1、1出版说明【类目书名】民法学说与判例研究（4）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴 1938 年出生于台湾台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学法律系教授。【书名】民法学说与判例研究（4）【出版社】中国政法大学出版社【版本】19980101【责任编辑】丁小宣/王润贵【封面设计】和田建构社会主义市场经济体制的前提之一，是建立、健全相关的法律体系。这一目标的实现，有赖于法学理论水平
2、的提升。历史经验证明，积极、及时地发现、利用有益的理论资源，是自我完善、不断进步的有效途径。为此，我社谨向法学界广大读者推荐我国台湾学者王泽鉴教授的代表作：民法学说与判例研究。王泽鉴教授于 60 年代留学德国，专攻民法和法学方法论，获法学博士学位，后长期执教于台湾大学法律学系，是我国台湾最具影响的学者之一。本书是王泽鉴教授所著论文的汇集，集中反映了作者 20 余年间的主要学术成就。在书中，作者深入讨论了民商法学的基本理论问题和判例研究的一般方法；以大陆法系传统法理为依托，借鉴英美等国法学发展的经验；以法学的方法论，去阐释、检验法律的适用，发现涵蕴于个案之中的法律原则，创构了一个理论与实务有机结
3、合的民法学术体系。尽管本书具有极高的学术价值，但由于海峡两岸不同的社会制度及多年隔绝等原因，书中局部篇章内容及文字表述，与此间多有不合；经作者同意，已作适当删改，望读者查谅。同时，我们相信广大读者定会从辩证唯物主义和历史唯物主义的立场、观点出发，以科学的精神对待这些著述，汲取其中有益的成份。中国政法大学出版社1997 年 10 月序【类目书名】民法学说与判例研究（4）【类名】民法、商事法【著者】江平【著者简介】王泽鉴 1938 年出生于台湾台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民
4、法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学法律系教授。【书名】民法学说与判例研究（4）【出版社】中国政法大学出版社【版本】199801012【页号】【责任编辑】丁小宣/王润贵【封面设计】和田海峡两岸关系解冻后不久，两岸法学家便开始接触和交流。我和王泽鉴教授在那时便开始建立私人友谊。因为都是从事民法教学和研究工作的，交流又无语言障碍，我确实从与王泽鉴教授交往中学习到不少有益的东西。学问是来不得半点虚假的，有就是有，没有就是没有；深就是深，浅就是浅，不能装腔作势。王泽鉴教授在民法领域内著作之丰，范围之广，见解之精，研究之深，在法学界是公认的，我也倾慕不已
5、。王泽鉴教授的“民法学说与判例研究”丛书，在台湾地区有很大影响，听说每出版一本学生便争相购买，先睹为快。这套丛书的魅力何在呢？我认为王泽鉴教授在这套丛书中创造和深化了一种新的民法研究方法。民法是一门理论博大精深的学科，从其理论之完整和文化之深远可以追溯到 2000 多年前。民法又是一门实践性极强的学科。随着经济社会生活的变化，它又在每日每时地变化着，需要回答许许多多不断发生和出现的疑难问题。如何把二者最有效地结合起来，是许多民法学者探索的问题。王泽鉴教授在这套丛书中做到以理论为根据，以案例为依托，以类型化为手段，以分析法学为方法，以社会丰富生活为土壤，使民法研究从象牙塔中走出来，开拓了一个极为
6、广阔的研究空间。这种方法对广大学者无疑是很好的启迪。中国政法大学出版社出版这套丛书，为民法教学与研究做了一件有益的事。今年春季我在台湾讲学访问 1 月有余，王泽鉴教授亲自陪同 页并邀家中作客，观看大剧院演出，甚为感激。学者友谊，但愿长青，是为序。江平1997 年岁末于北京 页序言【类目书名】民法学说与判例研究（4）【类名】民法、商事法【著者】梁慧星【著者简介】王泽鉴 1938 年出生于台湾台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、
