1、 - 1 - 中 华 人 民 共 和 国 建 筑 法 释 义 全国人大常委会法制工作委员会编写 主 编卞耀武全国人大常委会法工委副主任 副主编安 建全国人大常委会法工委经济法室副主任 撰稿人卞耀武 安 建 刘左军 刘淑强 贾 静 赵 雷 目 录 第一编 绪论 第二编 中华人民共和国建筑法条文释义 第一章 总则 第二章 建筑许可 第三章 建筑工程的发包与承包 第四章 建筑工程监理 第五章 建筑安全生产管理 第六章 建筑工程质量管理 第七章 法律责任 第八章 附则 第一编 绪论 建筑活动的基本法律规范 中华人民共和国 建筑法于一 九九七年十一 月一 日由中国的最高立 法机关棗八届 全国人大常务 委
2、员会通过。当时出席会 议的常委委员 一百二十七人 对 该法投赞成票的为一 百二十三人 有四人弃权 无人反对。这是我国制定 的第一部规范 建筑活动的法 律 也是一部重要的经济 法律合乎情 理地受到了最 高立法机关组成人员的热情关注和积极支持。 建筑法开始施行的日期为一九九八年三月一日届时中国的建筑活动必须遵循这条法律轨道进行。 本文主要是介绍建筑法的基本内容和若干重点问题以求有助于了解和运用建筑法。 一、必须制定建筑法 这是指在我国存在着制 定建筑法的必 要性。这种 必要性是立法的根 据也决定 着立法的目的 和立法的内容具体分析有下列几个方面。 1 范围广泛的建筑活动需要有统一的行为规则 人类在
3、广泛的生产、生 活的领域中 总是离不开 建筑活动的。中国 在联合国第 二次人类住区 大会上就- 2 - 提出人居是人类生 存最基本的需 求人人享有 适当 的住房是人的最基本 权利。当然 与住房一样 人类在生产中也离不开要 使用房屋可 以说这是最 基本 的生产条件之一。随 着社会经济的 发展生产经 营领域的扩大物质文化 生活水平的提 高人们需要 使用 更多的房屋对房屋 的要求也会提 高从而使建 筑活动的范围日趋广泛并显得更为重要。因此在建筑活动中就需要确立统一的规则以保证有秩序的进行使之为人们提供更多 、更好的房屋 。比如从事 建筑 活动的条件在建筑 活动中所应遵 循的行为规则 违背这些规则所应
4、承担 的责任等都 应当有明确、 具体 的规定并且这些规 定是具有普遍 约束力的即 人人必须遵守。这就需要为建筑活动制定法律将建筑活动纳入法制的轨道促进建筑业的健康发展。 2 建筑活动中形成的社会经济关系必须依法调整 在建筑活动中形成了 错综复杂的社 会经济关系 它们涉及的范围 很广又直 接与各自的权 利义务相关比如涉及到建 筑活动当事人 的就有建设单 位、 建筑施工企业、勘察 单位、设计单 位和工程监理 单位等他们之间可以由 建筑工程的勘 察设计、发包 承包 、施工建造、建筑材 料供给、工程 监理、工程验 收等事项而形成多方面的 权利义务关系 相互联结 又相 互制衡它表现在招 标发包时存在 着
5、的是竞争中 获取合同材料供应中存 在着的是利益 与责任不能分 离 工程监理中存在着的 是监理单位代 表建设单位对 施工的监督等等。这种 一系列的不同 内容、不同当 事人 之间的关系都应当 依据法律所确 定的规则形成 对这种关系的调整也应 当是依据公认 的有权威的规 则 而不应当是某一方当 事人的意愿 或者是某一个 部门单方面的决定只有 这样才能公正 有效地协调建 筑活 动中的经济关系保 护有关当事人 的合法 权益 保障建筑活动正常进行 所以制定建 筑法是必要的 可 以依法形成并调整建 筑活动中的经 济关系并依 法加以调整。 3 维护建筑市场的秩序必须立法 建筑市场是一个很重要 的市场它的 秩序
6、如何 直接关系到建筑业 能否健康发 展建筑活动 能否正常进行当然更严重 的是建筑市场 的秩序混乱 会对 人们的生命财产造成 危害甚至会 造成惨重的后 果。近几年来以多种形式 反映出来的 建筑领域中违 法、 违规现象大量发生 在一些地区 司法部门受理 的案件中有关建筑的占有相当比重一大批不够资质条件或者就根本不具备资质条件的施工 队伍进入建筑市场对建筑工程项目倒手 转包层层盘 剥严重损害 建设 单位利益致使建筑 工程中问题百 出出卖证照 乱借名义滥收费用 串通勾结越 级设计、施工 强 行分包违规指定建 筑材料供应商 未经许可 擅自施工随意违反施工 管理规定的 等等。对于这 些违 法违规扰乱建筑市
