1、1 / 29应对外资恶意并购国内上市公司的法律环境分析关键词:外资恶意并购；上市公司；法律环境内容提要:近年来外资并购的迅猛发展成为我国国际直接投资领域的显著特点，它在给中国市场带来革新动力的同时，也可能导致垄断的倾向，对中国经济和产业安全造成一定的负面影响。为了有效应对外资对国内上市公司的恶意并购，应当分析和梳理我国外资并购上市公司反垄断法律体系的缺失、现有立法制度的困境，探讨当前我国规制外资并购反垄断立法所面临的主要困境，研究应对新思路。一、引言恶意并购，又称垄断性并购，指“并购方在目标公司管理层不知晓或持反对态度的情况下，事先不与目标公司协商而突然提出并购要约或对目标公司强行进行收购的行
2、为。在恶意并购的情况下，目标公司往往会采取一系列的反并购措施，例如诉诸反托拉斯法、发行新股以分散股权、回购本企业已发行在外的股份等。同样，并购公司在得知目标公司的激烈反应后也会采取一些手段，强迫目标公司最2 / 29终就范” 。1在中国，外资恶意并购的目标企业可谓多种多样，为了研究的方便准确和更富有价值，笔者选取了实力最强，也最具代表性的上市公司作为研究客体。本文是就特殊的主体和特殊的客体来研究恶意并购这种特殊的法律行为的。因此， “外资恶意并购我国上市公司”是指外国的公司、其他经济组织、个人、由外国投资者占有支配地位的外商投资企业或者外商投资企业的联营企业，通过收购资产、股权等方式，采取非竞
3、争手段和利用对市场的垄断控制权突然提出并购要约或对东道国目标上市公司强行进行收购的行为。Lo cALhOST外资并购历来有追求垄断市场的自发倾向，如果不加以防范和限制，会走向垄断，进而压制东道国幼稚产业、破坏原有的市场竞争秩序，甚至影响民族产业和国家经济安全。从目前已发生的案例来看，参与我国上市公司并购的外资一般都是大型和巨型的跨国公司，这些跨国公司大都有几十年甚至上百年的历史，在资金实力、人力资源、科学技术、营销模式等方面的优势已使他们具有远远超过国内同行的市场地位，再借助证券市场并购活动的扩展，更加大3 / 29了形成垄断状况的可能。正如伍德罗威尔逊所说：“如果垄断继续存在，它将永远占据政
4、府的领导地位，我并不奢望看到垄断组织会自我节制。 ”2因此，世界上多数国家尤其是市场经济国家几乎都规定，并购必须符合反垄断法或反不正当竞争法的规定，否则，并购行为将遭到阻止。外资并购上市公司在中国刚刚起步，虽然在立法方面对反垄断问题颁布了一些规章制度，在司法方面也取得了一定的成效，但我国的法制“软环境”还不尽规范，反映在制度和操作层面上的问题很多。面对外资垄断性并购的倾向，我国反垄断立法方面存在着诸多缺憾和问题，与外资并购实践对立法的要求以及国外反垄断立法的发展趋势相比，存在着许多不足和差距。二、外资并购上市公司法律体系的缺陷随着我国入世过渡期的结束，经济全球化程度的不断加深，外资并购活动的持
5、续升温，国家有关部门在建立健全并购政策上进行了探索，陆续出台了一系列法律法规及规章来加强外资并购的反垄断规制。其中主要包括：(1)1980 年10 月 17 日国务院颁布的关于开展保护社会主义 竞争的暂行规定 ，我国的民法通则 、 刑法 、证券法 、4 / 29商标法 、专利法 、 工业产品质量责任条例等有关立法中所涉及的限制垄断、反对不正当竞争的规定；(2)由我国国家经贸委等部门联合制定的关于企业兼并的暂行办法 、 股票发行与交易管理暂行条例 、 利用外资改组国有企业暂行规定 、 关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见 、 关于外商投资企业合并与分立的规定 、上市公司收购管理办法(20
