1、论法学专家参加医疗事故鉴定过程的必要性【摘要】医疗事故鉴定在处理医疗纠纷的民事赔偿和行政处理以涉及医药卫生的刑事犯罪中具有重要地位和作用。医疗事故鉴定是涉及医学的法律问题，现行医疗事故争议完全由医学专家鉴定具有不公平性和合理性应当由医学专家和法学专家共同鉴定。【关键词】医疗事故鉴定；医学专家；法学专家【中图分类号】D9194【文献标识码】B【文章编号】10079297(XX)0l 一 0011-04OnthenessityoflawexpertsinmescalmalpracticeexpertiseD1NGChao-gang，L1UQin ， DepartmentofMedicalLawof
2、GuiyangMedicalCollege550009；2HospitalAfiliatedtoGui yangMedicalCollege550009【Abstract】Me dicalmalpracticeexpertiseplaysaveryimportantroleindealingwithcivilrefundsincasesassociatedwithmedicaltangle ，administrat ivesolutionsandcrimesinmedicine，phar macyandpublichealthItconcernsmedica llawJudgedonlybym
3、edicalexperts，the currentmedicalmalpracticeexpertiseisunfairandunreasonableItshouldbejudgedtogetherbybothmedicalexpertsandlawexperts【K eyWords】Medi calmalpracticeexpertise；Medicalexper ts；Lawexpert s医疗事故处理条例(以下简称条例规定“卫生行政部门审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员做出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据” ；最高人民法院为
4、配合条例的实施下发的最高人民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知第 2 条第 1 款规定， “人民法院在民事审判中根 据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定” ；我国刑法涉及医药卫生方面的一些犯罪特别是“医疗事故罪”也可能涉及医疗事故的鉴定。因此，医疗事故争议鉴定在处理涉及医药卫生的刑事犯罪、医疗纠纷的民事赔偿和行政处理中具有重要地位和作用。鉴定形式和过程的合理、公平，有利于保证鉴定结论的科学和准确，对于处理医疗争议问题就显得十分关键和重要。笔者就医疗事故鉴定人员的组成提出以下一些看法。一、医疗事故鉴定是涉及医学的法律问题(一)
5、鉴定涉及法律技术问题鉴定时由于医疗活动已经成为过去，因此。只能f 作者简介】丁朝刚(1 964 一)，法学学士，贵阳医学院医事法学教研室主任，副教授，兼职律师，曾多次参加医疗事故争议的鉴定。Tel13985113996+868516909361Email：dcg318soh uCOrnf 基金项目】本课题属贵州省教育厅人文社会科学研究项目(编号 F20037)12由证据来还原当时的情形。也就是说医疗事故争议鉴定的基础只能是由证据证明的法律事实：损害后果也是如此有一些损害后果鉴定的时候已经恢复，无法通过医学专家当场的检查或鉴定时仪器的检查来确定也需要通过证据来还原当时的情形。医疗活动中的有关事实
6、和损害后果认定的正确与否，直接关系到鉴定结论是否正确。对鉴定材料的审查，包括形式的合法性和内容的真实性、科学性两个方面，前者主要是法律问题后者主要是医学问题。因此，对医疗活动有关事实和损害后果的认定既有法律的技术问题，又涉及医学问题。医学专家一般都不是法学专家甚至绝大多数的医学专家没有法律的基本知识，不知道如何来审查证据也没有这种意识。因此在鉴定中不注意对证据形式的合法性进行审查。只要是送来的材料都看当事人陈述的意见都听最后根据所看的材料和所听的当事人陈述，结合自己的经验最终认定当时的医疗活动和损害后果并在此基础上作出鉴定结论。这种缺少对证据合法性、真实性、关联性的审查得出的“事实”很难 反映
7、客观事实当然也不是法学理论中认可的“法律事实” 只能是专家的“感觉事实”或者说是“经验事实” 。虽然法律事实不等于是客观事实，但“感觉事实”(或者说“经验事实”)则可能偏离客观事实，并具有较大的随意性。在“感觉事实”的基础上作出的鉴定结论很难保证其正确性也难以服人。笔者代理了一起医疗事故争议的鉴定患方为证明阴茎被医方手术切除，委托他人向“知情人”作了几份调查笔录，第一次鉴定的时候，专家就以这几份调查笔录认定了切除事实的存在而不采信医患双方签字认可的病历所记载的没有切除的事实。第二次鉴定的时候，笔者提供了患方提供的调查笔 录不能采信的法律依据并且分析其不具有真实性和合法性。在这样的情况下第二次鉴