7、场 秩序的行为 必须整顿治理 其强有力的手段就是以 法律形式确立 市场规则建 立建 筑市场的法律秩序 并以严格执法 为前提来维护 建筑市场的秩序这一切 都表明必须制 定建筑法以 建筑 法为基本规范来建 立一个规范有 序的建筑市场 。这样对建筑业自身对人民群众对国家都实属必要。 4 建筑工程质量和安全必须要由法律作保障 建筑工程的质量和安全 从长远来说 是百年大计 人们特别重视 殷切地希望 能获得满意的 质量在一个比较安全的环境 中从事生产和 进行生活从 当前 情况看人们对建筑 工程的质量与 安全备加关注 这是由于近几年来连续 发生或者暴露 出多起建筑质 量与 安全事故尤其是频 频坍楼多人 伤亡
8、财产损 失的惨象惊醒了亿万人。比如一九九四年六月深圳龙岗一幢宿舍楼倒塌十一人死亡, 七人重伤一九九- 3 - 五年十二月四川德 阳一幢楼房倒 塌十七人死 亡 六人重伤一九九七 年三月福建 蒲田一幢宿舍 楼倒塌三十二人死亡 七十八人重伤 一九九七年 七月 浙江常山一幢宿舍 楼倒塌三十 六人死亡三 人重伤这些不幸事件以 及其他的一些 类似事件都 引起 了人们的强烈反映 此外还有大量 存在的质量通 病也经常引起人们的不满 和忧虑从而 在社会上普遍 地要 求保证和提高建筑工 程质量防止 质量事故保 障用房者的安全。在这种 情况下法律 手段是必须采 用的 手段而且要从实际 出发有针对 性所以不 但应当制
9、定建筑法并且在立法中要把重点放在保障建筑工程的质量与安全上。 5 对建筑活动必须依法管理 在国家对社会经济事务 的管理活动中 在社会主 义市场经济的体制 中都必须 对建筑活动实 行依法管理这就首先要求有 法可依要求 在建筑领域中 有一 部反映国家意志的建 筑法具有普 遍约束力在 管理建筑活动中作为依据 包括管理的 权力管理的 范围 管理的体制管理 的条件管理 的程序等都 依法行事凡是法律有规 定的应当尽 职尽责地管好 而 法律未作授权的则应 防止管理上的 随意性造成 不适当的干预。应当在法律的保障之下使建筑业按照社会主义市场经济的要求向前发展。 上述五点是制定建筑法 的必要性当 然这只是主 要
10、之点在现实中 存在着 大量 的事实可以 更有力地证明在中国经济持 续发展建筑 活动更为重要 的今 天制定建筑法有多 方面的重要意 义它已不仅 仅是建筑业本身的需要 而是维护国家 利益、社会公 共利 益、人民大众利益的 迫切需要应 当将这种需要 以法律形式体现出来。 二、立法指导原则 建筑法是一部重要的产 业立法在这 部法律中所 体现的是国家的意 志和人民的 利益所要适 应的是社会主义市场经济体制 的要求所要 确立的是保障 建筑 业健康发展的秩序 因此建筑法的 立法指导原则 主要有以下几点 1 立法的宗旨在于促进发展 在建筑法的第一条中就以明确的语言表明了制定这部法律的宗旨或者说是立法的出发点和
11、所要达到的目的。它是指要加强 对建筑活动的 监督管理也 就是 要将建筑活动置于国 家的监督之下 依法进行管 理并切实有所加强要 维护建筑市场 秩序就是肯 定建 筑活动是一种市场活 动应当遵守 市场的规则 有秩序的进行不允许有破坏市场、扰乱秩序的行为否则就要受到限制和惩处保证建筑工程的质量和安全这是促进发展的前提 。总之在建 筑法中所集 中体 现出来的宗旨就是要 使建筑业健康 地向前发展 这里所以指明是“健康地”一个用意是建筑业的发展应当坚持正确的方向用正确的方法、正确的手段去追求发展而不能走入歪 门邪道以不 正当的手段 对待 建筑活动那样是难 以实现发展的 另一个用意 是建筑业中不健康、不正
12、当的现象应当 坚决排除即 为法 律所不允许。因此 了解和运用建 筑法就应自 觉地使建筑活动步入健康的轨道而这个轨道正是依照建筑法而规范的。 2 合理确定建筑法的适用范围 一部法律的适用范围就是这部法律中的规定在什么范围内产生效力或者说就是这部法律的调整对象是什么包括对什么 人、在什么地 方、对什么行 为起 调整作用。法律的调 整对象的确定 主要是根据 立法的需要调整对象的特点在立法上的可行性等方面的因素。 - 4 - 关于建筑法的适用范围是在立法过程中广泛征求意见反复酝酿后确定的具体规定在建筑法第一章总则的第二条中首 先规定在中国 境内从事建筑 活动 实施对建筑活动的 监督管理都 应当遵守建筑
