1、民事诉讼法论文选辑(下)总序 【分类】民事诉讼法论文选辑(下) 【编者】杨建华 【出处】民事诉讼法论文选辑（下） 【出版社】五南图书出版公司 【出版日期】198407 民事诉讼法论文选辑(下)郑玉波总主编 杨建华主编1984 年 7 月五南图书出版公司印行总序民主、法治，国家现代化之特征也。吾国广土众民，将来完成统一，堂堂 大国，而欲化，则舍民主、法治而外，别无捷径。惟民主须赖法治以为运作，亦 即法治为民主这基础。故吾人今日当务之急，在乎推动法治。法治不仅指国家依 法行政及依法审判而言，人民之依法生活尤为切要。盖人无论个人团体，事无论大 小公私，彼此关系之处理，相互问题之解决，苟能悉以法律为其
2、准绳，则正义伸， 纷争息，社会和谐，经济繁荣，国家马有不现代化者乎？其次，法治须以人人有守法精神为前提；而守法精神则建筑于法律知识普及之上；法律知识之普及，又以法学之昌明为后盾。法学昌明之途甚多，出版法学书籍，供法学之研究，不失为要道。多年来，吾国出版业已篷勃发展，出版物之数量，亦 日益增多，固属可喜之现象，然而出版物中，有关法学者，则比率甚少，足征法学 之受重视，法律知识之未能普及，则法治云者，岂不徒托空言耶？五南图书出版有限公司以出版法学书籍为主，近年来已刊行甚多，对于法学界 研究参考上颇有贡献。民国七十二年春，其总经理杨荣川先生拟出版法学论文选 辑一册，嘱余担任总主编。余虽从事法学有年，
3、但对于编辑一道，经验不足，原不敢承之斯任， 但念及出版法学刊物，为法学昌明之手段，亦为国家法治之原动力，个人既忝列法 学界之末，又为国民之一份子，则又责无旁货，不得不勉盖棉簿矣。爰商诸法学先 进及友好，欣承惠允担任各册之主编，共襄斯举，计：1.民法总则编，2.民法债编 ，3.民法物权编，由本人担任。4.民法亲属编及继承编，由戴东雄先生担任。5.刑 法总则，6.刑法分则，由蔡墩铭先生担任。7.商事法，由林咏荣先生担任。8. 民事诉讼法，由杨建华先生担任。9.刑事诉讼法，由陈朴生先生担任。10.强制执 行及破产法，由杨建华先生担任。11.国际私法，由马汉宝先生担任。于是著手研 订编辑要旨 ，开始搜
4、集论文，迨选稿初定，乃由五南图书出版有限公司，函征 各论文原作者同意转载，历时一年，现已定稿，共选论文五二五篇，除选辑要旨， 详见凡例及各册编辑说明 ，于此不赘外，兹当出版之际，应叙明编辑缘起 及经过，并向各册主编先生及各篇论文原作者，致最大之敬意与谢意。同时因本选 辑篇幅有限，总主编个人所见不广，不无遣珠之憾。至于本选辑设计之未周，校仇 之疏漏，均所难免。倘蒙斯学宏达，不吝赐正，则无任企幸！郑玉波 序于台大法学院研究室 中华民国七十三年四月二日 法学论文选辑凡例 【分类】民事诉讼法论文选辑(下) 【编者】杨建华 【出处】民事诉讼法论文选辑（下） 【出版社】五南图书出版公司 【出版日期】198
5、407 法学论文选辑凡例一、本选辑旨在提供司法界、律师界以及从事法学研究者，进一步深入研究参考之用。尤可作为各大学法律系、所学生研修各法之补充教材。二、本选辑收录之论文，始自民国三十八年，以迄民国七十二年止。举凡发表于国内著名之法学期刊中之法学论著，富于学术参考价值者，均在搜罗之列。至于 非法学期刊中之法学论著，若其内容翔实、见解精神辟，确有参考价值者，亦予辑入，以免遣珠之憾。三、本选辑系依下列标准，选其重要而价值之法学论文，加以辑成：1.对向来之法学论争点，提出精辟独到之见解者。2.发掘法律新问题，加以探讨分析而有创见者。3.分析阐述现行法之规定，而内容新颖，鞭辟入裹，深得法律真义者。4.介
6、绍外国立法例或判解、学说，而有助于本国法律问题之解决者。四、本选辑依法律别编辑成册，共计十一种，每种书名如下：1.民法总则论文选辑(上、下 )；2.民法债编论文选辑(上、下 )；3.民法物权论文选辑(上、下 )；4.民法亲属，继承论文选辑；5.商事法论文选辑(上、下 )；6.民事诉讼法论文选辑(上、下 )；7.强制执行法，破产法论文选辑；8.刑法总则论文选辑(上、下 )；9.刑法分则论文选辑(上、下 )；10.刑事诉讼法论文选辑；11.国际私法论文选辑。五、本选辑论文之编排，按其探讨主题，依各法之编章次第、法条顺序，列其先 后，不考虑论文发表时间，以利读者之研究，并便理论系统之建构。六、本选辑
