1、1 / 18土地承包经营权若干问题的法律思考以农村土地承包法为主要分析依据摘要：物权性质的土地承包经营权，包括通过家庭承包的方式取得物权性质的土地承包经营权和通过其他方式承包并依法登记取得物权性质的土地承包经营权。该土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权。物权性质土地承包经营权，其内容应法定，其权利应自由转让，可依法继承，可依法抛弃，可依法抵押。承包地应不得收回和调整。土地承包经营权转让、出租、转包等立法条文内容表述要科学。 关键字：物权性质土地承包经营权新型用益物权内容法定应自由转让可依农村土地承包法第 3 条第 2 款规定：“农村土地
2、承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包” 。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据农村土地承包法的法律规2 / 18范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护” ，1即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护。 农村土地承包法重点和核心是调整和规范物权性质的土地承包经营权，达到真正赋予农民长期而有保障的农村土地利用权。笔者认为，建立和完善物权性质土地承包经营权制度，事关确保农村土地
3、承包关系的长期稳定，事关承包方的切身利益，事关农村经济发展和农村社会稳定的大局。本文对物权性质土地承包经营权的特征和农村土地承包法关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足作一法律思考，以便制定民法典和物权法时更好地规范物权性质土地承包经营权制度，达到真正实现维护承包方的合法权益。一、物权性质土地承包经营权的概念和特征根据农村土地承包法规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权2，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、 “四荒”等农村土地进行占有和以3 / 18耕作、养殖、竹木或者
4、畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该“土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”3。该物权性质土地承包经营权的特征主要体现在4：它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地” ，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。它是以农村土地为标的物的他物权。这里“农村土地”依农村土地承包法第 2 条规定，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、 “四荒”等依法用于农业的土地。它是享有和行使以对农村土地之占有为前提并以使用收益为
5、目的的用益物权。即物权性质土地承包经营权其内容主要包括从农村土地所有权中分离出来的占有、使用、收益三大权能以及“依法承包该农村土地所形成权利”的处分权。4 / 18它是依承包合同生效或依法登记而发生的权利。 农村土地承包法第二章“家庭承包”第 22 条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权” 。该法第三章“其他方式的承包”第 49 条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的” ，承包方取得物权性质土地承包经营权。它是一种有期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如农村土地承包法第 20 条规定：“耕地的承包
6、期为 30 年。草地的承包期为 30 年至 50 年。林地的承包期为 30 年至 70 年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长” 。约定期限，如该法第 45 条规定：“以其他方式承包农村土地的，承包期限等，由双方协商确定” 。它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。5 / 18物权性质土地承包经营权法律关系的特定义务主体的相同性。根据农村土地承包法第 12 条规定分析，两类农村土地发包的承包方都是农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组，其中发包方主要主体应为农村集体经济组织，在没有农村