13、 法而对建筑活动则具体 界定为是指各 类房屋建筑及 其附 属设施的建造和与其 配套的线路、 管道、设备的 安装活动。所以这样界定主要考虑了以下几种情况 一是建筑法中的建筑一词如果是指建筑物的则应当是指房屋建筑或者说建筑活动的成果就是各类房屋。在一些国家或地区的法律中对建筑物也作了类似的界定即建筑物的特征是上面有顶中间有柱子周围有墙这分明就是各类不同的房屋而已。 二是建筑一词除了是指建筑物外还表示是一种营造活动或称营建活动在建筑法中则称为建造、安装活动它和建设一 词是有区别的 建设可以从 投资 立项开始直到竣工 使用发挥效 益。而建筑则 是建设过程中的一个阶段就是建造那一个阶段。 三是建筑一词是
14、从日语引入汉语的在汉语中是一个多义词在法律中只能根据所界定的范围使用而不应超出法律所确定的含义对法律作任意的解释否则就要引起对法律的误解或曲解。 四是各类房屋建筑是指民用房屋建筑、工业用房建筑、公共用房建筑包括居住建筑中的独户住宅、多户住宅工业建筑中 的生产厂房、 仓库、动力站 、水 塔、烟囱等商业建 筑中的旅店、 银行、冷藏库 、客运站等文教卫生建 筑中的学校、 医院、剧院、 体育 场馆、展览馆等以 及办公楼、会 议厅、火车站 等都应当列为各类房屋建筑范围之内。 五是各类房屋建筑的附属设施与配套的线路、管道、设备都是指进入房屋或者与房屋紧密联系在一起的并且能够表明是 以房屋为主体 的而不是指
15、 那些 与房屋没有什么联系 的可以独立 存在的那些设 施、装备等。 3 坚持以保证建筑工程的质量和安全为立法的重点 建筑法的制定是植根于 实际的需要 有相当强的 针对性它要求在 这部法律中 体现人们对建 筑工程质量的强烈愿望即坚 持质量第一的 方针坚持将 建筑 产品作为一种特殊产 品要有百年 大计的考虑 对当前建筑工程质量不高 的问题要充分 重视并制定 出有 的放矢的法律规范。 因此。建筑法 的立法重点就 应落脚在质量和安全上 建筑工程的质 量表现于两个 方面 一是表现于建筑活 动的过程中 即按照建筑程 序进行的各个阶段的活动 二是表现于 建筑产品上 即建 筑活动成果的状况。 控制建筑工程 的
16、 质量既要 使建筑活动的整个过程 又要使建筑的 产品符合国 家现 行的有关法律、法规 、技术标准、 设计文件及工 程合同中的安全、使用、 经济等方面的 要求特别要 强调 的是建筑工程中有 关保障人体健 康人身、财 产安全的标准属于是强制 性标准按照 中华人民共和 国标 准化法规定这是必 须执行的。因 此在建筑法 的总则中专门规定建筑 活动应当确保 建筑工程质量 和安 全符合国家的建筑 工程安全标准 。这个规定体 现了立法的目的也直接 决定或者影响 了这部法律中 许多 条款的内容使之反 映了人民大众 的切身利益 以法律的规范保护各类房屋使用者的生命、财产的安全这样也会有力地推动当前存在问题的解决
17、。 4. 立足于扶持建筑业走向更高的水平 这是指建筑业在发展中 要达到更高的 水平走向 现代化因此在建 筑法中就此 作出了基本规 定主要是确定: - 5 - 国家扶持建筑业的发展, 支持建筑科学技术研究 在建筑业的发展过程中应当提高房屋建筑设计水平 在建筑活动中要鼓励节约能源和保护环境 在发展建筑事业以及 工程项目施工 过程中要 提倡采用先进技术 、先进设备 、先进工艺、 新型建筑材料 在建筑业中应当加强管理提高管理水平推行现代管理方式 这些内容虽然是在总 则中作了规定 但是它却 对整部建筑法发挥 影响引导 着建筑业的发 展方向决定着许多有关的条款人们在进行建筑活动时应当遵循这些基本规定。 5
18、 强调建筑活动必须依法进行重视合法性 这是指在制定建筑法时 很重视将建 筑活动中的 经济事实表现为法 律关系用 法律形式来规 范人们在建筑活动中的行为 对于一种行为 是被允许的还 是不 被允许的是受到鼓 励的还是被限 制的是可以 得到奖励还是会受到处罚 等等都要 以法律为根据 合 法的受到保护违法 的给予制裁 所以在建筑法 总则中规定从事建筑活 动应当遵守法 律、法规不 得损 害社会公共利益和他 人的合法权益 任何单位和 个人都不得妨碍和阻挠依 法进行的建筑 活动。这些规 定和 这部法律中的许多条 款都明确地 体现了合法性 的原则比如建筑施工 要依法领取施 工许可证从 事建 筑活动要依法取得从