7、所收论文中，其所引用之法令条文，间或已有修正者，为了保存原文面貌，在编排时一仍其旧，不加更动。七、本选辑于每篇论文文末，均注明该论文出处，发表之年、月以及期刊之卷、期，俾便读者查考，并示不敢掠美之意。八、本选辑所收之论文作者中，有现任司法院大法官，有在各大学法律系、所担任教席，有从事司法审判工作，亦有从事律师业务者，均为研究斯学之学考专家，为使读者读其文而得识其人起见，遂于每篇论文之后附上作者简介 ，对该文作者之学经历及现职，略作介绍，藉此可知各学者专家之学术有所专精，或可供读者进一步研究之参考。九、本选辑所收论文，除已故及旅居国外者外，均已获得原作者之同意准予刊载，部分作者甚至就原论文再作润
8、饰或修订，在此谨志谢忱。至于少数作者或用笔名发表，或因地址异动等因素以致无法取得连系，在此深表歉意。十、本选辑各册之后附录各该法重要论文索引，举凡登载于法学专业期刊之论文均在纲罗之列，编成索引，以供参考。 民事诉讼法论文选辑编辑说明 【分类】民事诉讼法论文选辑(下) 【编者】杨建华 【出处】民事诉讼法论文选辑（下） 【出版社】五南图书出版公司 【出版日期】198407 民事诉讼法论文选辑编辑说明民事诉讼法之论文，各学者专家发表于法学杂志或其他刊物者，约略估计，三 十余年来至少有三、四百万言，尤其近十余年来，若干留学德日修习民事程序法之 学人归国后，长篇专文，连续刊出，若干观点，虽曾引起不少争论
9、，但无疑的已为 我国民事诉讼法学之研究，带来了篷勃气象。而国内各大学法律学研究所之研究生 ，就民事诉讼法之研究，成绩亦颇可观，其发表之论文，复不乏可供参考者。故欲 从上述数量众多之论文中，选辑数十万言，编为专册，亦非易事。左列说明，均为 在编辑时曾详加斟酌之事项，特分述之：一、本论文之选辑，在主题上求其普遍，希望每一章节均有佳作辑入。但事实 上若干章节，因须深入研讨之问题不多，鲜少作品刊出，例如法院之管辖、法院职 员之迥避、诉讼费用、当事人书状、送达、期日期间、抗告程序、再审程序、督促 程序、公示催告程序、人事诉讼程序等章节，论文较少，致在本选辑间有从缺。二、各专家学者发表之论文，就主题而言，
10、重复者不少，但各就不同观点分析 同一问题本可相互参考，而有助学术之研究。惜限于篇幅，抵能斟酌选入。三、各专家学者发表之个别论文，多有已并入其自己之著作或另行自行汇集成 册发行者本选辑于此情形，虽不完全排除，但选录时已斟酌此一事实。四、为容纳更多专家学者之著作，对于文长在三万字以上，并自有专辑出版者 ，则不得不予割爱。五、研究民事程序法之学者专家，原少于研究实体法之学者专家，本选辑在作 者方面，亦希望求其普遍，惟仍注意其实质内容，不因人而选文。因之，编入本选 辑之论文，亦不乏各大学法律研究所研究生之佳作。六、长篇论文，能对问题作深入之研讨，而短篇佳构，亦每能一针见血，直接 指出解决问题之方法，故
11、前司法通讯及现在之司法周刊与法务通讯，亦常有可供研 讨之袖珍文章，但因文出精简，与一般论文之实体裁不同，再三思量，概未纳入本 选辑内。七、就编入本选辑之论文内容言之，左列重点介绍，或可供读者之参考。(一) 民事诉讼之目的，在确定实体法上之权利义务关系，为防止当事人不正 当的利用民事诉讼程序，实体法上有关诚实信用原则，应适用于民诉讼法，此为前 辈学者石志泉先生、蔡章麟先生所主张，特将石蔡两先生此部分论文辑入。(二) 情事变更之原则，究应规定于民事裸体法，或应规定于民事程序法，固 可能有不同意见，惟现行民事诉讼法第三百九十七条已就此作明文规定，民法权威学者史尚宽先 生所者民事诉讼法与情事变更原则一
12、文，就此问题阐述详尽，足供参考。(三) 现行民事诉讼法曾于民国三十四年、五十七年、六十年三度作较大幅度 之修正。汪驿成先生、马元枢先生亦就实务上窒碍之处，各抒所见。杨与龄先生则 以司法行政民事法规主管之体验，在立法上作多项建议，于再修正民事诉讼法时， 均仍值重加斟酌。(四) 民事诉讼采辩论主义，但必须与阐明权之行使相互配合，在未采律师代 理主义之民事诉讼制度，尤见需要，王甲乙先生此部分之论文，内容充实，堪称佳 构。(五) 诉讼标的新理论由德日引进我国，已近二十年，在学者间虽引起不少争 执，实务上亦未见采用，但其一个纷争一次解决之理想，确符诉讼经济原则，特选 录数篇，以供研究。(六) 李学登先生