7、民法债编、民法物权等。现任台湾大学法律系教授。【书名】民法学说与判例研究（4）【出版社】中国政法大学出版社【版本】199801013【页号】【责任编辑】丁小宣/王润贵【封面设计】和田早在 80 年代初，中国大陆就有民法学说与判例研究前四册的影印本流行，对中国大陆民法学理论研究发生了重大影响。我当时读到的就是这样的影印本。后来著作权法颁布实施，禁止盗版行为，民法学界期盼王泽鉴先生的著作能够早日正式出版。中国政法大学出版社的丁小宣先生，通过我与王泽鉴先生取得联系，获得出版民法学说与判例研究全八册的授权，是 1993 年的事。当时未曾料到实现此出版计划之艰巨性。海峡阻隔 40 多年之后，台湾著名学者
8、的法学著作在中国大陆正式出版，这是第一次。这件事本身就具有重大的学术意义。民法学说与判例研究的出版，正值中国大陆大力发展社会主义市场经济和建设民主法治之时。社会主义市场经济法律体系之建立健全，及建设民主法治国家，需要广泛参考借鉴各方面成功的立法经验和判例学说。我国台湾地区的立法经验和判例学说，是我们中国自己的经验，岂有不优先参考之理。拿我们常用的话说，民法学说与判例研究，是王泽鉴先生广泛参考借鉴发达国家的成功立法经验和判例学说，研究台湾地区发展资本主义市场经济重大法律问题的研究成果之结晶，对于我国大陆民法立法、实务、教学和学术研究，无疑具有极大的参考价值。民法学说与判例研究，是作者在 14 世
9、纪的时间里，精心研究民法理论和判例的学术论文汇集。其突出特点在于，民法理论研究与民法判例研究之密切结合，谋求学说与判例之相互协力，理论与实务之相互沟通。所谓阐发意旨、综括源流、组成体系、贯通法理。这是一种崭新的法学研究方法、法学研究文风、 页法学论文写作方法和法学论文样式！民法学说与判例研究的影印本，流传很广，影响很大，不仅法学者、法科学生爱读，法官和律师也爱读，原因在此。我以为，中国大陆八九十年代的民法专题研究论文、民法硕士学位论文和博士学位论文，已经开始受到民法学说与判例研究的积极影响。只有当我们的民法学术论文，像民法学说与判例研究中的论文那样，不仅法学者、法科学生爱读，法官和律师也爱读，
10、所谓理论联系实践、理论服务实践、理论引导实践，才不致流于一厢情愿！民法是一个高度抽象化、概念化的行为规则体系。要真正发挥其规范功能，由“纸上的”法律真正变成社会中“活的法律”，有赖于诸多因素。其中之一是培育一个强大的法律职业团体，包括法官、律师、法学者等的所谓法律人，依赖法律，关心法律，维护法律，对法律之成长、发展和进步，担负重要任务。就这一法律职业团体来说，法律当然是一种职业。但这绝不是一般的职业！绝不是通常所谓营业！这是一项高尚的、正义的、神圣的职业！希望读者，尤其那些已经是或打算成为法官、律师、法学者的读者，留意于此。法社会学创始人爱尔里希说过一句名言：“法官的人格，是正义的最终保障。”
11、我愿将其推而广之：“法律人的人格，是法律正义的最终保障！”这是我读了民法学说与判例研究后的感受。最后，请允许我引用王泽鉴先生的话，作为此序言的结语，并与读者诸君共勉：“为民法而奋斗，就是为个人自由尊严、社会公平正义而奋斗！”梁慧星1997 年 11 月 24 日于北京 页4自序【类目书名】民法学说与判例研究（4）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴 1938 年出生于台湾台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民
12、法债编、民法物权等。现任台湾大学法律系教授。【书名】民法学说与判例研究（4）【出版社】中国政法大学出版社【版本】19980101【页号】【责任编辑】丁小宣/王润贵【封面设计】和田字库未存字注释：原字为木右加式拙著民法学说与判例研究八册承中国政法大学出版社发行简体字版，深感荣幸，期望微薄的研究成果能够有助于促进学界交流。目前在台湾地区适用的“民法”系在 1929 年及 1930 年间制定的，施行迄今将近 70 年。此部继受自德国的民法典，经过长期的实践，其价值理念已逐渐融入人们的法意识，落实于社会生活；随着法律教育的加强，专门法律职业团体的兴起、以及法律解释学的日臻成熟，基于民法而建立的私法秩序