19、 业资格建筑 工程的发包与 承包都必须是合法的建 筑安全生产管 理要受到法律 的约 束等等建筑法的 合法性就是 要把建筑活动 纳入法律秩序之中违背 这个秩序的 即不合法的、 损害 社会公共利益的、侵 害他人合法权 益的都应当 被排除在正常的、受到保 护的建筑活动 范围之外这 就是 对建筑活动立法原则 也只有坚持 这个原则建 筑业才能在法律的保障下健康发展。 6 建筑业依法实行统一监督管理 这是指建筑法所确定的 对建筑活动实 行统一监督 管理的原则这样 有利于加强 管理贯彻统 一有效的监督管理措施。这里 所提到的有关 监督管理的内 容 都是指国家行使管理 职能的各个事 项并不是可 以去干预建筑企
20、业本身的 业务实行监 督管理的权力 必 须是依据法律所授予 的权力而不 是自定权力 自行其是统一监督管理 的范围只限于 建筑活动而 建筑 活动所涉及的内容是 由法律来界定 的即在法律 上说是有特定内容的并 不能任意解释 加以扩大或 者使 之缩小。至于统一监 督管理中还会 与其他的有关 部门的职能交叉应当依 据有关法律的 规定相互配 合 各负其责。比如铁 路上的火车站 的修建作为 房屋建筑应当按建筑活 动去监督管理 但作为交通 运输 设施的一部分有关 部门也会依法 行使自己的职 能。所以对于建筑活动来说需要由国家的法定部门统一监督管理但这种监督管理是从行业管理来考虑的至于涉及税收、财务方 面的
21、建 筑行 业 又要 服从 统一 的税 法、 统一 的 财经 纪律 这是 不言 而喻 的 。 上述的建筑法的立法指 导原则是主 要的或者说 是在总则中作出有 关规定的 建筑法的各章 中都贯彻了这些原则。 三、从事建筑活动的法定资格 进入建筑市场从事建 筑活动必须 具备一定的 资质条件这是保 证建筑工程 质量和维护市 场秩序的关键措施。在建筑法中主要从四个方面作出规定 - 6 - 1 审定资质的范围 按照建筑法的规定包 括从事建筑活 动的建筑施 工企业、勘察单位 、设计单位 和工程监理单 位。这样也就是对参与建筑活 动的几个主要 方面都要求具 备一 定的资质条件这几 个方面一般来 说是相互独立 的
22、尤其是施工企业与监 理单位不能合 并组成而在 各个 方面又可以进一步的 分类分成若 干个独立的企 业或单位它们都应当分别具有一定的资质条件。 2 资质条件由法律规定 这也就是资质条件是一 种法定条件 不应当是一 种随意确定的条件 。在法律上 作了规定后 实质上就是以统一的标准去衡 量那些企业或 单位的资金状 况、 人员素质、技术装备 、建筑业绩、 管理水平等方 面的能力综合评价它们 达到一定标 准的方可进入 建筑 市场承接工程这 样就为保证建 筑业的有序发 展和保证建筑工程质量奠定一个重要的基础。 3 划分资质等级 由于从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位种类较多技术差
23、别性大专业性强。因此需要按照其各自资质条件的不同划分为不同的资质等级从而使那些具有较强经济实力有较高技术水平有 良好信誉较 强管理能力的 企业 或单位承接有较高 要求的建筑工 程项目而那 些技术、管理、声誉较为 一般的企业或 者单位则承 接一 般的建筑项目。这样 的管理是比较 科学的也维 护了建设单位的正当权益 所以在法律 中作了肯定 并须 普遍遵守对资质等级 的管理。所以 建筑法中规定 从事建筑活动的建筑施 工企业、勘察 单位、设计单 位和 工程监理单位只有 经资质审查合 格取得相应 等级的资质证书后方可 在其资质等级 许可的范围内 从事 建筑活动。如果未经 资质审查合格 或者超越资 质等级
24、承揽工程的则被视力违法将被处罚。 4 专业技术人员执业资格。 这是与对建筑施工企业 、勘察单位、 设计单位和 工程监理单位的资 质审查划 分资质等级相 适应的规定是对其中专业技 术人员的单独 规定目的在 于保 证专业技术人员的素 质条件当然 也是充分重视 了专业技术人员在建筑活 动中的关键性 的作用以人 的素 质、人的工作质量来 保证建筑工程 的质量因此 建筑法规定从事建筑 活动的专业技 术人员应当 依法 取得相应的执业资格 证 书并在执 业资格证书许 可的范围内从事建筑活动 。这样的规定 是必要的有 利于 促进和保障建筑工程 专业技术人员 提高素质形 成一支合格的技术队伍。 5 必须排除扰乱