13、为国内研究证据法卓然有成之权威学者，本书除将其有关研 究自认之论文两篇辑入外，并将在其它指导下由连银山先生撰写之民事举证责任之 研究一文并予辑入。(七) 陈荣宗先生留学德日，专政民事程序法，回国后勤于写作，近年来发表 之民事程序法之论文不少，虽所持论点，在学者间或有仁智之见，惟对于国内民事 诉讼法学研究风气之带动，确具重大影响。抵因其有关民事诉讼法之论文，各已自 行出版专辑，本书限于篇幅，仅能斟酌辑入。(八) 吴明轩先生、陈计男先生从事三审民事诉讼实务有年，均对民事诉讼法 有深切研究，经常发表具有研究价值之见解，本书特选辑吴先生民事诉讼法上值得研究之问题 及陈先生论诉讼上和解论文各一篇，以供参
14、考。(九) 集体诉讼与团体诉讼，或系基于英美法上之衡平原则，或为西德若干法 律所规定，高金枝女士浅介团体诉讼与浅论集体诉讼两文，可为吾人介绍 此项制度之基本概念，有编入本选辑之价值。(十) 张乃良先生民事诉讼法上当事人适格问题之研究 ，范光群先生附 带民事诉讼之移适及民事庭之审理 ，刘春堂先生上诉利益之研究 ，许澍林先 生离婚之诉讼标的 ，各能把握重点，深入阐述，均可作研究本问题之重要资料 。八、本选辑之汇编，斟酌取舍，虽已从多方面考虑，但或因资料搜集不全，或 因选辑原则难以决定，又或因尊重原作者，不愿辑入之意见，不得已予以割爱，加 之编者学识经验不足，疏误之处，在所难免，仍请作者与请者予以鉴
15、谅。又本选辑 之论文作者，如石志泉先生、史尚宽先生、汪驿成先生、马元枢先生均已先后谢世， 编者愿藉此机会，对上述各前辈学者表示敬佩与追念之意。主编人 杨建华 谨识 民事诉讼法论文选辑(下)目录 【分类】民事诉讼法论文选辑(下) 【编者】杨建华 【出处】民事诉讼法论文选辑（下） 【出版社】五南图书出版公司 【出版日期】198407 民事诉讼法论文选辑(下) 目录总 序凡 例编辑说明陆、民事诉讼之诉讼标的16 诉讼标的理论概述王甲乙39317 民事诉讼标的之新旧理论杨建华41718 请求权合论陈荣宗42819 关于民事诉讼标的新旧理论之我见汪驿成44620 诉讼标的新理论之难点及调和新旧理论之尝试
16、叶赛营45621 离婚之诉讼标的许澍林473柒、民事诉讼之起诉22 论诉权学说及其实用孙森炎49123 附带民事诉讼之移送及民事庭之审理范光群51024 予预务合并之诉陈荣宗51725 离婚之本诉与离婚之反诉杨建华54526 诉之主观的预备合并郑有田558捌 、民事诉讼之证据27 自认之比较研究中国法例之论述.李学登56728 自认之比较研究参考法例之论述. 李学登59029 民事举证责任之研究 连银山 621玖、诉讼上和解30 论诉讼上和解陈计男.675拾、民事诉讼之既判力31 债权人代位诉讼与既判力范围.陈荣宗70332 诉讼上之抵销.陈荣宗72933 论确定判决效力所及之特定继承人.孙森
17、炎757拾壹、调解程序34 论调解制度.蔡章麟775拾贰、上诉程序35 上诉利益之研究.刘春堂793论文索引附：上册目录壹、民事诉讼法与诚信原则及情事变更原则1 诚信原则在诉讼上之适用石志泉0032 民事诉讼上诚实信用原则蔡章麟0073 民事诉讼法与情事变更原则.史尚宽052贰、民事诉讼法之修正4 二十年来之民事诉讼法杨与龄0835 民事诉讼法修正施行后几个问题之商榷马元枢1116 旧民事诉讼法遣留下来的几个问题汪驿成1197 民事诉讼法修正问题之研究杨与龄127叁、民事诉讼法之判解研究8 民事诉讼上值得研究之问题吴明轩165肆、民事诉讼之当事人9 论民事诉讼之当事人能力.杨建华18510 共
18、同诉讼王甲乙19911 民事诉讼法上当事适格问题之研究张乃良23812 浅介团体诉讼高金枝28513 浅论集体诉讼高金枝305伍、民事诉讼之言词辩论14 阐明权王甲乙33315 辩论主义.王甲乙357陆、民事诉讼之诉讼标的16 诉讼标的新理论概述 民事诉讼法论文选辑(下)目录 【分类】民事诉讼法论文选辑(下) 【编者】杨建华 【出处】民事诉讼法论文选辑（下） 【出版社】五南图书出版公司 【出版日期】198407 民事诉讼法论文选辑(下) 目录总 序凡 例编辑说明陆、民事诉讼之诉讼标的16 诉讼标的理论概述王甲乙39317 民事诉讼标的之新旧理论杨建华41718 请求权合论陈荣宗42819 关于
19、民事诉讼标的新旧理论之我见汪驿成44620 诉讼标的新理论之难点及调和新旧理论之尝试叶赛营45621 离婚之诉讼标的许澍林473柒、民事诉讼之起诉22 论诉权学说及其实用孙森炎49123 附带民事诉讼之移送及民事庭之审理范光群51024 予预务合并之诉陈荣宗51725 离婚之本诉与离婚之反诉杨建华54526 诉之主观的预备合并郑有田558捌 、民事诉讼之证据27 自认之比较研究中国法例之论述.李学登56728 自认之比较研究参考法例之论述. 李学登59029 民事举证责任之研究 连银山 621玖、诉讼上和解30 论诉讼上和解陈计男.675拾、民事诉讼之既判力31 债权人代位诉讼与既判力范围.陈
