1、劳动合同法解析与争议处理口径分析,劳动关系法务政策篇,2,行政解释,劳动合同法,司法解析,社会理解,学者解释,3,中华人民共和国劳动法 关于贯彻执行若干问题的意见 劳1995309号 关于贯彻执行劳动部若干问题的意见 沪1995104号 实施中有关劳动合同问题的解答 关于违反有关劳动合同规定的赔偿办法 中华人民共和国劳动合同法 中华人民共和国劳动合同法实施条例,回顾劳动法与劳动合同法,4,司法解析 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 法释200114号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）法释20066号 上海市高级人民法院、上海市劳动局关于审理劳动
2、争议案件若干问题意见 （沪高法1996241号） 上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答沪高法民一200617号 关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见 沪高法2008181号 关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见 (广东） 关于审理劳动争议案件若干问题纪要（武汉）,回顾劳动法与劳动合同法,5,来源：时代周报 发布时间： 2008年12月18日 16:13 作者： 王珏磊 实施近一年的劳动合同法，在经济危机的大背景下，再度引人关注。在上海，一份关于劳动合同法的“裁审规定”已在酝酿中，当地政府试图在某种程度上给企业灵活用工的机制，以应对经济危机的来袭。“企业半停工甚
3、至停工，劳动合同法对此是无能为力的。至于降薪、减时工作，在上海，只要符合上海市企业工资支付办法规定，企业可以灵活处置。但在全国范围内，必须根据劳动合同法的规定，与工人协商解决。工人如果不同意的话，企业便很难采取降薪、减少工时这样的措施来应对危机。” 心惊于某些地区遭遇经济危机的惨烈，“松绑”也许已成为上海市政府的共识。日前，上海市人力资源和社会保障局局长周海洋即公开表示，现在，劳动合同法、劳动合同法实施条例已经相继实施，上海市劳动合同条例的修订工作显得较为紧迫。周海洋并不讳言情势的严峻，指出“既要引导企业正确理解和全面实施劳动合同法，又要帮助企业克服当前国际经济形势带来的各种困难。”董保华透露
4、，关于劳动合同法的“裁审规定”将在某种程度上给企业灵活用工的机制，应是“裁审规定”的题中之义。,新闻导读：上海酝酿劳资“裁审规定”,6,第一节,劳动合同法的适用范围 用人主体用人身份劳动关系,7,（一）律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理,劳动合同法 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止
5、劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。 劳实施条例第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。,8,（一）律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理,理解什么情况下才会有劳动关系？ 专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议 因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷属于民事纠纷会计事务所、基金会等组织与职工之间的纠纷参照执行。,9,（二）境外公司在沪设立的办事机构的诉讼主体地位,理解：境外公司在沪设立办事机构的
6、，已经合法办理了登记手续，并通过劳动服务公司招用劳动者，劳动者可以将该办事机构作为劳动争议的当事人； 该办事机构未按照相关法律规定操作的，与劳动者发生的争议一般作为民事纠纷处理,10,第二节,不签劳动合同的原因分析 入职不签合同到期未签,11,【案例回放】唐先生2008年4月20日进入公司担任人事经理，负责公司整体人事业务，着手制定公司规章制度。2008年6月24日因不符合录用被解除。唐先生向劳动仲裁提出公司仅在6月20日提出与其签订2000元的劳动合同，因本人工资待遇为8000元而拒签，故要求公司支付未签合同双倍工资、非法解除、试用期违法解除、加班工资等十一项请求，合计7万余赔偿。目前此案进
7、入一审二次开庭中。【案例回放】 某策划公司市场总监2005年1月进入公司，2008年12月31日合同到期未续签，2009年3月1日公司通知其解除劳动关系，现该员工提出双倍工资及经济补偿金诉求，仲裁依法受理中。,不签劳动合同被要求支付双倍工资,12,（三）劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理,劳动合同法第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月
8、支付二倍的工资。 劳实施条例第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。,13,（三）劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理,理解：劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。,14,（三）劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理,解读： 1、劳动合同期满后未续订合同的，及时补订书面劳动合同。 2、劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，可以终止劳动关系。 3、如劳动者拒绝订立
9、书面劳动合同并拒绝履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。,15,第三节,何谓连续用工年限 母子、关联企业调动、派遣公司转移等 两个没有关系的企业转移 合同到期签订协商解除协议后再重签,16,【案例回放】范先生2005年8月进入公司工作，合同以2008年1月15日到期，并与公司签订协商解除协议书。后双方又签订了一份2008年2月1日的空白合同，后公司双方在2008年7月解除劳动关系。范先生申请劳动仲裁，要求支付05年8月至今的双倍工资及经济补偿金、加班费等诉求。嘉定法院依法裁决，不予支持2008年2月之前的诉讼请求。,已过诉讼时效不予支持,17,（三）非本人原因由用人单位安排到新用人单位工作连续工
10、作年限的计算,解读： 1、连续工作年限的计算只能从2008年9月18日实施条例公开之日起生效。 2、前提，不是由劳动者本人提出 3、且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的,18,第四节,无固定期限合同的若干问题 应订未订怎么办 因医疗期等顺延达到十年是否签订无固定期限合同 签订几次才要签无固定合同 双方自愿达成不签无固定期限合同,19,（五）应订未订无固定期限劳动合同的处理,1、应订未订无固定期限劳动合同的视为存在无固定期限劳动合同关系，无需承担不签无固定期限合同的双倍工资。 2、“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”，包括书面合同方式确
11、定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。,20,（六）当事人订立了固定期限合同的效力,符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力 解读： 1、劳动者在达到无固定期限劳动合同的条件，但未提出订立请求或者是仍然与公司签订固定期限劳动合同的，固定期限劳动合同可以终止。合同期满时，用人单位可以依据劳动合同法第四十四条的规定终止合同。,21,（七）法定顺延事由，使得劳动者获得达到无固定期限劳动合同的理由,因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为无固定期限劳动合同的理由。解读：劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊
12、情况，对于合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。,22,（八）签多少次才要签无固定期限合同,用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同解读： 劳动合同法第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。否则，第二次固定期限合同终定的期限将失去意义，第二次固定期限的规定相矛盾的。,23,第五节,日常管理中的常见问题 企业是否可以设置担保 没有规章制度或者规章制度不合法不能管理员工 变更劳动合同的形式 如何进行竞业限制 何谓同工同酬,24,（九）占
13、有用人单位价值较高的财产时约定设置担保的效力,劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者约定设置担保的效力。 解读： 1、用人单位是不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财务。 2、在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。,25,（十）用人单位要求承担合同责任的处理,解读： 1、劳动合同的履行应当首要遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。 2、在规章制度无
14、效的情况下，劳动者必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。,26,（十一）劳动合同变更的形式要求,解读： 对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。,27,（十二）当事人对竞业限制约定不清的处理,解读： 1、当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。 2、补偿金数额不明的协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的
15、20-50%支付。,28,第六节,解除劳动关系中的若干问题 员工提前三十天通知解除劳动关系是否可以制约 合同到期服务期合同未到期是否可以解除 未及时缴纳、支付问题的处理,29,（十四）劳动者违反合同约定的期限解除合同的处理,劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理 解读： 1、用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。 2、劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。,30,（十五）劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理,解读： 1、在
16、劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。 2、继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。,31,（十六）未及时足额与依法缴纳的情形把握,解读： 1、只有用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。 2、对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。,32,第七节,如何算钱 代通知金、赔偿金、经济补偿金,33
17、,1、员工上班三个月被解除，支付三个月工资 2、员工被违法解除，支付代通知金经济补偿金 3、员工签订三年合同，工作七个月，要求支付29个月工资 4、清洁工被裁员，要求按照2万/月支付经济补偿金 5、员工工资6万工作两年，09年1月合同到期时支付18万经济补偿金 。,有趣的员工赚钱方式,34,（十八）代通知金的支付标准如何确定,解读： 1、用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。 2、以上个月的工资标准确定可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。,35,（十九）终止工伤职工的劳动关系后相关待
18、遇的支付问题,用人单位依法终止工伤职工的劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当接工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，主要是指以下情形： （一）劳动合同期满的； （二）用人单位被依法宣告破产的； （三）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （四）自用工之日起一年内，劳动者不愿意订立书面劳动合同的。,36,（二十）用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理,用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理解读：裁员将成为受限制的条款。根据劳动合同法第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支
19、持。,37,（二十一）违法解除或终止合同需向劳动者支付赔偿金的适用范围,用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围解读：1、赔偿金只适用于用人单位在不具备合法解除或终止的条件的情况下解除合同。 2、如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。,38,（二十二）劳动合同法第八十五条规定引发争议的处理,第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳
20、动者加付赔偿金。解读：本条规定的权利行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50%-100% 赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定所涉衣的内容，不是劳动争议处理的范围，本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。,39,、税前与税后工资分段：08年前可税后，08年后可税前，有地方全部采税后，减轻企业压力。 、经济补偿金上限分段：08年前不封顶，08年按社平三倍封顶 、年限封顶的分段：收入超过社平三倍的封顶不超过12年，08年前不胜任的不超过12年 、非平均工资的分段：08年之前医疗期、客观情况变化、破产或裁员的，月工资低于企业月平均工资的按企业月平均工资的标准支付 、不满半年的分段：分段计算中不满半年在各地按一个月计算，在上海不满半年不计算。 、未依法缴纳社保：从08年开始计算 7、赔偿金按离职前的十二个月平均工资标准支付，超过三倍的按三倍，无年限限制。,经济补偿金的分段计算,40,2009年人力资源关注与思考,劳动合同：完善相关条款，重新思考签定年限或形式。 规章制度：修改相关章节，更适应预见性的危机管理。 劳动报酬：调整薪酬结构，确保企业拥有工资支付权。 社会保险：考虑综保残保，工资总额需要全面的平衡。敬请关注劳动合同2009升级版!,