6、17 年 5 月） 、 关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知 、 外商投资企业并购境内企业暂行规定 、 合格境外机构投资者境内证券投资管理办法 、由商务部等六部委联合出台的关于外国投资者并购境内企业的规定 、由全国人大常委会2017 年 8 月通过并于 2017 年 8 月 1 日施行的反垄断法等构成了我国对外资并购的专门立法，其中不乏反垄断的规定。这些法律法规对外资并购中的垄断行为起了一定的规范、限制作用，但是由于法律体系不完善，使外资并购的法律适用发生一定的困难，在一定程度上影响了外资并购的规范、有序进行。3第一，立法分散，尚未形成完整的法律体系。2017 年 4 月，外经贸
7、部与国家工商总局、国家税务总局、外汇管理局联合下发了外商投资企业并购境内企业暂行规定 ，对外资并购的审批、并购协议、反垄断审查等做出规定。2017 年5 / 29的并购新规在暂行规定基础上，对投资者的要求、国家经济安全和民族产业的保护、股权并购等方面进一步完善。20 17 年 8 月 30 日全国人大常委会第二十九次会议表决通过的反垄断法明确禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、禁止具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断政策。与此同时，我国的外资并购专门立法却几空白。另外，与并购有关的配套的其他法律缺位，也同样给外资并购带来很大的障碍，如社会保障法、资产评估法等的
8、缺位就是如此。因此，总体上讲，外资并购立法缺乏规划性、前瞻性，更欠缺系性。第二，立法效力阶位低下，缺乏应有的权威性。截至目前为止，我国现有的关于外资并购反垄断的规定大多零星散见于一些行政法规、规章之中，有的甚至在严格意义上只能归属为政策范畴而不是法律，因此立法效力阶位较低，使现行立法的权威性和普遍适用性大大降低。比如于企业兼并的暂行办法 、 关于外商投资企业合并与分立的规定 、 上 市公司收购管理办法 、 关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题6 / 29的通知 、 合格境外机构投资者境内证券投资管理办法以及关于外国投资者并购境内企业的规定等等，其立法效力阶位的低下影响着需要配合的这几种
9、规范之间在不同效力层次和规制领域上的协调，从而使并购主体和司法机关无所适从。第三，法律法规政出多门，缺乏法规之间的协调性。由于政出多门，且不同文件制定的历史时期的不同，导致外资并购的相关规范之间存 在着不协调和不衔接之处，有的甚至自相矛盾。关于规制外资并购中垄断问题的规定在关于外商投资企业合并与分立的规定第 26 条可窥见一斑，“如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成就某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到前款所述有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。 ”于造成垄断趋势的明确的界定标准，则无从考量，完全由外经贸部
10、自由裁量决定， “不确定”因素由此而生。在外资并购领域，从作为我国最早的规制外资并购上市公司法律框架的于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知的相关规定中可以看出，目前我国对外资7 / 29收购上市公司非流通股的政策和外资收购国内其他非上市公司的政策并无任何不同，即使需要考虑产业政策、反垄断审查等因素，这些因素对所有外资也都是一律平等的。因此，外资收购我国上市公司非流通股基本上是受鼓励的。但与此同时，外资收购国内上市公司流通股就完全不同了，从合格境外机构投资者境内证券投资管理办法可以得知，并非所有的外资均可收购我国的上市公司流通股，只有经过 qfii资格认证的外资机构才可以。也可以说，