20、荣宗70332 诉讼上之抵销.陈荣宗72933 论确定判决效力所及之特定继承人.孙森炎757拾壹、调解程序34 论调解制度.蔡章麟775拾贰、上诉程序35 上诉利益之研究.刘春堂793论文索引附：上册目录壹、民事诉讼法与诚信原则及情事变更原则1 诚信原则在诉讼上之适用石志泉0032 民事诉讼上诚实信用原则蔡章麟0073 民事诉讼法与情事变更原则.史尚宽052贰、民事诉讼法之修正4 二十年来之民事诉讼法杨与龄0835 民事诉讼法修正施行后几个问题之商榷马元枢1116 旧民事诉讼法遣留下来的几个问题汪驿成1197 民事诉讼法修正问题之研究杨与龄127叁、民事诉讼法之判解研究8 民事诉讼上值得研究之
21、问题吴明轩165肆、民事诉讼之当事人9 论民事诉讼之当事人能力.杨建华18510 共同诉讼王甲乙19911 民事诉讼法上当事适格问题之研究张乃良23812 浅介团体诉讼高金枝28513 浅论集体诉讼高金枝305伍、民事诉讼之言词辩论14 阐明权王甲乙33315 辩论主义.王甲乙357陆、民事诉讼之诉讼标的16 诉讼标的新理论概述 民事诉讼之诉讼标的：诉讼标的理论概述 【分类】民事诉讼法论文选辑(下) 【编者】杨建华 【出处】民事诉讼法论文选辑（下） 陆、民事诉讼之诉讼标的16 诉讼标的理论概述王甲乙壹、诉讼标的与审判之声明在诉讼标的理论，究指何者为诉讼标的？有相对立之权利主张说与要求说。于 民
22、事诉讼所应解决之纷争，为私人间法律上之争讼，亦即有关私法上权利或法律关 系存否之争执也。从反面言之，在民事诉讼，一造当事人主张特定权利或法律关系 存在，他造当事人则主张其不存在，而由法院判断此项纷争。故审判对象(诉讼标 的) ，可谓私法上权利或法律关系之主张。因此产生权利主张说，谓诉讼标的乃特 定之权利主张或法律效果之主张(Rechtsfolge-od, pechtsbehauptung)。另一说 则谓：民事裁判并非恒属权利主张有无理由之裁判，有时抵及于判决之要求是否合 法者，甚至于准许原告请求之场合，关于诉讼标的之判断，由别一角度观之，得谓 为就原告声明认有理由之裁判。是裁判之对象，实系求为
23、判决之要求，亦即向法院 之要求 (Begehren)是否合法或有无理由，此为要求说所持之依据。惟两者为一物之两面，抵因注重判决之要求抑或审判之客体，而有所差异 。现今在德国主要求说者较为有力，但要求说将诉讼标的本身，完全与实体法切断 关系，成为诉讼上独自之形态，不无过分偏重形式之嫌，且德国民事诉讼法有将声明作为诉讼标的区分之标准(二五三条)，而我国民事诉讼法关于诉讼标的之权利 ，用权利主张之请求字样者颇多 (五四条一项、九六条二项、二四五条、二四六条 、五四条、五一八条、五二八条、五六八条二项)，是以采权利主张说或较适宜 。德国民事诉讼法以给付诉讼为唯一之诉讼类型，故关于诉讼标的之表示，与实
24、体法上之请求权同用 Anspruch 一语，我国民事诉讼法亦受其影响，认诉讼标的多 为私法上之请求权，而用请求一语表示。此种法典之用语例，如抵以给付诉讼为限 者，固属符合诉讼标的之适当表示，但如用于表示确认诉讼或形成诉讼之诉讼标的 殊非妥当，须转变其语义。在积极确认诉讼其诉讼标的并非请求权之主张，而系 求为确认之权利主张，于消极确认诉讼其诉讼标的为权利不存在之主张，在形成诉 讼其诉讼标的即系形成权之主张。因此诉讼标的实为实体法上之权利主张或法律效 果之主张。审判对象，有谓系向法院之要求，已如上述。若采此说，诉讼标的亦可谓对法 院之声明即诉。关于请求二字，我国民事诉讼法中并有指当事人对于法院之要
25、求而 言者( 一九条二项、二四二条)。又应有受判决事项之声明，构成诉之核心，而 具有审判客体之特定与审判形式之特定两种目的。审判之客体，固得称之为权利主 张，但原告所求为审判者，究为给付判决、确认判决或形成判决，亦即审判形式之 特定，与权利主张之概念无涉，此部分似应认为对法院之要求。是审判之声明与审 判之客体，实有密切不可分之关系。诉为审判之声明，诉讼上之请求(诉讼标的) 系审判之对象，两者虽有密切不 可分之关系，惟观念上非不得分离。从审判对象言之，请求乃实体法上之权利主张 ，对他造关系之权利主张也。此与声明(诉)系专向法院之要求，有所差异。然诉 讼上之请求，关于应受判决事项之声明中特定审判形