25、资质等级制度的行为 建筑施工企业和勘察、 设计、工程监 理单位都 必须具有法定的资 质条件在 资质等级范围 内承揽工程这是一个在建筑 活动中非常必 要的、科学合 理的 制度不但要确立它 而且要维护 它在建筑活 动的多个环节上体现出来因而在建筑法中规定 建筑工程实行公开招标 的应当在具 备相应资质 条件的投标者中 择优选定中 标者建筑法 第 二十一条 建筑工程实行直接发包 的发包单位 应当将建筑 工程发包给具有相 应资质条件 的承包单位 建筑法第二十二条 - 7 - 承包建筑工程的单位应 当持有依法取 得的资质证 书并在其资质等 级许可的业 务范围内承揽 工程建筑法第二十六条 禁止建筑施工企业超
26、越 本企业资质等 级许可的业 务范围或者以任何 形式用其他 建筑施工企业 的名义承揽工程建筑法第二十六条 禁止建筑施工企业以任 何形式允许其 他单位或者 个人使用本企业的 资质证书、 营业执照以 本企业的名义承揽工程建筑法第二十六条 两个以上不同资质等级 的单位实行联 合共同承包 的应当按照资质 等级低的单 位的业务许可 范围承揽工程建筑法第二十七条 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位建筑法第二十九条 工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内承担工程监理业务建筑法第三十四条。 上述各项规定以及还有 若干未在这里 列出的条款 都表明从事建筑 活动的企业 或单位必须是 合格的主
27、体按照法定条件确 定其在业务上 的权利能力 鼓励 合格者之间的竞争 禁止用不正当 的、欺诈的手 段去冒充合格的企业或单 位比如以“ 挂靠”、“联营”的手段使无资质的 充当有资质的 低等级的充当高等级的从而以虚假 的从业资格承 揽工程又比 如 以转借、转让甚至伪 造资质证书的 允许非法者 使用合法名义的更是明目张胆的进行欺诈破坏了建筑市场的秩序。所以无论是建筑施工企业、设计单位、勘察单位、工程监理 单位还是建 设单位、有关 部门 都应当遵守关于建 筑从业资格的 法律规定重 视以法律手段夯实建筑业发展的基础。 四、建筑工程发包与承包的行为规则。 这一部分在建筑法中占 有重要的地位 因为建筑 市场是
28、整个大市场 的一个重要 部分 建筑产 品是一种商品建筑工程的发 包与承包就 是买卖双方或 称甲 方与乙方所进行的交 易所似要根 据这种交易的 特点与实际需要确立交易 规则也就是 在发包与承包 中所 应遵循的行为规则。 但是这种规则 是很多的有 必要将其基本的、关键性 的部分以法律 形式固定下来 并 以强制的力量保证其 实施在建筑 法中具体表现 为三个方面的内容 1 基本的规则 一是发包和承包双方应 当订立合同。 这是通行的 规则所采用的应 是书面形式 使之明白地 确定双方的权利和义务表示 经济利益关系 订立合同时 要符 合有关法律规定体 现公平、自愿 、平等 、互利 的原则。 二是全面履行合同
29、。也就是应当认真按照合同约定的事项履行各自的义务当然也保证双方的权利如果不履行合同违 约的一方则承 担违约责任。 建筑 法中所以专门对违约 责任作出规定 就是针对当 前在建筑活动中违约现象普遍应当以法律手段促使双方都恪守信用重视合同。 三是招标投标应当遵循 公开、公正、 平等竞争的 原则依法进行。 招标投标是 在市场经济中 的一种交易方式建筑市场中 应当积极推行 买方设定标 的 招请卖方通过投标报 价进行竞争 然后择优选定 承包单位这个过程中应 当是透明度较 高的公正地 对待 各个投标者保护公 平的竞争否 则将难以发挥 招标投标的积极作用所 以在建筑法中 对招标投标活 动作 出基本规定是必要的
30、 。由于我国将 较快地制定招 标投- 8 - 标法为了避免重复 和便于衔接 所以又规定了 建筑 法中没有作规定的则 适用有关招标 投标法律的规 定这也就是建筑法中有规定的按建筑法执行没有规定的就要执行招标投标法。 四是禁止采用不正当手 段。建筑法对 发包承包双 方都作出了规定 目的是维护 公平、合法的 竞争保护正当的交易行为整治发包、承包中的腐败作风这是有现实意义的也就是有针对性的。对于发包方建筑法规定发包单 位及其工作人 员在建筑工程 发包 中不得收受贿赂、回 扣或者索取其 他好处而对 于承包方则规定承包单 位及其工作人 员不得利用向 发包 单位及其工作人员行 贿、提供回扣 或者给予其他 好