11、外资收购我国上市公司流通股是受到一定限制的。现实的情况是，流通股市场和非流通股市场是一个统一的证券市场，不可能不发生相互交叉。如果一家外资机构试图通过收购非流通股收购一家国内上市公司，当这家外资机构收购的非流通股超过了该上市公司全部股份的 30%时，问题就出现了：按照相关规定，不考虑豁免要约的特殊情况，正常情况下该外资机构必须对该上市公司的全部股份发出收购要约，全部股份必然包括流通股。问题是，按照现行规定，只有少数几个经过认证的外资机构具有 qfii 资格，如果该外资机构不具有 qfii 资格，它就不能收购上市公司流通股。要求所有想收购国内上市公司的机构都先进行 qfii 资格认证显然不现实。
12、产生这个问题的原因是我国现行相关法规在制定时就存在一定的不协调性。解决的方8 / 29式只有两种：(1)坚持没有经过 qfii 资格认证的外资机构不能收购上市公司流通股，这种做法对外资并购国内上市公司构成了实质上的限制；(2)外资机构要约收购上市公司流通股豁免 qfii 资格认证，这种做法与现行的相关法规产生直接矛盾。4第四，立法过于简单，缺乏可操作性。我国有关规制外资并购垄断的法规大多只是 对并购的程序问题做了原则性的规定，弹性条款较多，难以具体适用。比如，虽然我国的股票发行与交易管理暂行条例已有企业在二级市场并购方面的规定， 证券法也专设了上市公司收购一章，其立法也基本上以贯彻信息公开原则
13、、股东平等原则和保护公众投资者原则为核心，但与一些证券市场发达国家和地区相比还有很多缺憾，如对收购要约的变更和撤回的规定就显得过于简单；对部分收购的规定含糊不清；对目标公司董事会在收购中的义务及其权力的限制根本没有规定等等。这些在实践中已暴露出许多空白、漏洞和问题。外资并购过程中存在证券法规制漏洞还表现在信息披露和收购要约义务的有关规定不尽完善， “间接持有”和“一致行动人”等在并购中十分重要的规定却存有缺失等。9 / 292017 年由六部委颁布实施的并购新规虽然在严格意义上填补了我国外资并购上市公司法律制度的立法空白，初步改变了外资并购无法可依的状况，然而，该并购新规充其量也只是部门规章，
14、法律阶位相对低下，与外资并购的实践对立法的要求相比，还存在很大差距。于 2017 年 8 月 1日正式施行的反垄断法堪称我国经济生活和法律生活中的一件大事，但由于时间仓促， 反垄断法尚缺乏具体的实施细则。而当前我国规范有关竞争的反不正当竞争法只规定了九种不正当竞争行为和政府层面的限制竞争行为，对因公司并购而引起的行业过度集中、导致外资行业垄断并没有相应的规定。而且，由于与反垄断法在立法目的上的截然不同，使得反不正当竞争法实质上也无法起到规制外资并购中垄断问题的作用。此外，我国作为发展中国家对外资进入特殊产 业没有出台相应的法律法规进行有效规制，这在客观上也会导致外资大量并购我国特殊产业的优势企
15、业，威胁我国经济安全和产业安全。三、解析外资并购反垄断立法制度的困境10 / 29目前，规范我国现行外资并购的反垄断立法制度尚有很多缺陷，处于难以突破的困境之中。1市场准入制度方面的缺陷第一，没有单独制定可操作性强的并购产业政策。从我国现行外资准入立法看，我国没有采取新建投资与并购投资分别立法的模式，外商并购准入的领域与外商新建投资的产业政策相一致。 关于外国投资者并购境内企业的规定第4 条规定：“依照外商投资产业指导目录不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国