26、式部分，含有对法院之要求之 要素。故诉讼上之请求云者，具有两种不同意义之内容。狭义之诉讼上之请求，为 由审判之声明抽离之审判对象，对他造关系之权利主张。广义之诉讼上之请求，系 审判之声明，对法院之要求是也。诉讼上之请求如从狭义解释，观念上诉与请求分 离，若从广义解释诉与请求之区别不甚明显。贰、为诉讼标的之权利主张私法上之权利，本以私人之相对人作为行使权利之对象，诉讼上关于私法上之 权利主张，当亦属对他造之主张，如舍弃此项方向认私法上之权利主张系仅向法院 之要求者，殊不符合私法上权利之本质。因此为诉讼标的之私法之权利主张，自 不得舍弃为他造之私人之方向。但为诉讼标的之权利主张与诉讼外之权利主张乃
27、异。 其对法院表示审判之对象一层，不能否定系向法院所为之要求。况诉讼上之权利主 张，有关审判声明之成立及其基础。如着重于后者，更表现向法院所为要求之意义， 盖为充实对法院声明之基础，当应向法院为之。于此学者有谓，诉讼上之请求虽属 权利主张，然系对法院之主张者，例如一时从权利主张说之罗全贝克(Rosenberg) ，于其教科书第四版认为诉讼上之请求为对法院之权利主张是。此种观点系将权利主张从审判对象之一面加以观察，而绝 非否认实体法上权利为向相对人之主张(注一)。故为诉讼标的之权利主张，因主 张其系对他造之权利抑或向法院之要求 ，而有两种不同之方向。然虽属向 法院之要求，亦不得忽略其权利实为对他
28、造之权利，又虽系对他造之权利，亦不得 忽视其权利乃向法院所为之主张。何种内容之权利主张应认为诉讼上之请求，乃诉讼标的理论之重心问题，有新 旧相对峙之两派。此项问题解决之正途，似应以民事诉讼之诉讼类型，为表现各个 权异纷争之解决方式，而按不同之形态期求纷争解决之良策。着重于纷争解决方式 之具体效能，而构成符合是项效能之诉讼标的理论，为第一重点。我国目前之学说 ，以实体法上之权利即认为诉讼标的，其基础仍属权利保护请求权说下之诉讼标的 旧理论。德国学者所倡诉讼标的新理论，为克服权利保护请求权说留存之旧理论， 力求符合各个不同纷争方式之诉讼标的理论，固甚正确，但忽略由民事诉讼制度及 目的所产生诉讼标的
29、理论之根源，急于强求形式上划一处理之方式，亦有不妥之处 (注二) 。是以欲建立正确之诉讼标的理论，一方面似应深体我国通说之诉讼标的 旧理论与诉讼制度及目的，互相研讨，使之配合关连，另一方面须吸收德国诉讼 标的新理论中关于正确部分之见解，并修正其欠点，从两方面予以研究改进。叁、给付诉讼之诉讼标的何种权利主张为给付诉讼之诉讼标的，乃诉讼标的新旧两种理论对立之主要争 点。诉讼标的新理论先就给付诉讼与诉讼标的旧理论相对，以何种权利主张作为给付诉讼之诉讼标的 ，实系诉讼标的论争之主战场也。是以论述给付诉讼之诉讼标的概念之前，似应探 究诉讼标的新旧理论对立之背景，并检讨其长处与短处。一、诉讼标的新旧理论对
30、峙之背景权利保护请求权说为分离权利与诉讼，除藉实体法理论外部之协助，整理诉讼 外实体法上权利之系统外，关于既存权利之保护，发现所有诉讼类型之共同目的。 给付诉讼亦在此种一定形式内，定其位置。给付诉讼之诉讼标的即为实体法上请求 权，并从确定其请求权期以保护原告权利，此为上项诉讼制度之目的。此际应注意 者，实体法上之请求权乃历史颇浅，且具有观念上及法律技术上要素之特殊权利概 念(注三) 。权利保护请求权说系承受普通法时代所创 actio 实体权化(请求权与 诉权观念上之分离 )之方向，将之吸收于实体法上权利之系统，更将之作为应加保 护之权利或应予确定之权利。惟推进实体权化之后，为请求权之权利之特质
31、，仍遗 留于各处，例如请求权竞合，即属其现象之一。依权利保护请求权说之出发点，虽 系相竞合之请求权，但既有两个以上之请求权存在，诉讼标的亦有两个以上。关于 甲请求权之诉讼与乙请求权之诉讼，纵令所求乾为同一物之交还，或一次之给付金 钱，仍应认为另一诉讼，另一纷争，加以处理。如此请求权竞合场合，势必为两个 双重之给付判决。于实体法秩序不能认定二次给付之请求权竞合，在诉讼上承认双 重之给付判决，显与实际脱节，殊非适宜。为避免此项缺陷，赫尔威(Hellwig) 及连特(Lent)主张公得为一个给付判决，其他请求权即应以确认判决代替；又有主张应采预备合并说或重叠合并说者；复有谓请求权 竞合形式上虽为两个