13、已为市场经济的发展提供了必要的法制基础。本书在某种程度记录着台湾“民法”最近 20 年解释适用上的基本问题及其累积的经验。在这发展的过程中，学说与判例的协力，理论与实务的结合是个重要的课题，也是本书的主要内容。判例研究是法律学者参与法律形成及成长的权利与义务，其目的在于从法学方法论的立场去阐释、检验法律的解释适用，发现涵蕴于个案的法律原则，综合整理个别案例组成体系，并探究在社会生活中实践之活的法律，以促进法律的进步和发展。多年来从事法律的教学研究工作，使我深刻地认识到法学的基础在于民法。罗马法的发展，就是罗马民法的发展，英美法的发展亦属如此。民法与法学的发展具有密切不可分关系，在实践法之价值理
14、念外，并训练法律人的思考方法，培养个人人格的自 页主性，维护个人的自由和平等，以及教育人民为权利而努力，为法律而奋斗。1989 年我参加香港中文大学主办的中国民法通则国际研讨会时，有机会向佟柔与谢怀两位著名的民法学者多所请教，获益良多。江平、王家福、刘海年、王保树、梁慧星、魏振瀛、曾宪义、赵中孚、王利明、杨振山、方流芳诸位教授给我许多鼓励和启发，使我更深一层体会到民法的意义，仅在此对大陆的法学家和读者表示诚挚的敬意。江平先生、梁慧星先生为本书作序；丁小宣先生及编辑部同仁为本书的出版尽心尽力，备其辛苦。心感之余，并此致谢。作者学植未深，错误难免，敬请惠赐教正，无任感荷。王泽鉴1997 年 11
15、月 3 日于台北 5页目录【类目书名】民法学说与判例研究（4）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴 1938 年出生于台湾台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学法律系教授。【书名】民法学说与判例研究（4）【出版社】中国政法大学出版社【版本】19980101【页号】12【责任编辑】丁小宣/王润贵【封面设计】和田法学上之发现（1）无效法律行为之撤销（26）纯获法律上之利益（39）第
16、 113 条规范功能之再检讨 （59）土地重划完毕，所有权状换发后出卖人应即办理所有权移转登记（82）债之关系的结构分析（88）出卖他人之物与无权处分（136）再论“出卖他人之物与无权处分”（150）二重买卖（162）为被害人支出医药费、无因管理及代位（181）法定扶养义务人为被害人支出医药费之求偿关系（189）互开支票利用未能兑现与不当得利（206）出租他人之物、转租与不当得利（219）添附与不当得利（232）对未出生者之保护（255）侵害生命权之损害赔偿（293）因侵权行为负债务者之拒绝履行权及不当得利请求权（317） 1 页6抛弃继承与诈害债权（334）税捐、工资与抵押权（348） 2
17、页法学上之发现（注：以下注解，悉照原著，由译者所增加提供之中文相关资料特别注明，以供参考。）【类目书名】民法学说与判例研究（4）【类名】民法、商事法【著者】王泽鉴【著者简介】王泽鉴 1938 年出生于台湾台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳洲墨尔本大学从事研究工作。专攻民法，主要著作有民法学说与判例研究（八册）、民法总则、民法债编、民法物权等。现任台湾大学法律系教授。【书名】民法学说与判例研究（4）【出版社】中国政法大学出版社【版本】19980101【页号】125【责任编辑】丁小宣/王润贵【封面设计】和田字
18、库未存字注释：原字为 o 上加两点原字为 a 上加两点原字为 上加两点原字为上加两点此为 Hans Dlle 教授在第 42 届（1958 年）德国法学家年会的专题演讲。原文为 Juristische Entdeckungen，旨在说明法学上发现的意义，并就代理权授与、缔约上过失、形成权、法律上双重效果、积极侵害债权、国际私法上法律关系本据说及定性等问题，作个案的阐释。原文用词优美，颇富哲理性，流传甚广，备受赞誉，特予译出，以供学者参考。惜余欠文学修养，译文不雅，希读者原谅。Dlle教授再三肯定法学理论的人文卓越贡献，吾人固深受鼓舞及激励，但 Dlle 教授又感伤地谈到每一位法学者所遭遇的命运