7、集体经济组织的地方，村民委员会或者村民小组才是发包方。物权性质土地承包经营权人其权利和义务的主要法定性。农村土地承包法第 16 条规定了承包方的法定权利三方面和第 17 条规定了承包方的法定义务三方面。物权性质土地承包经营权其权利的可流转性。 农村土地承包法第 32 条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转” 。该法第 49 条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转” 。物权性质土地承包经营权受承包地被依法征用、占
8、用的限制性。承包地被依法征用、占用的，则物权性质土地承包经营权消灭。6 / 18物权性质土地承包经营权其法定权利的物权保护性。根据农村土地承包法第 54 条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。二、农村土地承包经营权法律规范之存在不足和完善建议物权性质土地承包经营权是一项重要的财产权利， 农村土地承包法对该类土地承包经营权采取物权保护，真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益” 。但笔者认为， 农村土地承包法关于农村土地承包经营权法律规范之存在不
9、足表现在：家庭承包的当事人可以在承包合同中约定双方的权利和义务，使物权性质土地承包经营权内容中含有法定内容和约定内容两方面，这与物权内容法定相悖。物权内容法定，是指当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效；同时， “也不得基于其合意自由决定物权的内容” 。5“作为用益物权，其共性在于，虽经由债权合同而创设，7 / 18但随即与之绝缘，具有强烈的物权长期性和稳定性的色彩，因此须于法律中明确其具体的权利义务，以在不动产的所有人与用益物权人之间维持利益的均衡，避免物权法律关系过于复杂，避免不必要的纷争迭起。对这些规定，当事人不得以合同的约定加以变更” 。6按农村土地承包法规定分析， “侵害家
10、庭承包经营权的不仅要承担违约责任，而且要承担侵权责任” ，7这种物权性质土地承包经营权中包含约定内容，显然是违背物权法中物权内容法定原则的。其他方式承包取得的物权性质土地承包经营权其物权内容法定无法律可依。通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，该类物权性质土地承包经营权内容法定在农村土地承包法中几乎没有任何条文体现，该物权性质土地承1234下一页包经营权规定在该法第三章“其他承包的方式”中，从法律结构上分析，它与第二章“家庭承包”是相独立的，无法律依据按家庭承包的土地承包经营权内容法定遵照。 通过家庭承包方式取得的土地承包经营权转让，须经发包方同意，同时对受让方作了一定的
11、限制，且受让方必须是8 / 18“其他从事农业生产经营的农户” ，与物权本质上是一种支配权不相吻合。 “所谓物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性” 。8有的人认为：“如果不对农村土地的承包经营权的转让和抵押进行一定的限制，遇经济困难或天灾人祸之年，农民转让或抵押自己的土地，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此有必要对从家庭方式承包的土地的流转加以一定限制” 。9笔者认为，上述理由不可能成立或没有说服力，土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式，其结果：转让方丧失物权性质土地承包经营权
12、，受让方取得物权性质土地承包经营权，按上述观点，法律要禁止土地承包经营权转让，否则，转让必然导致原承包方失去农村承包地，失去长期依赖农村土地提供的生活保障。实际上，在农村二、三产业比较发达地区，特别是沿海发达地区和大中城市近郊区，一部分农民已离开农业，转向从事第二、三产业，已不再依赖承包地作为最后的生存保障，这些农户自愿将承包地上的土地承包经营权转让给其他人，可以全身心投入二、三产业经营活动。可见，法律禁止土地承包经营权转让，显然是不科学，把农民捆绑在土地上，达到“农民永远是农民” ，显然违背常理。目前， 农村土地承包法规定，允许土地承包经营权9 / 18转让，势必引起部分农户失去部分或甚至全
13、部农村承包地，这是客观事实。同时，该法规定转让须经发包方同意，难道发包方能够审查或预见转让方有 30 年左右的稳定收入来源吗？这肯定是不现实。转让方既然自愿将土地承包经营权转让给受让方，对自己家庭成员的今后生存能力肯定作出比较合理的预测，否则该承包方可以采取其他流转形式，关于这一点我们没有必要怀疑和不相信该承包方。同时，把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”也不合理和科学，一方面给转让方限制了土地承包经营权转让对象的范围，甚至有的人认为， “转让的受让方只能是本集体经济组织的其他成员，不能是其他集体经济组织的成员” 。10按此运行其结果，会出现土地承包经营权转让落实，甚至造成农村承包地抛