32、请求权，但实质上抵可认为一个请求权，主张依法条竞合说解 决此问题者(注四) 。前述各种考案，对于权利保护请求权说下之会付诉讼之诉讼 标的理论，发生莫大之影响，而为形成诉讼标的新理论之缘由。诉讼标的新理论于请求权竞合之场合，社会生活上本属一个之纷争，因实体法 上个别化之请求权，而产生多数请求权，并按请求权之个数作为诉讼标的个数之 理论，殊感不自然，又易滋疑。此种场合，于诉讼应解决之纷争是否为一个？在立法 技术上，是否将原来为一个应受保护之法律上地位，由各种不同角度(法律观点) 加以规定？此际以实体法秩序真正得承认之权利抵属一个，并基此形成诉讼标的之 新理论。欲谋上述理论之形成，以去诉讼标的旧理论
33、之矛盾及不澈底之弊，乃展开 其后德国诉讼标的新理论优势之局面。二、诉讼标的旧理论之检讨诉讼标的旧理论之出发点，将请求权与其他支配权(例如所有权、地上权等) 认系完全同格并无优劣，且认实体法系统中有市民权存在为其前提。然请求权概念 ，实具有多种特殊之性质，此点值得深省。例如请求权乃由基础之权利或法律关系 所生结果之现象而已(例如从所有权，发生基于所有权之返还请求权是) ；又请求 权系因受领给付而消减为其手段之权利；再者请求权之机能完全相同，其机能抵属 得要求相对人为给付之地位，此项本质上之机能不因其由何种法律制度所认定之效 果，而有所差异 (例如基于所有权之返还请求权及本于占有关系之返还请求权，
34、关于得要求 返还物之法律地位均属相同，仅请求返还之法律观点不同)；另者请求权之性质纵 令有所差别，但对权利本身并不生影响 (例如时效期间之长短、能否抵销、得否为 免责之对象，虽有差异，惟此种情形俱不动摇为给付诉讼基础之原有机能，而抵属 其前提或后起之问题而已) 。上述各种特殊之性质，无论如何强调请求权之权利性 ，亦难予抹杀，又其注重为原告给付诉讼之基础，而与给付诉讼机能无从切断之特 殊法律概念，仍然留存。过去实体法上请求权即为给付诉讼之诉讼标的之见解，由 于实体法理论有关请求本质之反省，亦应重新检讨。从请求权之系谱及特质加以考 虑，诉讼标的新理论中，反而可把握请求权在诉讼法上特殊之法律上地位。
35、尤其新 理论不将实体法上请求权认为确定对象之权利(诉讼标的) ，而认系得要求他造给 付之法律上地位之法律观点，或更属正确。诉讼标的旧理论其出发点与归结之间，似有不一贯之处。旧理论之出发点，系 以每请求权为个别权利(即具有个性之权利 )作为其前提。例如基于所有权之返还 请求权与本于占有关系之返还请求权，认为均系有个性之权利，值得各别确定，诉 讼标的亦应属各别是。如果贯彻其发点，既判力所确定者亦须系具有个性之权利。 若欲对基于所有权之返还请求权与本于占有关系之返还请求权，两者之间分别其个 性者，唯有就所有权或占有关系赋与个性之一途。此种个性渊源之要素，须一并确 定，否则以两请求权为各别具有个性权利
36、之出发点，无法贯通。然在旧理论，既判 力所确定者抵属有无给付请求权，至为其基础之所有机或占有关系并无确定之效力 (注五) 。既判力所确定者既系无个性之一般给付请求权，则于出发点即应将基于 所有 权抑或本于占有关系之装饰，从诉讼标的除去，而所有权或占有关系应认为其基础。因此改从诉讼标的新理论，当能补救前开问题。本来给付诉讼之原告，其主观上意图，仅求为一定给付之场合较多，通常并不 重视其系基于何种权利。又在给付诉讼，纵令认真确定权利之性质，其因受偿达到 目的，即由法律世界消减。确定请求权性质之意义，抵于满足请求权以前，过渡阶 段有其作用而已。是观察给付诉讼之机能，如有确定权利之必要，亦仅决定有无求
37、 为给付之地位存在即已足，若超越此项范畴，在给付诉讼须一一确定其究系基于买 卖关系抑或消费借贷关系请求给付者，其理论殊逾给付诉讼原来之机能。再者，倘 若贯彻此种立场，给付诉讼之原告，必须于每一给付诉讼特定其所主张实体法上之 请求权，法院亦应受其拘束。如此不无与实际脱节，乃谋缓和之计，谓法院就原告 主张起诉原因之事实，判断其法律上之效果，不受原告所述法律上见解(即法律上 性质之决定) 之拘束云云，惟其范围过于主观，且承认为是项缓和本身则暴露旧理 论内部之矛盾(注六) 。如因避免上述难题，仍站在旧理论，而主张完全免除当事 人关于决定法律上性质之责任者，所谓诉状应表明诉讼标的之规定，显已失其存在 之