19、：“他的创见于开始之际，被讥为异端邪说，最后则被贬为陈腔滥调，他所享有的，只是在此两极之间短暂胜利的喝彩。”伟大法学上的发现，尚且如此，吾人所从事之法解释学上零碎的研究，终必掩盖尘埃，成为废纸，企望片刻的拍手，亦不可得，其可自我慰藉者，乃是尽其些微心力，共同参与追求真理的漫长行列而已！ 1 页7一、概 说在德国法学家年会中，宣布将以“法学上的发现”作为专题演讲的题目，必然会引起一些诧异和陌生的感觉，这是可以理解的。因为“法学上的发现”这个概念，究何所指，与法律具有何种关系，初视之下，诚难了解。谈到“发现”，大家通常都会想到自然科学的领域。如所周知，自然科学上的发现，在于找出自然领域中尚未为人所
20、知的现象或法则。放射线及原子分裂的发现，就是最显著的例子。然而，对我们所研究的法学而言，所谓“发现”，究竟具有何种意义？我个人深信，法学界亦有真正的发现，并且认为从此项观点去了解那具有持续性认识作用的法学上高度成就，实在深具意义。关于此点，在我对自然科学上的发现与法学上发现的本质加以比较之后，将益臻明显。关于自然科学的发现，必须区别基于观察而为的发现，以及基于认识（Erkennen）而为的发现。一个动物学家找到了某种不为人知的动物时，无疑的，作了一个发现，因为他观察到以前未曾见过、一般被认为不存在的事物。我们称之为观察行为（Akt des Wahrnehmens）， 绝无贬低其价值的意思。要从
21、事观察，必须具备专门的智识、敏锐的思考及综合判断的能力。自然科学如此，社会科学亦不例外。Niebuhr 于1816 年在意大利 Verona 城的一个图书馆，发现了罗马古典时期大法学家盖尤斯氏的巨著“法学阶梯”时，也作了一个真正的发现，为我们的科学，尤其是法制史及法学理论上的认识，发掘到一些基本而一直为人所不知的材料，这确实是一项具有重大价值、辉煌成 2 页就的观察行为。但是，这种性质的发现并不是法学上固有意义的发现，它只是支持我们对于法学的认识，其本身并未直接产生作用。关于这类发现，在此不拟详加论述。我所要说明的是，那些基于思辨行为（Spekulative Akte）的发现。这类发现使我们能
22、够认识到迄至目前尚未被人知悉的特定规则上的关连。对自然科学而言，此种研究性的思辨，究竟利用实验或其他方法以得到其结果，并无不同；它的成果在于使某种自然现象的本质获得解释，可以依据一个基本命题（或假设），将所有现象组成一个没有矛盾的概念世界，我们称之为自然法则。在法律学方面，是否亦可发现相类似的规则？其答案应属肯定！法律人处理问题时，善用类推适用。所谓类推适用，系指某法律规定的构成要件与须要判断的事实，基本上相类似时，应将前者的法律效果适用于后者，以达到合乎法律规范意旨的妥适结果。关于我们所讨论的问题，也可以采用这种方法加以处理。因此，所应探讨的是，什么是发现的本质？显然的，发现的本质不是在于其
23、客体，也不是在于对那隐藏于特定领域中规则的发掘。发现的本质在于发现行为本身，也就是在于那阐释迄至目前为止在人文精神上仍属幽暗不明的洞烛力。假设此一见解无误，则亦有法学上的发现，殆无疑问，（注：Jhering, Ceist des r-mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seinerEntwicklung 2. 6./7. Aufl.（1923） S. 370，曾将那具形成性的法学理论构成，称为发明（Erfindung）， 并认为其任务在于适当地形成法律上之各种制度。）若干具有创设性法学上的成就，指引着我们去认识法律现象上特定的关连及本质规则。
24、诚然，法律现象与自然事态不同，全 3 页属规范性质，整个法律领域，乃是人类意志和当为（Sollen）的产物，为文化的一个部门。因此，法律领域内的发现与自然科学的发现不同，系属当然，但此实无害于发现的本质，二者均属于一种创造性的认识行为。所谓发现，必须具备二个构成因素：第一，须有某种程度的自发性，可以使我们了解发现者的8具体成就系属一种具有独立性、足以促进认识的行为；第二，须具有某种程度的作用，可以使我们基于此种新的认识将我们的思考置诸于新的基础之上，而指示其新的发展途径。此二项要求，对自然科学的发现与人文科学的发现，均有适用余地。惟必须承认的是，“发现”与那些不具充分自发性或效果的认识，有时难