14、荒弃耕之结果；另一方面，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置；再一方面，无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的真正实现；最后一方面，如受让方限于农户，其实受让方也已经取得了家庭承包的土地承包经营权，享受到了土地承包经营权的社会保障和福利性，没有必要一定把受让方限于农户。因此，对土地承包经营权转让的过多限制，必然会侵害转让方的合法权益，不利于农村土地资源的优化配置。10 / 18农村土地承包法已规定土地承包经营权可以转让，为什么不能允许家庭承包中耕地和草地承包经营权继承呢？如承包方家庭成员最后剩下的成员将耕地或草地承包经营权依法转让给特定受让方，其实际结果与允许耕地和草地承包经营
15、权继承有何区别。同时，表面上该继承人的农户虽然向转让方支付了转让费，但按农村土地承包法第31 条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”之规定，继承人在被继承人死亡时，照样取得承包收益。又如，承包方家庭成员最后剩下的成员临死前将耕地或草地承包经营权转让给非继承人，会使该法第 31 条条文的立法目标其发包方依法收回承包地落空。同样，也会给已经完成转包、出租、入股等流转形式，带来法律问题，上述流转形式也会使发包方收回承包地暂时落实。农村土地承包法规定了承包地可以依法收回和可以依法调整的特殊情形，与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。物权的绝对性，是指物权的权利主体是特定的，其他任何
16、人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性。51993 年中央提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不11 / 18减地”的办法，这一政策是成功的，充分体现了物权性质土地承包经营权保护之绝对性。因此， 农村土地承包法第 27 条第 1 款规定：“承包期内，发包方不得调整承包地”。但该法第 27 条第 2 款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间的耕地和草地需要适当调整的” ，可依该条款依法进行调整。按法理分析，承包地依法调整其结
17、果，使部分承包地上的物权性质土地承包经营权消灭， ，一方面不符合国外用益权消灭其理由，也不符合国外永佃权消灭其理由，也不符合我国理论上物权性质土地承包经营权消灭理由；另一方面“赋予农民长期而有保证的土地使用权”的法律保证难以真正落实，影响农民对农村土地承包经营制度的信心，造成农民不敢或者不愿对农村土地进行长期投资，甚至进行掠夺式经营，破坏地力；再一方面被调整而调出承包地的农户其合法权益如何得到法律保障，往往会受到不同程度的侵害；最后一方面如果调整承包地之前，超过农户人均承包地数量的部分或全部承包户都已依法进行了土地承包经营权转让，而受让方都是本集体经济组织以外的农户，在这种情况下进行承包地调整
18、是否公平、合理、科学。可见，该法第 27条第 2 款立法设计存在许多问题，其结果在实践中不具有普遍可操作性。同时，该条款规定：“承包合同中约定不得调整的，按照其约定” ，虽然属授权性或任意性法律规范，12 / 18但如果承包方提出“约定不得调整” ，发包方有何理由拒绝或者能拒绝，如果同一个村集体经济组织中，一些“承包合同中约定不得调整” ，而另一些承包合同中没有约定不得调整内容或者约定可以调整，其结果承包地如按该法第 27条第 2 款进行调整，村内承包方的地位是否平等，被调整承包地的部分农户其合法权益是否被侵害。因此，笔者建议，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地、承包地被依法征用或者占用，新增
19、人口等，应适用该法第 28 条未承包土地、交回和收回承包地的土地作为调整客体的规定或者引农村土地承包法规定家庭承包的土地承包经营权不允许抵押。笔者认为限制家庭承包土地承包经营权抵押的理由不成立。首先，设立抵押权时并不发生家庭承包土地承包经营权转移，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。其次，物权性质土地承包经营权是一项财产权，目前农民可以作为抵押的其他财产有限，因此农民贷款、融资很困难，不利于加大农村承包地上的投资，限制农业发展。第三，农民在紧急时需要资金，如果不允许家庭承包土地承包经营权抵押进行贷款，会造成只能将土地承包经营权转让，这个时候的农户才会真正失去家庭承包的土地承包经13 / 1
20、8营权11。因此，应允许家庭承包土地承包经营权抵押。 家庭承包“土地承包经营权流转”规定在农村土地承包法第二章“家庭承包”第五节中造成法律结构不科学。家庭承包是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时，以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的，人人有份的土地承包。家庭承包的主要特征：一是发包方只能是农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组；二是承包方只限于本农村集体经济组织内部的农户；三是本农村集体经济组织的农民享有平等承包权；四是以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析，只有土地承包经营权互换流转形式符合“家庭承包”之特征