16、投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。 ”换言之，只要是允许或鼓励新建式投资的产业，也就是允许和鼓励外资并购的产业。这种立法模式没有考虑到新建式投资和并购式投资对产业安全的不同影响，势必导致外资并购对我国产业安全产生更大的冲击。这是因为，新建式投资对民族经济和民族工业的威胁是通过市场竞争来体现的，是外国投11 / 29资者在激烈的市场竞争中凭借其技术优势、资金优势、信息优势等挤垮国有企业和其他民族工业，以获取垄断优势，对国家经济安全的威胁是间接的；并购式投资则不同，外国投资者凭借其资金优势和技术优势直接并购境内非外商投资企业，虽可在一定程度上避免重复建设，但外资并购境内企业是民
17、族经济的直接退出和外资的直接进入，对民族经济和国家经济安全的威胁是直接的。第二，市场准入制度过于宽松。根据最新修订的外商投资产业指导目录 ，鼓励类的目录共计 255 条，限制类的目录共计 77 条，在 370 多个产业目录中，中方控股或相对控股的产业实际仅为 20 余个，而允许外资独资的产业占整个产业目录的 88 %，其中最为突出的是将原先禁止外商投资的电信、燃气、热力、供排水等城市管网建设首次列为对外开放领域。如此宽松的市场准入制度必将对我国的产业安全产 生重大影响，甚至威胁到国家的产业安全乃至经济安全。第三，现行立法缺乏关于间接并购的规定使市场准入制度形同虚设。外资利用间接并购方式即可规避
18、市场准入制度对外资的限制。根据我国公司法及“三资企业”法的12 / 29相关规定，我国对外资的认定采取设立地主义而非资本来源地主义。实践中有的外资为了规避市场准入制度而采取间接并购方式。间接并购主要有以下几种方式：外资先在国内设立控股子公司，再利用控股子公司的中国法人身份进行 并购，2001 年格林柯尔即采取这种方式入主科龙，并购中国公司的外资控股股东，从而取得对中国公司的控股权。由于股权转让在两个外国公司间进行，且可能发生在境外，理论上不受我国法律的管辖，从而绕开我国外资市场准入的限制，如1998 年韩国三星康宁对赛格三星的间接收购。其他间接并购方式还有融资 mbo、股权托管、发行可转债、收
19、购核心资产等。现行外 资立法采取设立地主义，导致对外资间接并购规制缺位。2并购新规的缺憾2017 年的并购新规与之前的暂行规定相比，其篇幅超过后者一倍，对外资并购的具体程序作了详细规定， “一方面对外资企业境内并购的范围进行了更为严格的约束，强化了审批环节和反垄断审查；另一方面也试图对外资并购的操作环节，特别是对 spv 的设立、跨境换股等技术细节，进行了更为细致的规定” ，使大部分的并购案有规可依，5但13 / 29并购新规中也不可否认地存在着一些不足或不明晰之处，需要主管部门进一步明确规定。第一，语焉不详，概念模糊，缺乏明确性和可操作性之处颇多。作为一个明智的中国人，相信谁都不会反对国家有
20、关部门对那些直接影响国家经济安全的战略产业进行一定程度的外资监测和控制。但是，并购新规中对“究竟哪些产业影响国家经济安全” 、 “哪些产业算国家的战略产业”没有一个清楚的界定。比如，并购新规第 12 条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。 ”显然，这个规定中除了“商务部”这三个字以外几乎每一个名词都没有确切的定义，一定程度上影响新规的可操作性。并购新规的“模糊”概念也增加了外资企业的理解难度。如果商务部认定交易危害了国家安全，就有权终止交易。而并
21、购当事人又很难评估交易的风险，因为新规没有规定商务部审查的程序和范围，也没有规定外资并购的审批权限和程序，显然缺乏一般行政法规所应具有的明确性。14 / 29第二，内容不完备，欠缺协调性，甚至自相矛盾。并购新规没有说明什么是“并购” ，也没有说明股权并购与资本并购的具体问题。据第五章“反垄断审查”规定，外资并购达到一定条件者必须进行反垄断审查，但第 54 条又规定：“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：(1)可以改善市场公平竞争条件的；(2)重组亏损企业并保障就业的；(3)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；(4 )可以改善环境的。