25、以划分界限。此种情形绝难避免，只能由个人去判断，但是众所公认具有发现性质的事例甚多，以下拟就我所熟悉的民法和国际私法的领域中，举出实例数则加以说明。二、Laband 关于代理权授与及其基础关系之理论关于我所要说明的第一个事例，是否确实可以称为法学上的发现，或许值得怀疑，因为它所涉及的，并不是对向来完全隐藏的法学上的规则作了一个全属自发性的、崭新的、令人惊奇的阐释，而是一个长期以来早已飘浮于空中的理论，如今终于经由一位学者的说服力及其敏锐的表达方式，而使我们对它有所认识，不再怀疑其提出命题的正确性。我所指的是 Laband 于 1866 年在商事法杂志（Zeitschrift frHandels
26、recht）上发表的论文中所论述的“代理权授与及其基础关系之区别”（Unterscheidung der Vollmacht von dem ihrzugrundeliegenden 4 页Verhltnis）。简言之，也就是代理权授与及委任（Auftrag）的区别。（注：Laband, Die Stellvetretung bei dem Abschluss vonRechtsgeschften nach dem allgemeinen DeutschenHandelsgesetzbuch: Zeitschrift fr Handelsrecht 10 (1866) S.183ff. 译者附
27、注：关于代理权授与独立性之基本问题，参阅梅仲协：民法要义，第 103 页。）如所周知，罗马法学家始终未能提出一个关于代理权授与的抽象概念。（注：Hupka, Die Vollmacht (1900) S. 7f.）对于罗马人的法律生活而言，代理的思想，虽非全属陌生， 但是在私法交易上最重要的领域债之契约，迄未建立直接代理制度。“代理”的概念既属欠缺，代理权授与的理论，自然无从发展。在德国普通法，于 19 世纪之后，代理制度虽然已为习惯法所承认，惟当时学说认为代理系其基础法律关系的外部层面，应受规律此一基础关系规定的支配。依此见解，代理权授与及内部执行职务权限乃同其范围，同其期间。意定代理通常亦
28、被认为是委任关系的外部行为。 （注：Glck,Pandekten xv(1813)S. 239ff; Puchta, Pandekten, 12Aufl. (1877)32.）因此，依昔日的学说，代理、 代理权授与及委任契约殆属同一意义，认为代理权的授与恒以委任契约为其基础，与之同时成立或消灭，普鲁士邦法、 奥地利民法及法国民法都采此传统的见解。 （注：Preussisches Allgemeines Landrecht（普鲁士邦法）1136：“DieWillenserklrung, wodurch einer dem anderen das Rechterteilt, ein Geschft
29、 fr ihn zu betreiben, wird Auftragoder Vollmacht genannt”（授与他人有为其执行事务权利之意思表示，称为委任或代理权）。奥地利民法（sters.AGBG）1002 及法国民法（Franzisscher Code Civil）第 1984 条均设有类似规定。）Rudolf von Jhering 首先强调委任与代理的并存在其本质上纯属偶然，受任人无代理权者有之，代理人未受委任者亦有 5 页之。（注：Jherings Jahrb.(1857)S.312.）Jhering 虽然有此认识，但仍认为委任是意定代理唯一可想象的发生原因，迄未能摆脱代理权
30、授与和委任是一物两面的传统观念。（注：Hupka,S.12.）在德国商法典（Das Deutsche Allgemeines Handelsgesetzbuch）制定之后，德国学者才开始认识到，代理权的授与，就其发生、范围及存续期间而言，实在可以从构成其基础之事务执行关系中脱离出来，因此也感到传统见解未尽妥适，必须放弃将代理权与基础关系视为“一体”的理论。Laband 是当时倡导此项新学说的发言人。他阐释了当时已被感觉到、多少已有认识但是迄未为众人所确认的基本论点。假如没有德国商法典的规定以及此一法典立法者的准备资料，Laband 必然无法提出委任与代理权应予区别的证9据。Laband 亦利用