38、价值。若此种处理方式为适当者，叭有将法律性质之决定由诉讼标的要素驱逐， 亦即采取新理论之立场。如采诉讼标的旧理论，给付诉讼在实务上关于应受判决事项之声明及判决主文 记载方法，于关连上必遭遇矛盾之问题。在给付诉讼与确认诉讼不相同，其诉之声 明及判决主文抵记载应给付若干元或应返还某物 ，并不为应基于消费借 贷绘付若干元或应基于所有权返还某物之记载。有关诉之声明及判决主文之 记载，如系为明了就某种诉讼标的发生判决之效力，而有此项记载之必要者，以每一请求即系各别诉讼标的为前提之旧理论，显与目前上述处理方法不连贯， 若欲贯彻旧理论之见解，势必将请求权之性质记明于诉之声明及判决主文。然此种记载 方法，对于
39、给付诉讼中过分重视法律上概念之形成，更暴露旧理论之缺陷，复与实 务未尽符合。为承认实务上关于确认诉讼须记明权利性质之特定，而在给付诉讼无 此记载之处理方法，唯有认为在给付诉讼对于请求权之特定并非重要，但其结果无 异否定旧理论之出发点。因此，如改采新理论，实务上正确之处理方式，始能猁无 矛盾之基础。请求权竞合之场合，依诉讼标的旧理论，如非承认双重给付之判决，则适适用 诉之合并，以期避免为双重给付之判决。若采我国目前通说重叠之合并，固能获得 较为妥当之结果，但容许重叠合并之观念，即已否定旧理论之出发点(注七) 。如 不能采取重叠合并之观念，最后不能不承认双重给付之判决。此种判决以多数诉讼 标的为前
40、提时，骤观之虽属合理，然与给付诉讼制度之目的相违背。是以反而采新 理论，将多数实体法上请求权认为在给付诉讼应予解决之一个纷争，所谓实体法上 请求权竞合之现象，抵属为给付诉讼基础之法律观点多数存在。如是请求权相竞合 之场合，在诉讼上处理之方式，似可避开前述困难。三、诉讼标的新理论之检讨新理论最先受批评者，该理论对诉讼标的特定及识别之标准，不从实体法上请 求权在法律上之差异寻求，而由纷争所生生活事实关系(Lebenssachverhalt)之 同一性寻求，其难为判别诉讼标的同一性正确之标准是已(注八) 。又何种场合应认生活事实关系之同一性，于新理 论学者内部，有时见解分歧，更使人对新理论之出发点情
41、有疑惑。德国诉讼标的新 理论，欲将给付诉讼之诉讼标的的从实体法上请求权概念放开之反面，偶因德国民 事诉讼法上若干条文定有事实关系(sachverhalt)字句，即将事实关系之异同作 为诉讼标的识别之标准。此种见解极为单纯无深厚之基础，对和德国新理论其后之 发展，产生种种偏见。我国民事诉讼法上，既无事实关系之字句，自难迳引承受此 项见解。如探求诉讼标的新理论创立之真正意义，须先判断于实体法上秩序是否承 认一次之给付抑或二次以上之给付，纵令由法典之形式虽可高为有丙个以上之请求 权，然在实体法秩序仅须为一 之给付者，应认为一个纷争，其和纱以一个事实关 系一主事表达而已。从此种意义言之，骤观之似与法律
42、上价值之判断截然无涉之事 实关系，其概念者，以旧理论相反之见解，虽能了解，但不能谓非本末倒置之见解 。与法律上之评价完全切断之纯然事实，何者为同一事实关系之范围，殊难予辨别 ，于是须判断究竟承认何种权利，亦即介入实体法上评价。换言之，于事实之面， 应和无判断何者为同一事实关系，而此项事实关系并非画定诉讼标的，反而从法律 评价原有范畴无从拘束之连锁事实中，导引事实关系之同一性或异别性之差异。旧 理论为识别诉讼标的，提出法律上评价，固无可非议，惟 其过于重视请求权之概 念，由另一角度观之似难为给付诉讼之诉讼标的的画定标准。盖实体法上请求权概 念之个别性，仅属法典编纂技术之产物，有时未必能反映真正应
43、受保护之实体法上 地位也。如果跳越实体法上真正应保护之法律上地位(请求权竞合之场合，此种法 律上地位应视为一个) 之探讨，直接援用实体法上请求权之概念者，从相反之意义 言之，殊属幼稚。法条竞合论能指摘实体法上法典编纂技术所生不自然之结果，并 力求发现真正值得保护之法律上地位。于实体法上之理论固具有建设性之意义，但 此种新认识有扩充到所有权相竞合之必然性。诉讼标的新理论从德国产生之起因观 之，不无勉强切断诉讼标的与寮体法上请求权概念之连续连结，锐意建立诉讼上独自之请求概念。此种新理论动向之背后，存有为探求实体法上真正值得保护之法律 上地位，并欲将之给付诉讼制度连结之法条竞合论，似不宜忽略。以所谓