22、”这些 豁免条款由于过于抽象，在执法中容易走样。再比如，规定中把垄断的界限定在了25%30%。其实，判断某一个并购交易是否对市场构成垄断，主要不应该看交易后企业所控制的绝对市场份额是多少，而更应该看这个交易对行业内充分竞争格局的影响。举例来讲，如果一个行业里有两家超大企业，每一家都有 40%的市场份额，这时候若其中一家被尚未进入中国的外资收购，这对行业竞争格局并没有根本性的影响，因此就不应该以反垄断为由限制交易。63.反垄断法的缺漏第一，内容过于简单，且缺乏切实可行的操作程序和具体15 / 29的实施细则。只有短短 57 个条文的反垄断法只是对于反垄断行为和规制做了原则性的规定，与经济生活中垄
23、断的复杂多变的情形相比较，这个简单的框架是远远不足以涵盖的。更何况反垄断法的实施需要很强的技术性规则的支撑。反垄断法律在国外已经实施一百多年了，仅仅欧盟的相关法律，翻译成中文就多达几百万字，美国制定出的相关法律虽然已经十分细致，还远远没有体现出全貌。而我国目前把本应众多的内容浓缩成了简单的 57 条，尽管能体现出反垄断法的基本框架，但不够完备。另外，面对国内上市公司的跨国并购，我们虽已意识到了垄断的威胁，并采取了一定措施去防范，但是由于该法的出台时间仓促，目前尚缺乏切实可行的操作程序和具体的实施细则，所以尽快出台反垄断法实施细则势在必行。第二，对行政垄断的法律责任规定滞后。虽然我国反垄断法对行
24、政垄断有单独一章的内容，有很大的进步意义，但行政垄断从根本上讲还是体制问题，仅靠一部法律很难解决。而且，对于目前行政垄断的法律责任尚停留在 1993年反不正当竞争法的法律责任层面上，由上级主管部门追究其法律责任，而没有一个更为有效的制度来管理行政垄断。716 / 29第三，对执法机构的设置不统一。 反垄断法对执法机构的设置情形是各个部门各司其职责。比如说，滥用市场支配地位由工商部门管，并购审查由商务部和工商局管，涉及价格的问题由发改委管。如此一来，由于执法机构的不统一可能会造成机构之间互相扯皮或相互推诿的情况发生。更何况，外资关注的重点往往是中国上市公司中的优势行业、垄断行业和大中型企业，外资
25、并购时极有可能产生垄断问题，今后执法任务会很重。因此，笔者认为，还是应该设立一个统一的、相对独立的、权威且专业的行政执法机构为宜。综上所述，目前无论是反垄断法 、证券方面的法律法规还是并购新规均很难达到预期的反垄断效果。同样，由于我国实行社会主义市场经济的时间还不长，反垄断方面的实践经验尚不足，加之经济生活中垄断行为的复杂性，新近出台的反垄断法的规定概括而不具体，在许多方面留下了细化空间。为了有效应对外资垄断性并购国内上市公司，我国相关的政策法规尚需进一步完善，尤其是并购新规和反垄断法仍有待于进一步细化和完善。17 / 29四、防范外资恶意并购的法律应对外资并购国内上市公司，既不是天上掉馅饼的
26、美事，也不是洪水猛兽，对其应该采取一整套既符中国国情又能参照国际规则进行市场化规范运作的防范外资恶意并购的法律制度，通过完善相关立法限制外资并购所带来的垄断、竞争隐患，保证外资并购在良性的轨道展开，使得我国在吸引外资过程中始终处于主动和有利的地位，以保护我国比较脆弱的民族产业。首先，建立健全外资并购法律体系，全面完善外资并购的相关立法。跨国公司的个别并购行为确实已在实质上对国内的一些战略性行业造成了损害，可能影响国家经济安全。国家经济安全的“重任”不能仅寄希望于一部反垄断法 ，中国需要一个由产业政策制定部门和宏观经济管理部门负责维护，多部法律和产业政策法规共同作用的外资并购法规体系。一般而言，