21、，而其他形式之家庭承包土地承包经营权流转其结果都可能产生与“家庭承包”之特征部分不符或者不相符。显然，14 / 18家庭承包土地承包经营权流转其性质明显区别于“家庭承包”其本身性质。家庭承包“土地承包经营权的流转”规定在农村土地承包法第二章“家庭承包”第五节中显然不科学，同时从深层次研究，虽然土地承包经营权流转以农村土地承包为前提，但土地承包经营权流转中许多流转形式其流转结果产生与农村土地承包经营性质完全不同的农村土地其他经营形式，如租赁经营、股份合作经营等，现行的农村土地承包法已经无法全部涵盖农村土地经营制度。但按现行农村土地承包法的法律规范内容来看，其法律名称最好改称农村土地承包与流转法
22、。笔者认为， 农村土地承包与流转法其结构最好调整为：第一章“总则” ，第二章“农村土地承包” ，第三章“家庭承包” ，第四章“其他方式的承包” ，第五章“物权性质土地承包经营权流转” ，第六章“争议的解决和法律责任” ，第七章“附则” 。待时机成熟，今后应制定统一的农村土地经营法 。其内容除农村土地承包经营外，还应包括农村土地租赁经营、农村土地股份制经营、农村土地集体经营、农村土地其他形式经营、农村土地承包经营权流转等内容。通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，其流转缺乏全面法律规范。 农村土地承包法第三章“其他方式的承包”第 49 条只规定了该类土地承包15 / 18经
23、营权流转形式和第 50 条也只对土地承包经营权继承作了原则规定，从法律结构看，它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的，无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。其他方式承包物权性质土地承包经营权流转有自身运行机制，应有适合自身运行机制的法律规范。笔者认为，今后修改农村土地承包法时，最理想应单设“物权性质土地承包经营权流转”一章，包括三节，即第一节“物权性质土地承包经营权流转一般规则” ，第二节“家庭承包的土地承包经营权流转” ，第三节“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转” ，特别应对“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”作法律上规定承包方“可以将全部或者
24、部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”条文设计同样不科学。 农村土地承包法第 41 条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止” 。按法理分析，土地承包经营权转让是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权的让渡，16 / 18但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡，其转让方仍存在部分承包地上的物权性质土地承包经营权；也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡，则
25、转让方丧失物权性质土地承包经营权。因此，该法第 41 条条文正确的表述应改为：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分承包地通过土地承包经营权转让移转给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止” 。笔者建议国务院应制定与农村土地承包法相配套的一系列行政法规， ，主要包括农村土地承包经营权登记条例、 土地承包经营权证发放条例 农村土地承包经营权流转条例和农村土地承包合同管理条例等。参考文献1何宝玉.中华人民共和国农村土地承包法释义及实用指南M.北京：中国民主法制出版社,2002.2丁关良,田华
26、.论农用地物权制度的选择关于“土地承包经营权”名称的存废J.中国农村经济,2002,：25-32.17 / 183丁关良.农村土地承包经营权性质的探讨J.中国农村经济,1999,：23-30.4丁关良.农村土地承包经营权初论M.北京：中国农业出版社,2002.5王利明.物权法研究M.北京：中国人民大学出版社,2002.6傅穹,彭诚信.物权法专题初论M.长春：吉林大学出版社,2001.7王宗非.农村土地承包法释义与适用M.北京：人民法院出版社,2002.8梁慧星.中国物权法M.北京：法律出版社,1998.9赵向阳.中华人民共和国农村土地承包法问答及实施指南M.北京：中国农业出版社,2002.10刘坚.农村土地承包法培训讲义M.北京：中国农18 / 18业出版社,2002.11宋刚：“论土地承包权” ，载法学2002 年第 12 期，第 6773 页。丁关良