8、定的专家才放弃了采信调查笔录。其原因就是医学专家不知道一般的公民不具有调查取证权，所作的调查笔录不具有合法性；患者自愿在病历上签字的行为是一种民事法律行为病历上记录的事实应当被采信。某市医学会关于一起隆胸术的鉴定书出现这样的表述：“无违法、违规事实，但医疗机构存在术前未向患者详细介绍该手术的常见并发症，工作欠缺及无手术记录。 ”并认定不属于医疗事故。很显然，该例鉴定的医学专家不知道侵犯患者的知情权就是严重违反了执业医师法 、 医疗机构管理条例 、 条例的有关规定。法律与医学杂志 XX 年第 12 卷(第 1 期)聘请律师或其他法律工作者参加鉴定是医患双方的权利，但每一次鉴定不一定双方都有律师或
9、其他法律工作者参加，即使双方都委托律师或其他法律 T 作者参加，但由于采信证据的决定权在专家组，也就是说决定权在医学专家因此，仅依靠医患双方及其代理人来保证鉴定的合法性是不现实的，也是不可靠的。(二)医疗事故的认定本质是一个法律上的定性这是医疗事故争议鉴定与其他司法鉴定的不同之处。 条例第 2 条规定“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。 ”医疗事故处理办法(以下简称办法)第 2 条规定“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失直接造成病员死亡、残废、组织器官
10、损伤导致功能障碍的。 ”什么是“医疗事故”?过去的办法和现在的条例对此作了不同规定，同样的情形可能按办法规定不是“医疗事故” ，而按条例的规定就可能是“医疗事故” 。由此可见，某种情形是不是“医疗事故”要根据当时的法律、法规、规章的规定来确定，而不是按医学科学技术标准来确定，只是在认定中与医学科学有密切的联系。违反法律、法规、规章的行为或违反医学科学的行为与损害后果之间是否具有直接的因果关系有什么样的因果关系的判断，是医学科学问题，只能由医学专家来判定。对于医方行医(包括医疗机构和医务人员)是否合法医疗行为是否违反国家的法律、法规、部门规章的判断，则完全是医事法律问题。 二、医学专家和法学专家
11、共同参与鉴定。是由医疗事故争议鉴定的客观规律所决定的条例规定构成医疗事故必须同时具备 3 个条件：第一发生在合法医疗机构及其医务人员的行医过程中；第二，医疗行为违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；第三，违反法律、法规、部门规章的行为或违反医学科学的行为与损害后果之间具有直接因果关系并且损害后果达到一定的严重程度。现行医疗事故争议的鉴定可分为 4步：首先是根据我国有关医事法律的规定判断提供鉴定的医疗行为是合法行医还是非法行医，只有认定是合法行医才能进行医疗事故争议的鉴定：其次是通过医疗活动和损害后果的事实认定从而判定医疗活动中是否有违反国家的法律、法规、部门规章及违反诊
12、疗护理规范、常规的行为，是否有损害后果的发生；再法律与医学杂志XX 年第 12 卷(第 1 期)次是对医疗活动中违反国家的法律、法规、部门规章及违反诊疗护理规范、常 规的行为与损害后果进行凶果关系的分析；最后是根据条例和医疗事故分级标准的有关规定作出鉴定结论，包括事故的等级和责任分配。从以上的鉴定过程可看出对医疗活动和损害后果法律事实的认定，是进行因果关系分析的前提和基础，直接关系到鉴定的结论正确与否。对医疗活动和损害后果事实的认定应当建立在证据的基础上，而对证据的审查属于法律技术问题医学专家很难独立地完成。另外在因果关系分析的基础上根据条例和医疗事故分级标准的规定确定是否属于医疗事故，是什么
13、等级的医疗事故，虽然涉及医学但本质上是法律问题，因为确定所依据的条例是我国的行政法规， 医疗事故分级标准是我国的部门规章。对于鉴定中如此多的法律问题医学专家没有法学专家的帮助是不能正确解决的。显然全由医学专家进行鉴定，由于鉴定过程难以保证其合法性从而难以保证鉴定结果的合法性和正确性因此，鉴定人员全部由医学专家组成不具有科学性、合理性应当是由法学专家和医学专家共同鉴定。三、国外处理医疗 纠纷把法律放在首位国外对医疗纠纷的处理主要有 3 种形式(一)直接通过法院认定这主要是指通过法院来判定是否属于医疗事故或者说判定医方是否应当承担赔偿责任。法院是医疗纠纷定性的惟一机构，没有专门的组织或机构来认定医
14、患之间发生的纠纷是否是医疗事故，也没有对什么是“医疗事故”进行明确的规定。如美国、英国、澳大利亚等。美国是医疗纠纷赔偿最高的国家对医疗纠纷的处理没有专门的鉴定组织或其他组织来进行有法律效力的认定，只能由法院通过审理来认定。法院可以根据案情的需要听取医学专家的意见一般把承担赔偿责任的医疗纠纷都称为医疗事故。美国政府也支持“庭外和解” ，由既具备医学知识，又具备医事法学知识的人员组成的专业组织来主持。澳大利亚政府在法院设有由具备医学知识的律师担任的卫生顾问由担任卫生顾问的律师对医疗纠纷进行认定。(二)司法机关组织专家认定或法院认定这种认定是司法机关选择医学专家认定医学专家的认定是司法活动的一个组成