31、此一机会澄清了长期以来为人所误认的关于无因管理及无权代理的差异.(注：Laband,S.207,229ff.）惟应注意的是，Laband 认为代理权的授与不是基于单独行为，而是基于一个应与基础关系区别的代理权授与契约（Bevollm chtigungsvertrag），（注：Laband,S.208. 译者附注：关于代理权授与的各种理论，尤其是代理权授与契约说， 参阅洪逊欣：民法总则（1967 年修订初版），第 451 页。）显然的，在此种见解中尚残存着传统“代理权与委任一体性”的看法，由此可知，要克服根深蒂固的观念，是如何的困难！当我们从在此所讨论“发现”的观点去省察此项法律理论发展史的过程
32、时，一方面认为它欠缺必要的自然性，一方面或会提出如下的疑问：代理权与基础关系的分离，系以一项确 6 页信作为前提要件，即此二者所涉及的，是二种不同的法律现象，其经由新的认识所修正的，仅是其彼此间的相互结合关系，或是此项结合的本质必要性而已。此项论点虽属正确，但问题并非如此简单。显然地，我们必须认为真理的发现是一个渐进的精神过程，许多人参与其间，首先是对代理权与其基础关系相互关连性产生怀疑，最后终于获得了一项认识，即：前者系法律上之能权（das rechtliche Knnen），在一定的要件下，得直接对另一法律主体产生一定的法律效果；后者（基础关系或内部关系）则在决定某人得以直接效力为他人计算
33、而行为，使该他人因此对行为人取得权利或负担义务。我们可以这样说，Jhering 首先阐明代理权与委任的区别，Laband 则强调此二个法律现象彼此间的独立性。（注：参照Mller-Freienfels,Die Vertretung beim Rechtsgeschft(1955)S.2 Anm.7,8.）诚然， 丹麦法学家rstedt 对代理权授与与委任间的关系，曾提出一个较当时学说为精确的区别。（注：rstedt, Handbuch ber die dnische undnorwegischeGesetzeskunde (1835) S. 1ff.）但是也只有等到 Laband 氏的论文发表
34、之后，北欧传统的委任说（Mandatstheorie）始被克服。此种新的认识影响深远，遍及全球。瑞士民法及德国民法，（注：参阅德国民法第 164 条以下，瑞士债务法第 32 条以下。）固不必论， 日本、瑞典、丹麦、挪威、芬兰、波兰、意大利、希腊、捷克的民法和“台湾 7 页现行民法”亦均采取新的理论。（注：参阅 Mller-Freienfels, S.2-3 Anm. 13-22 所附之资料。译者附注：“台湾现行民法”关于代理权之规定计有第 103 条至第 110 条，第 167 条以下。第 167 条规定：“代理权系以法律行为授与者，其授与应向代理人或向代理人对之为代理行为之第三人，以意思表示
35、为之。”立法理由略谓：“查民律草案第 221 条理由谓授与意定代理权之行为，是有相对人之单独行为，非委任，亦非他种契约也。”由此可知，“现行民法”已严格区别委任与代理权授与，并明定代理权之授与系属单独行为。详阅胡长清：民法债篇总论，第 66、67 页。）英国法及美国法虽然也区别代理权授与及其基础关系，（注：参阅 Mller-Freienfels, S. Anm. 23.）但是尚未能贯彻 Laband 所提出代理权授与无因性的理论。大陆法系国家和地区，例如法国及奥地利，（注：Preussisches Allgemeines Landrecht（普鲁士邦法）1136： “Die Willenser
36、klrung, wodurch einer demanderen das Recht erteilt, ein Geschft fr ihn zubetreiben, wird Auftrag oder Vollmacht genannt”（授与他人有为其执行事务权利之意思表示，称为委任或代理权）。奥地利民法（-sters. AGBG）1002 及法国民法（Franzisscher Code Civil）第 1984 条均设有类似规定。）在立法上虽受传统“一体说”的影响， 但判例及学说均致力于扬弃传统见解，采取于法典实施后新创设在法律上并无拘束力的理论。（注：Planiol-Ripert, T