27、规范外资并购的法律体系中主要包括反垄断法、外资并购审查法、证券法、公司法、社会保障法以及破产18 / 29法等法律规范，其中以被冠名为“市场经济宪法”的反垄断法为核心和主体。第一，要尽快出台反垄断法具体操作细则。当今的美国、欧盟、日本等均设有一系列法律来限制并购可能带来的垄断影响。比如美国反垄断立法典型代表克莱顿法以及美国外国投资委员会执行的195 0 年国防产品法规第 721 条款对于并购可能带来的垄断作了严格规定，欧盟以体现反垄断法性质的欧盟合并条例来控制对欧盟有影响的企业并购，日本政府也有禁止私人垄断及确保公正交易法来规范企业并购行为。而中国目前把如此众多的内容浓缩成了反垄断法简单的 5
28、7 条，是远远不够的。该法要真正发挥作用尚需相关的配套措施。笔者认为，在制定反垄断法实施细则时，对外资并购而言，具体应注意规定以下内容：外资并购的反垄断报告制度、反垄断听证制度、反垄断法使用除外制度、垄断控制制度等。此外， 在立法的同时，还应设立专门明确的执法机构。世界上大部分国家都设立了反垄断的执法机构，如美国的联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯司，日本的公平贸易委员会，德国的卡特尔局等。而我国的反垄断19 / 29法虽明确规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，但该委员会仅仅是履行反垄断工作职能的议事协调机构。依据我国有关法律、行政法规的规定，调查处理垄断问题的有关部门或
29、监管机构主要有商务部反垄断调查办公室、国家工商总局交易局反垄断处和国家发改委，但实际上有权负责执法的部门或机构不下十几家。执法权显得过于分散，多有交叉，势必影响反垄断的权威和实效。因此，我国应明确设立一个有独立权力的专门执法机构，以适应反垄断法及国家经济安全的需要。第二，制定、完善其他必要的法律法规。我国虽有关于外国投资者并购境内企业的规定、 关于企业兼并的暂行办法 、 关于外商投资企业合并与分立的规定 、 关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知 、 合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法 、 公司法 、证券法以及反垄断法等法律文件，但现行立法存在问题很多，为适应当前经济全球化
30、的需要，我国仍然很有必要制定出台一部规范科学、内容完备、法律阶位高的外资并购法 ，以对外资并购及其他形式的外商投资行为进行统一规制。具体内容可包括总则、并购的条件、并购双方的权利和义务、并购程序、并购管理、法律责任等具20 / 29体规范。针对产权交易市场混乱的问题，国家应制定有效的管理规则，尽快出台产权交易法 ，对产权交易的概念、对象、原则、管理机构、运作程序、中介机构等做出明确的规定，严格资产评估标准，规范评估程序，加大对产权交易行为中所存在的欺诈、违规操作等行为的处罚力度，特别是应对造成国有资产重大损失和影响国家经济安全的有关当事人追究行政责任和刑事责任，把外商与国内企业的产权交易纳入统
31、一的 市场价格体系中，增强外资并购的公开性、公平性和公正性，实现产权交易的规范化。8除此之外，还应修改完善现行的相关法律，如公司法 、证券法等，使之与其他并购法律配套衔接。第三，尽快制定反收购制度，建立统一的竞争法体系。当前除美国等少数国家对董事会反收购措施赋予了很大自由裁量权外，包括欧盟在内的世界多数国家对董事会反收购措 施均实施严格的限制。从我国公司立法的现状看，尚缺乏类似美国公司法中关于公司董事义务责任的详尽规定和公司诉讼的专门规定，故不宜采取美国模式，而宜采取欧21 / 29盟等的做法，严格限制董事会的权力，以防止公司董事会未经公司股东大会批准而采取行动来破坏或阻止收购行为。9具体可采