31、处等不正当手段承揽工程。 五是建筑工程造价依法 约定。这是指 在建筑市场 中工程造价也应 当按照市场 经济的要求 在国家有关规定的框架中由 买卖双方约定 。这里提到的 国家 规定首先是价格法 中的规定或 者是按照价格 法的原则所作的规定而 并不是一种政 府定价因为 在建 筑法中很明确地规定 了建筑工程造 价是由双方约 定的价格并非是由双方 执行政府确定 的价格。公开 招标 发包的其造价的约 定更应当是 在竞争中形成 的不应当由政府来确定政府也不应当直接干预具体价格所以在这方面要执行招标投标的规定。 关于工程款项的拨付 主要是数量和 期限应当 按照合同的约定执 行在现实 中的拖欠工程 款问题或者
32、还有工程垫资问 题都应当在 订立合同与履 行合 同中解决依法订立 合同并重视 信用将促使 一些不正常的现象逐步消除步向规范。 2. 发包的规则 建筑法主要从下列五个方面作了规定 1 关于发包方式 在建筑法中是鼓励招标 发包的只有 在不适于招 标发包时才可以 实行直接发 包这就是在 法律中确定招标发包处于优先 考虑的位置。 所以如此规定 是由 于招标发包符合市场 经济的要求 体现公平竞争 的原则。建筑工程项目由 发包方发布信 息凡具备相 应资 质条件的符合投标 要求的单位 不受地域和部 门的限制都可以申请投 标而发包方 就可以在较为 广泛 的范围内有竞争性 的报价中择 优选择承包单 位将工程项目
33、委托给信 誉较好、技术 能力较强、管 理水 平较高、报价合理的 承包单位实施 这是一个好 的发包方式应当从法律上提倡与肯定。至于直接发包是限于特定的条件难以展开公开竞争的一种发包方式在现实中仍然是需要的所以在法律中既是允许的又是有一定限制的。 2 招标程序 根据公开招标的法律性质和特点建筑法规定了公开招标的基本程序以保证招标公开、公正地进行主要的内容为 一是建筑工程实行公开 招标的发包 单位应当依 照法定程序和方式 发布招标公 告。这种公告 又可称为招标广告它的作用在于让投标人获得招标信息并且标志着招标的开始。 二是提供招标文件。招 标文件由发包 单位提供 按照建筑法第二十 条规定其主 要内容
34、是招 标工程的主要技术要求主要 的合同条款 评标的标准和 方法 开标、评标、定标 的程序等。招 标文件应当认 真编制保证招投标顺利 进行当然在 招标文件中还 会有 其他一些内容由编 制单位根据需 要决定但上 述法定的内容是必不可少的。 - 9 - 三是在招标文件规定的 时间、地点公 开进行开标 。这是由于招标是 平等竞争这 一特点所决定 的开标应当由招标单位主持 所有投标人 都应参加有 关部 门与监督单位到场 标书启封后 应当宣读标书 的主要内容开标后任何投标人都不允许再更改标书的内容和报价也不允许再增加优惠条件标书启封后评标、定标的标准和方法都不能改动。 四是评标、定标。这是 指开标后应 当
35、按照招标 文件规定的评标标 准和程序对 标书进行评价 、比较在具备相应资质条件 的投标者中 择优选定中标 者。 这些规定表明评标 要按事先确定 评标标准和程 序进行评标要保证公正 性、科学性 定标也称决标 是 在合格的投标者中间 最终确定实施 单位这些行 为只能强调其合法性规范地进行才能达到招标的目的。 3 招标主体 招标投标是建筑市场中 买卖双方自主 成交的一种 法定方式如果从 招标一方来 看则是由作 为买方的业主或称建设单位对 承包单位的选 择所以招标 的主 体应当是建设单位 因而建筑法规 定 建筑工程 的开标、评标、定标由建 设单位依法组 织实施并接 受有 关行政主管部门的监 督。这项规
