在代理关系，李楠向郭景忠卖油是个人行为，该公司与郭景忠之间不存在买卖合同关系等辩解理由，与事实不符，不予采纳。最高人民法院在关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定中的第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。 ”本案买卖合同虽然是由案外人李楠与原告郭景忠口头订立，但李楠只是被告天泰公司的代理人，不是买卖合同主体，合同主体是郭景忠和天泰公司。李楠在授权范围内代理天泰公司订立的买卖合同，应当由天泰公司承担责任。由于天泰公司的控告，李楠因涉嫌诈骗被公安机关刑事拘留。本案是买卖合同纠纷，李楠的行为无论是否构成诈骗罪，均与本案无关，不应影响到本案审理结果，故本案无需中止审理。天泰公司关于本案应先中止审理的辩解理由，不能成立。中华人民共和国合同法第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务” ，第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任” ，第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人