37、rait pratique dedroit civil francais (1930)Nr.55;Colin-Capitant-Julliot dela Morandire, Trait de droit civil (1953) Nr. 104;Ehrenzweig, System des sterreichischen allgemeinenPrivatrechts, 2 Aufl. (1951) S. 271; Klang (-Swoboda),Kommentar zum Allgemeinen Brgerlichen Gesetzbuch 102 (1934)Anm. zu1002.）
38、基上所述，可知关于代理权真正本质及其与基础行为间正确关系的发现，最初虽遭到强烈的异议，（注：参阅 Hupka, S. 13ff. ）今天则已征服了全世界。所应注意的是，此项领域的发展，并非停滞不进，对表面上稳定的理论，仍须经常加以检讨，尤其是关于中性行为之理论。（注：Dlle, Neutrales Handeln im Privatrecht: FestschriftFritz Schulz (1951) S. 268ff.）Mller-Freienfels 曾致力于证明在代理权授与及以其为基础由代理人所缔结之法律行为间，存在着有某种特殊的、法 8 页律判断上极具重要性之关连。（注：参阅 Ml
39、ler-Freienfels，前揭书。）我们必须要以将来获得的新认识来修正目前的论点，这就是科学本质的所在。然而不能不特别强调的是，假若没有代理权本质的“发现”，其后的发展，殆难想象。三、Jhering 关于缔约上过失的理论现在我所要讨论的第二个法学上的发现，是关于 Jhering 的“缔约上过失”（culpa in contrahedo）。此所涉及的问题是， 一个法学家秉其分析天才，受其正义感的驱使与强烈社会认知能力的指引，对特定生活事实的法律判断获致一个崭新的理论，因而使我们能对那看来正被根深蒂固的观念及实定法的规定所排除的， 给与公平合理的结果。Franz Wieacker 在论及 Jh
40、ering 的伟大法学理论上的发现时， 亦将“缔约上过失”列为其中之一。（注：Wieacker,Rudolf v. Jhering, EineErinnerung zu seinem 50.Todestage(1942)S.19.20.） 关于“缔约上过失”，每一个德国读法律的人皆耳熟能详，在此仅作简单的说明。从现代（法典化）法律的观点而言，应该承认如下的原则，即：于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责，至于契约是否成立，此一可非难的行为与契约内容是否有关，均所不问。此点于因使用人或代理人肇致损害的赔偿、消灭时效、
41、举证责任、责任标准以及履行利益或信 9 页赖利益的赔偿，关系重大。在 Jhering 于 1861 年发表其有关缔约上过失（契约无效或不成立之损害赔偿）的论文以前， （注： Jhering,Culpa in Contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen odernicht zur Perfektion gelangten Vertrge, Jherings Jahrb. 4(1861) S. 1ff.译者附注：关于 culpa in contrahendo 之基本理论及发展趋势，请参阅拙著：“缔约上之过失”，民法学说与判例研究第 1 册。）虽已有学
42、者对此问题迭加注意， 若干德意志邦法典亦设有关于当事人于缔约时因其行为所生法律效果的规定，（注：参阅 Jhering, S. 45ff.）但一直到了 Jhering，才开始将它当作一个基本问题加以研究，而且从历史及理论的观点详加论述，强调基于缔约行为在当事人间产生了一种法律关系，可以由之而导出必要的推论，而获得合理的结果。学者有认为 Jhering 氏的推论专凭己意，解释资料不是依其客观的内容，而是依其主观所欲达成的意欲。（注：Mommsen, Die Haftung derContrahenten bei der Abschliessung von Schuldvertrgen (Errte