32、取以下一系列措施：实行董事轮换制度；提高新股东进入门槛；采取措施维持公司较高股价；建立中国特色的“金色降落伞”为管理层设计高额的提前退休或更换职务津贴；企业遇到恶意收购时以退为进，策动与企业关系密切的友方企业出面并购收购方股份，以达到“围魏救赵”的效果。 10除此之外，外资并购国内上市公司时，还会使用商业贿赂、非法融资、欺诈舞弊等不正当的竞争手段，为此，应当细化、完善现有的反不正当竞争法，并在此基础上逐步建立和 健全我国统一的竞争法体系，11规制跨国公司的垄断行为，维护国家经济安全。其次，构建国家经济安全防范体系，设立特殊并购审查制度和国家经济安全预警机制。对外资并购实施国家安全审查，是国际通
33、行的做法，当今22 / 29许多国家均通过各种形式的立法来规范外资并购，防止对国家安全形成威胁。在美国，按照相关法律的规定，经营者除了要接受司法部和联邦贸易委员会实施的反垄断审查外，对涉及国家安全的，还要接受外国投资委员会实施的国家安全审查，美国于 2017 年 7 月份通过的2 017 年外国投资与国家安全法案则更加强化了对在美外资的审查和限制。日本、欧盟也都有相关法律规定。中国企业在收购美国企业时，例如中海油收购尤尼科、联想收购 ibm 等，就曾接受过美国的国家安全审查。自 2017 年开始并在 2017 年加强的外资并购潮中，并购对象大多是涉及国家安全的行业，如银行、证券、保险，公共产品
34、部门以及机械、建材等行业龙头，以及矿产资源部门等，而且很多都是市值较大的上市公司或上市公司的控股集团公司。而我国反垄断法第 31 条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。 ”在一定程度上也难以阻止外资的“曲线并购” ，外资并购的方式可能更加隐蔽和多样化，比如联合持股，以及通过国内企业间接持股等方式，甚至还可以通过成立诸多的中小公司进行化整为零的蚕食并购，进而绕过政府审批或法律限制。因此，对外23 / 29资并购按照规则进行的国家经济安全审查并不是对所有的外资并购都要审查，而是加强对外资
35、并购涉及国家安全的敏感行业与重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。深化外资并购与设立特殊并购审查制度并不矛盾。从技术层面来看，中国目前尚未建立关于反垄断以及跨国并购的专门审查机构或者咨询机构，这确实让反垄断规定的执行在技术上存在一定的障碍，从某种意义上也反映出政府对国家经济安全的认识尚停留在封闭的计划经济时代。12因此，完善的并购审查法律制度有助于克服跨国并购可能带来的遏制民族工业、垄断国内市场等负面效应。我国不妨借鉴美国等国家的做法，制定具体的制度，对认定跨国并购涉及国家安全的，设立专门的国家并购审批机构进行审查，该执行机构可由多个部委共
36、同派员组成，直接归属国务院管理。特别是可以考虑建立国家经济安全咨询委员会，可允许民间行业协会参加，充分吸收市场经验。此外，市场经济自身能够提供反映经济安全隐患的预警信号，而国家安全预警机制即是一个完善地收集和分析这些预警信号、及时反馈到经济决策中心的机制，有助于政府24 / 29及时掌握国家经济安全的态势，避免经济决策的失误，减少市场开放可能带来的利益损失。13为此，要建立相应的并购经济信息网络、档案管理系统和分析系统。我们可仿效美国，一经发现危害国家经济安全的跨国投资和并购，立即采取相关措施。对于跨国公司在华设立的投资性公司，可借鉴日本做法，要求其定期报告。若反垄断主管机关认为确有问题，可令