15、部分同时也是处理医疗纠纷的一种方法医学专家处理不了的提交法院认定。这种方式表明处理医疗纠纷法律是第一位的13医学专家的意见是进行法律认定的基础。如在丹麦设有由司法机关选择的医学专家组成的医学法律委员会，专门处理疑难医疗纠纷。医学法律委员会不能解决的复杂的医疗纠纷，才提交法院判决。我国现行的法律也规定，在医疗纠纷案件的法院审理中当事人可以申请医学专家出庭对专门的问题进行说明也就是说，在诉讼程序处理医疗纠纷的过程中，人民法院可以通过当事人的申请组织医学专 家出庭听取医学专家意见做出判决。(三)由医学专家和法学专家共同鉴定但最终的认定还是在法院如日本由医学专家和律师组成医师会属于社会团体，医师会下设
16、调查委员会和鉴定委员会通过调查、鉴定认定医方是否应当承担责任然后由医师会协同地方医师会与患方协商解决，协商不成通过起诉到法院解决以上方式的共同之处是医疗纠纷的认定不能没有法律人士参加，法院的判决是最终的处理程序。这些事实说明，无论是司法认定、行政认定还是社会团体的认定，都应当由医学专家和法学擘家共同参与完成，对医疗纠纷的处理本质上是法律问题。四、医疗事故鉴定有法学专家参加才能实现两个确保(一)确保鉴定过程的公平、合理、合法，鉴定结论的公正、正确使医患双方信服法学专家的参与是 以合法证据为基础进行鉴定的保证。医疗事故的鉴定结论在法院审理医疗纠纷案件中是一种证据在卫生行政机关主持调解医疗纠纷中是调
17、解的依据，在对医疗机构和医务人员进行行政处理中是处理的依据。作为证据或依据，都应当具有真实性、合法性和关联性。它的真实性和合法性是通过鉴定程序的合法性和鉴定采信证据的真实性、合法性、关联性，以及法律依据的正确性来保证的。保证鉴定程序的合法和鉴定采信的证据具有真实性、合法性、关联性，以及法律依据的正确性，鉴定人员必须具备有关的法律知识，掌握有关法律技术。因此，只有法学专家参与鉴定才能使鉴定的合法性得以保证从而保证鉴定结论的公正和正确。鉴定中，法学专家对所提供的证据进行审查和评判并在此基础上明确医疗行为是否违法：医学专家采信合法的证据来认定医疗活动和损害后果的事实，用医学科学分析其因果关系，然后，
18、医学专家和法学专家共同根据条例和医最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第61 条：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。14-疗事故分级标准的规定做出鉴定结论，并在鉴定报告中进行详细叙述。通过医学专家和法学专家各自的知识结构在鉴定中相互配合、相互制约鉴定结论的公正性和正确性就能得到保证，这样的鉴定报告才能以理、以据服人。让医患双方以及公众信服。(二)确保对鉴定有正常的社会评价医疗事故的鉴定只有法学专家参与才能克服同行的相互保护和同情，才能真正增加鉴定的透明度才能使患方因“老子给儿子鉴定”或“叔叔给侄儿鉴定”而产生的鉴定不公的心理定势消除。从而接受
19、鉴定结论。由于医疗行为的专业性强，疾病的医治具有其复杂性，长期以来对医疗事故争议的鉴定都是医学专家进行鉴定，加之过去办法规定的不明确、不具体、不合理，鉴定基本上是暗箱操作。还要受到卫生行政机关的干预因此。鉴定结论大多不利于患方。这种长期不公正的鉴定以及鉴定过程的透明度差在人们心中产生 了不相信医学专家鉴定的心理定势。 条例规定在一些医疗事故争议的鉴定中吸收法医参加鉴定，原因之一就是认为法医参与会增加鉴定的公正性。如果在鉴定中吸收法学专家参与，将会取得更好医事法律法律与医学杂志 XX 年第 12 卷(第 1 期)的社会心理效果使鉴定结论有正常的社会评价并且在客观上也能够克服同行鉴定存在行业保护。
20、总之，医疗事故争议的鉴定应当遵循其自身的规律。应当充分地认识到它不仅是一个医学问题。而且更是一个法律问题。从国外对医疗纠纷的认定和我国处理医疗纠纷的历史来看，完全由医学专家或法学专家来认定都是不可取的。而现行的鉴定方式虽然比过去有所进步。但无论在保证鉴定合法性、公正性、公平性，还是解决鉴定的社会心理方面都存在严重的问题。因此，只有吸收法学专家，特别是医事法学专家参与鉴定，才能真正地实现鉴定的合法、公正、公平。参考文献1柳经纬，李茂年医患关系法论MXX ：中信出版社，2002 94972王传益最新医疗纠纷防范与处理实务全书MXX：警官教育出版社1998 182191【3】尤中华当前医疗事故技术鉴定中的问题及建议【JJ 法律与医学杂志，XX ，11(1)：11124王锡泉，林乐武论司法鉴定程序公正的实现J法律与医学杂志，2003。lO(3)： 169171(收稿： 20O40729修回：XX1019)