43、rungen aus dem Obligationenrecht , 1879) S. 33ff;Brock, Das negative Vertragsinteresse (1902) S. 20ff.）此项批评， 自有所据， 惟依吾人之所信，此非问题关键之所在，重要的是，Jhering 发现了一项规则，即：于契约成立以前，在特定要件下缔约当事人已进入一个具体的、而且可以产生权利义务之债的关系，其责任标准应依当事人所订立或所欲订立的契约决定之。如所周知，德国判例学说曾致力于为此种债之关系的成立，寻求一个令人满意的理论依据。最初偏向于拟制当事人意思表示，今则终于肯定当事人因其缔约行为而产生了一
44、个类似契约的信赖关系， 并属于法定债之关系。 （注： 参阅 Enneccerus-11Lehmann, Recht der Schuldverhltnisse 14 Aufl. (1954) S.183; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts (1957) S.66.）Jhering 阐释了一个极为重要 10 页的观念，即侵权行为法仅宜适用于尚未因频繁社会接触而结合之当事人间所生的摩擦冲突；倘若当事人因其社会接触，自置于一个具体的生活关系中，并负有互相照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人互负具体的债务。违反此项债务时，其所侵害的，不是一般
45、人所应注意的命令或禁止规定，而应依侵权行为的规定负其责任；其所侵害的是特定当事人的具体债权，因此关于使用人行为、举证责任、时效期间及责任标准等问题，均应适用契约法原则加以处理。当然，对足以建立债之关系的社会接触而言，进入缔约过程固然是一个特别具有代表性的实例， 但亦仅为一个实例而已。 德国判例学说步踵 Jhering 的足迹，更进一步贯彻他的理论， 认为纵无缔约行为及契约上之意思，亦得直接由客观的社会关连产生法律关系及债之关系，（注：Haupt, ber, faktische Vertragsverhltnisse: FestschriftSiber (1943)1-37;Dlle,Ausse
46、rgesetzliche Schuldpflichten:Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft 103(1943)S.67ff;Simitis,Die faktischen Vertragsverhltnisse(1957);BGHZ21,319(333);23,175(177).）我们对于此种关系必须在法律上予以承认，否则势必适用侵权行为法规定，其结果实不合当事人利益，显非妥适。Jhering 关于“缔约上过失”的发现， 为如何合理规律社会生活开拓了一条途径。值得注意的是，比较法上的研究已证实 Jhering 的理论对外国法的形成亦深著贡
47、献。 （注： Nirk, Rechtsvergleichendes zurHaftung fr culpa in contra hendo: RabelsZ 18(1953)S.310ff.）学说继受此一理论者有之，判例采之者有之，立法明定者亦有之， 11 页新的希腊民法及意大利民法为其著例，（注：希腊民法第 197 条及第 198 条（译者附注，参阅民法学说与判例研究第 1 册）； 意大利民法第 1337 条。）在其他国家至少亦对缔约前阶段当事人予以较强的保护。（注：参阅 Nirk 前揭书。）简言之，Jhering 氏理论的发展遍及全球， 影响深远。四、Seckel 关于形成权的理论其次所要介绍的是，Emil Seckel 关于形成权（Gestaltungsrecht）的理论，其影响的范围可能较小，但仍具有高度的认识价值。权利的本质如何，对某项权利的承认，其标准何在？对此问题，法学上之研究孜孜不息，迄未中止，可能是一项永恒的课题。惟积长年勤奋研究的结果，已发展出一个权利体系，学者致力于将所有可以称为权利的现象组成一个广泛的整体，而且