37、其减少投资，转让股份，排除垄断的可能性；如果所有在华的子公司、分公司在外资投资性公司的统一指挥下滥用市场优势地位损害我国利益的，可借鉴美国“单一体论”的做法，即把它们当作一个实体来看待，14从而把维护国家经济安全和产业安全真正落到实处。再次，保证法律体系上的内外统一，对外资实行国民待遇制度。我国的法律体制仍实行内外有别的双轨制，导致内外资企业的差别待遇十分明显。国民待遇是 wto 的基本要求，也是市场竞争的根本原则，据此，所有市场主体，不论是国内还是国外投资者，在企业的设立、经营、合并等方面，都应一视同仁，没有政策和制度上的差异，享有公平的待遇，以保持充分的市场竞争。15由于跨国并购对东道国2
38、5 / 29存在较大影响，西方发达国家对国民待遇原则基本上接受，但在具体的产业政策上还是有所区别，几乎所有国家都对外资进入领域和跨国并购做出不同程度限制，例如美国，在国家安全、航空、通讯、海运、原子能、金融等行业，外国投资者受到非常严格的管制，1990 年中国航空航天技术进出口公司收购西雅图曼可(namco.）公司，就因涉及国家安全原因而被美国政府否决。1 6对我国而言，过去我们实行对外资优惠的政策措施是必要的，也是有效的。但在新形势、新环境下，应与时俱进，要按照 wto 的竞争规则，一视同仁地给予国内外企业以国民待遇。目前，我国在利用外资中的一些做法其实是违背了国民待遇原则的。其表现是：(1
39、)税收优惠政策过多，各地还随意开口子加码；(2 )外资控股时，无出口限制，等于把国内市场让与外商；(3)外资不承担或很少承担社会保障责任，能够以低成本、高工资的优势与我国企业竞争；(4)有些允许外资企业进入的领域，我国企业反而不能进入。17实行国民待遇原则，可以使国内上市公司同外资处于平等竞争的地位，这是搞好、搞活国内上市公司、壮大民族经济的最起码的条件。实际上，真正有实力的跨国公司也并不会在意什么“特殊关照”和“超国民待遇” ，而是更看重公平竞争的环境。26 / 29注释:1陈洪、周升业、吴晓求主编：公司购并原理与案例 ，中国人民大学出版社 1998 年版，第 18 页。2woodrowwi
40、lson,thenewfreedom,newyork,1913 ,p286.3崔华强：外资并购环境下中国反垄断法律完善刍议 ，山西师大学报 2017 年第 3 期。4罗文志、董寒冰：上市公司并购法律实务 ，法律出版社2017 年版，第 84 页。27 / 295叶檀:不要对外资并购新规抱太大希望 ，每日经济新闻,htt p:/,2017/08 /10。6王冉：外资并购，不怕不怕, http:/，2017/08/11。7杨井鑫：反垄断法：学者的理想不容易达到专访中国反垄断法审查修改专家小组专家黄勇教授 ，财经时报 ，201 7 年 8 月 16 日第 a07 版。8杨俊锋：跨国并购考问中国法规
41、， 新远见2017 年第 6 期。9孙红霞：浅谈我国外资并购的法制环境及完善途径 ，政法论丛2017 年第 1 期。10孙韦：外资在中国并购的新探讨 ， 皖西学院学报2017 年第 4 期。28 / 2911韩彩珍：外资并购国内企业的问题及政策取向 ，中国外资2017 年第 1 期。12吴学安：“变法”化解外资并购之忧 ， 民主与法制时报2017 年 9 月 18 日，第 a14 版。13马蓉：跨国并购对国家产业与经济安全的影响与对策 ， 对外经贸实务2017 年第 6 期。14汤世生、刘吉等：高度关注全球并购对我国经济安全的影响， 中国企业家2017 年第 12 期。15李剑：产品整合与反垄断法规制 ， 上海财经大学学报2017 年第 6 期。16李依遥、朱圣春：论跨国并购的国际协调 ， 特区经济200 2 年第 12 期。17曹卿：外资并购与民族产业保护问题研究 ， 商场现代化2017 年 12 月，总第 453 期。29 / 29