36、定 中表明开标 应当由建设单位主持而 不是由建设单 位以外的人来 主持 这是建设单位的权 利应当尊重 评标也应 当由建设单位来组织实施 比如要设立 评标小组或评 标委 员会则应由建设单 位负责组织。 而不应由其他 单位指定如果评标中出 现分歧而不能 评定中标单位 时 就应交由建设单位去 考虑定标 这是指最终确 定承包单位定标前与中 标单位的谈判 定标后与中 标单 位签订合同等都应 当是建设单位 而不应是其 他的主体这是法定的 不能改变。至 于建设单位在 开标 、评标、定标过程中 都必须依法 行事接受有 关行政主管部门的监督。 什么是有关行 政主管部门 则是 根据法律规定只有 在法律中规定 对招
37、标的开标 、评标、定标有监督职责的部门才有权实施监督而不是由一些部门自行决定去作干预。 4 对发包的限定 这是规范发包行为的 也是保护承包 单位合法权 益维护建筑市场 正常秩序的 建筑法中的 规定主要有下列几项 一是建筑工程实行招标 发包的发包 单位应当将 建筑工程发包给依 法中标的承 包单位。因为 这个中标的承包单位是依照法 定程序投标、 评标、定标而 被选 定的在这个过程中 形成了一系列 的法律关系 中标后即享有承包该项建筑工程的合法权益发包单位是不应改变这种既定权益的。 二是政府及其所属部门 不得滥用行政 权力限定 发包单位将招标发 包的建筑工 程发包给指定 的承包单位。这项法律规定表
38、明必须排除 政府部门对招 标发 包的不正当干预尊 重招标投标这 种交易方式所 确定的权利义务从反对不正之风来说也是有现实意义的。 三是按照合同约定建 筑材料、建筑 构配件和设 备由工程承包单位 采购的发 包单位不得指 定承包单位购人用于工程的建 筑材料、建筑 构配件和设备 或者 指定生产厂、供应商 。这项规定是 重要的有多 层意思限制了发包单位 利用其有利地 位而违背合同 的约 定保护了承包单位 在合同中确定 了的权利也 有利于明确其责任防止利用指定生产厂、供应商谋取不正当利益影响工程质量。 5 发包形式的规定 这实际上也是承包形式 的规定或者 说是承发包 之间经济关系所采 取的形式。 由于承
39、包的内 容和承包- 10 - 的环境不同就形成了多种承包形式对此建筑法作了基本规定 一是规定提倡对建筑 工程实行总承 包禁止将 建筑工程肢解发包 。这是提倡 将一个建筑工 程由一个承包单位负责组织实施由其统一指挥筹划以求获取较好的效益和较高的效率。 二是规定在总承包中可 以是统包也可 以分项总承 包所以建筑法第 二十四条中 规定建筑工 程的发包单位可以将建筑工程 的勘察、设计 、施工、设备 采购 一并发包给一个工程 总承包单位 也可以将建筑 工程勘察、设计、施工、 设备采购的一 项或者多项发 包给 一个工程总承包单位 。按照这项规 定建设单位 为甲方总承包单位为乙方。甲方可以与一个乙方订立合同
40、也可能是与几个乙方订合同。 三是禁止肢解发包也 就是不得将应 当由一个承 包单位完成的建筑 工程肢解成 若干部分发包 给几个承包单位。因为从理论上讲将一个整体人为地、不合理地分割成几个部分是会造成浪费、降低效率的从实际中反映出来的 情况看肢解 工程的结果是 相互 扯皮费用升高管 理混乱因此 应当禁止这种 有害的做法。 3 承包的规则 建筑工程的承包是指通 过招标投标 在竞争中获 得合同并组织实 施以至全面 履行合同的行 为因此建筑法结合中国实际情况作出了若干基本规定 一是承包单位只能在其 资质等级许可 的业务范围 内承揽工程并且 不得允许他 人借用自己的 名义或者自己借用他人的名义超越资质等级
41、承揽工程。 二是大型建筑工程或者 结构复杂的建 筑工程可 以由两个以上的承 包单位联合 共同承包共 同承包的各方对承包合同的履 行承担连带责 任。这种责任 意味 着共同承包的每一个 承包单位都 有义务承担共 同承包所应负的全部责任在这个承包单位履行了义务之后有权向共同承包的其他承包单位那里索取补偿。 三是禁止转包。这是一 项非常明确的 法律规定 是针对建筑市场中 由于转包带 来的弊端与严 重后果而采取的法律措施。建 筑工程中的层 层转包造成 层层 盘剥侵吞了大量的 工程款项导 致了偷工减料 工程质量低劣欺诈丛 生等恶劣后果 严重地侵害 了国 家利益、社会公共利 益、建设单位 的利益以至 危害人