44、事实关系笼统之观念，殊难作为诉讼标的特定之标准，此为旧理论学者 所批评新理论之弱点，已如上述。惟此并非只属新理论之弱点，在旧理论亦不能避 免。如采诉讼标的旧理论，因决定实体法上请求权之法律上性质(例如买卖价金请 求或借贷物返还请求权)，似乎得特定诉讼标的，但详细检讨，在旧理论仍难只凭 此即能特定诉讼标的，于给付诉讼尚须藉请求原因之助力，始能特定或识别， 而所谓请求原因即系事实 。因此在旧理论，于承认以事实特定诉讼标的之 限度内，就事实关系之同一性，亦发生识别困难之问题。旧理论指摘新理民谓事实 关系不能特定诉讼标的云云，竟然复为旧理论自己之弱点。是以有关金钱或其他代 替物或有价主送证券之一定数量
45、为标的之给付诉讼，无论采新理论或旧理论，就诉 讼标的之特定或识别，难获万全无疵之标准，终局应承认以实体法上究竟给付一次 为正当，抑或给付两次以上为正当，作为解瘐之途。例如仅主张买卖价金，其诉讼 标的并非恒属特定，同为一万元之买卖价金，七月一日之买卖价金与九月一日之买 卖价金，依旧理论亦认为另一诉讼标的，德国之新理论即视为两个事实关系，然不 问打何一理论，此种场合因实体法上给付两次之买卖价金为正当乃其理论之依据。 故前开困难决非仅附随于新理论，反而新理论中已留意从请求原因特定诉讼标的之必要性，与以诉之类型所表现解决纷争之机能关连， 并予限定。例如朱瓦夫(SCHWAB)认为从请求原因有特定诉讼标的
46、之必要者,在给会 话诉讼只限于有蛘金钱或代替物之一定数量为标的之机能,似属下确.若丫在旧理论 之立场于确认诉讼其诉讼标的原则上因无以请求原因个别化之必要,而在给付为所 欲为或形成诉讼恒须以请求原因特定诉讼标的,但究将何者视为另一请求原因,难免 介入主观之意见。因此采新理论，反而能明确表示以请求原因特定诉讼标的必要性 这限度，且能防止由于论者主观发生不同之结论。从旧理论对新理论所加之第二个非难为新理这学说中，承认诉讼中之诉讼标的 之范围与诉讼终结后之 判力之客观范围未尽一致如是势必造反 判力及于为诉讼 标的之权利关系存否之例题 是已。此属指摘，德国新理论之一部份学者，如 全 克()初期之产确属如
47、是，其后进展这学说仍未完全脱去 此 项缺陷。德国新理论此暴圳破绽之一原因为 在于诉讼上如何自理无因债树木权之 问题，嗣后展开之理论似重视此部分之处理。德男新理论之绝大多数学者，并不注 重无因债权机能之特殊性，而以诉讼标的理论一定形式之图案 (究系同一事实关 系抑或另一事实关系) 处理此项问题，此种处理方式殊有可护之处，反而注重无因 债权机能特质之他种见解，似较适宜，除此点以外，诉讼中之诉讼标的与批判力之 客观范围未尽一致之处，已由如尼旭( iischo)等学者逐渐修正。我国如改采 新理论，自不宜从 判力之客观范围与诉讼中之诉讼标的不必一致之见解，而应从 尼克旭等所修正正确之见解。有关既判力变受
48、批评者，乃依新理论既判力之范围不明确是也。但采新理个个实体上请求权虽未为既判力确定,而得向他造请求给付之地位存否即为既判力所确定,就 既判力之殊围殊无不明之处。又考虑给付判决之执行力与既判力机之关系,在给付 判决仅确定有无请求他造给付之地位存在即属已足.如谓每一给付诉讼须确定附有 实体法上性质决定之请求权者,不愉逾越给付诉讼原来机能,且若贯彻旧理论,于请 求公竞合之场合,实务难予处理。关于既判力对新理论所加之另一指摘为新理论所承认诉讼标的概念过广，既判 力这范围亦必过于广泛，对败诉之原告过分苛刻。惟民事判决力既判力，当然附有 一定之失权效果，在确认诉讼亦有显著之失权效果，例如诉求无及人所有要存
49、在受 败诉之原告过于苛刻者，于确认诉讼之另一取力遮断，不得再主张，此为旧理论是 认之见解。倘若对败诉之原告过于苛刻者，一确认诉讼之另一取得原因被遮断一事， 对原告复过分苛刻，理应减退既判力之范围，否则理论无无从贯通。旧理论就确认 诉讼此种失权效果，与确认诉讼之对比上，殊无不当可言。于是应重视阐明权之行 使，并扩张其范围，藉资救济。对新理论最后之非难为关于确认诉讼部分，未能贯彻其理论，见解有欠一贯也。 盖新理论亦承认在确认诉讼原告所特定为诉讼标的权利之性质决定有拘束力，换言 之于给付诉讼及形成诉讼，新理论强调法院有法律评价之自由，而对确认诉讼则否 定之。第查建立诉讼标的理论之际，不必将寻求所有诉讼类型通用划之方法，放于 重点，最重要者乃建立符合每个诉讼类型原有机能之理论，诉讼类型既表现各个相异纷争之解决方式，其解决纷争之机能当属迥异，故寻求符合各个类 型之不同诉讼标的之构成，自系正当。由此意义，旧理论指摘新理不连贯性一层， 反而为建立符合各个相异机能之理论之正确程度，殊值得赞许。我国通说之诉讼标 的旧理论，看来似系形式上一贯，然