42、们的生命健康与财产安全所以对此必须禁止包括直接的转包与变相的转包都不行。因此建筑法规定。禁止承包单位将其承 包的全部建筑 工程转包给他 人 禁止承包单位将其承 包的全部建筑 工程肢解以后 以分包的名义分别转包给他人。 四是规定施工总承包的 建筑工程主 体结构的施 工必须由总承包单 位自行完成 。这是由于总 承包单位是经过一系列程序选 定的建设单 位对其给予了 信任 也是由于该总承包 单位自身所具 有的能力才成 为订立合同的乙方为了 保证工程质量 所以应当规 定由 其完成主体工程这 是 法定的责任 如此规定 也是有利于防止转包。 五是关于分包的规定。 首先是总承包 单位可以将 部分工程分包出去
43、但都必经 建设单位同意 同意的方式为在总承包合同中约定或者经建设单位认可如果未经建设单位同意即行分包则被视为违法分包第二是总承包单位和 分包单位就分 包工程对建设 单位 承担连带责任这是 加重了责任的 规定他们原 有的总承包单位按照总承 包合同的约定 对建设单位负 责 分包单位按照分包合 同的约定对总 承包单位负责 的法律关系不变第三是 禁止分包单位 将其承包的工 程再 分包这样有利于将 分包的工作内 容转向拥有专 业技- 11 - 术和专门施工设备的 分包单位减 去中间层次 第四 是前面已经述及的即 承包单位的资 质必须与所承 担的建筑工程的等级相适应。 五、施工许可制度 在建筑法中确立这项
44、制度目的在于保障建筑工程质量避免不具备施工条件的工程盲目施工这样也有利于开工的工程尽快建成和建设行政主管部门进行监督管理它的主要内容有四项 1 领取施工许可证 就是指建筑工程开工前 建设单位要 申请领取施 工许可证但是有 两种情况在 法律上是例外 一是国务院建设行政主管部 门确定的限额 以下的小型工 程除 外二是按照国务院 规定的权限和 程序批准开工 报告的建筑工程不再领取施工许可证。 2 施工许可条件 建筑法中规定了八项条件包含了施工前必须办妥的手续必须具有的证件必须具备的条件比如建筑工程用地批准手 续城市规划 许可证拆迁 进度 符合施工要求有满 足施工需要的 施工图纸和技 术资料等这些条件
45、都符合要求的即行颁发施工许可证。 3 施工许可证的时效 主要是规定建设单位应 当自领取施工 许可证之日 起三个月内开工 因故不能 按期开工的 应当申请延期延期以两次为 限每次不超 过三个月也 就是 最多延期半年对于 不开工也不申 请延期的或 者超过延期时限的施工 许可证自行废 止。对施工许 可证 所以如此规定时间上 的效力主要 是由于建筑工 程的施工条件是会起变化 的应当在动 态中进行监督 管理 。对于建筑工程中止 施工的中止 施工后又恢复 施工的批准开工报告后 不开工或者中 止施工的有 关的 时效问题都在建筑 法中作了规定 其出发点都 是为了有效地进行监督。 六、建筑工程质量管理的法律规范
46、这个部分是建筑法的重 点内容在前 面已经述及 的几个问题中从 业资格是规 范建筑市场主 体的发包与承包是规范甲方 乙方市场行为 的施工许可 则是 对工程的开始实施进 行监督管理 而对建筑工程 的质量管理进行规范应当是抓住了建筑活动的关键环节。 建筑法中关于工程质量管理的规范主要有 l. 坚持标准 建筑工程质量不仅会长 期影响建筑产 品的使用 而且质量问题还会 危及生命财 产的安全对 建筑工程质量产生影响的因素 很多比如设 计、材料、环 境、 施工工艺、技术措施 、管理制度、 从业人员素质 等都会对质量的优劣发生作用建筑工程项目还有单一性的特点即它是按照建设单位的意图单项进行设计的同一类型的工程
47、各 个项目还会由 于地点等不同 而各 不相同。尽管建筑工 程的质量有许 多特性但有 关安全的标准仍然是质量 中头等重要的 问题必须坚 持 并且要使这些标准能 适应确保安全 的需要。因而 建筑法规定建筑工程 勘察、设计、 施工的质量必 须符 合国家有关建筑工程 安全标准的要 求具体管理 办法由国务院规定有关建筑工程安全的国家标准不能适应确保建筑安全的要求时应当及时修订。 对于建设单位在工程质 量上所起的作 用也作了必 要的限制建筑法 规定建设 单位不得以任 何理由- 12 - 要求建筑设计单位或 者建筑施工企 业在工程设计 或者 施工作业中违反法 律、行政法规 和建筑工程质 量、安全标准降低工程 质量。与此同 时还授予了 设计 单位和施工企业有权 拒绝建设单位 要求的权利 明确规定建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求应当予以拒绝。 关于勘察、设计方面 从法律上也
