1、员工关系管理应用技能教材教师教学参考鲍立刚 编著案例实战解析 1：学生实习关系是否为劳动关系？ .2案例实战解析 2：规避劳动合同法风险 .4案例实战解析 3：劳务派遣协议导致的事实劳动关系 .5案例实战解析 4：企业规章制度 .6案例实战解析 5：员工工时和加班判定 .7案例实战解析 6：员工保密与禁业义务指引 .8案例实战解析 7：裁员的替代方案 .11案例实战解析 8：超过法定时效的诉讼成功案例 .12案例实战解析 1：学生实习关系是否为劳动关系？ 案例综合分析我们认为，目前，我国法律对在校实习生与实习单位之间是否属于劳动关系并没有作出明确规定。我们只能根据劳动关系的判断标准“原劳动部关
2、于贯彻执行若干问题的意见(劳部发1995309 号)第 12 条”规定判断，实习生的身份是学生，与实习单位之间不存在劳动关系，故不能适用劳动法处理，不能通过工伤赔偿制度来获得赔偿。因此，在司法实践中，实习生损害赔偿往往按照一般民事侵权赔偿处理。学生在实习期间发生的人身伤害事故，不仅涉及学生、学校，还涉及提供实习场所的企业，如处理不当，不仅学生、学校的权益得不到维护，还影响学校与实习单位的长期合作，影响到实习单位的安全生产技术指标。因此，尽快出台相应的法律规定制定统一的赔偿标准是非常重要和急迫的工作。在此之前，协调双方权益，多做调解工作，协调学生、学校、企业间的和谐关系，是解决实习生损害赔偿纠纷
3、的最好方法。 案例知识延伸1实习关系归属的判定我国大学生在正式走向工作岗位前，绝大多数都有一个实习的过程。实习单位为实习学生提供了学习的机会，而实习学生也确实参加了实际劳动，创造出了包括劳动价值在内的劳动成果；实习学习的身份依旧是学生，但行为却是劳动者的劳动。但是，劳动法中规定的劳动者，是指达到法定年龄、具有劳动能力、以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。原劳动部关于劳动法若干条文的说明规定，劳动法对劳动者的适用范围包括 3 个方面：国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；其他通过劳动合同(包括聘用合同)与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关
4、系的劳动者。虽然这种关系有点似是而非，但我们仍然认为，在校生实习是课堂教学的延伸，是学校教学活动的组成部分，是一种培训性质的学习；学生是以学习为主，不是以实习和勤工助学获取劳动报酬为生，不具备劳动法规定的独立劳动者身份，因此实习生和实习单位之间不属于劳动关系。这一点在相关的法律法规中也有所体现，如原劳动部关于贯彻执行若干问题的意见(劳部发1995309 号)第 12 条规定，在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。一此省市的劳动仲裁委员会的文件也再次明确在校学生不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于劳动法
5、的调整范围。虽然我们知道在校学生企业实习和勤工助学不属于劳动关系的调整范畴，但是在校实习生究竟是属于那种关系，我国目前没有一部法律对此明确规定和调整；现实中产生的劳动争议，有的被定性为劳务关系，有的被定性为雇佣关系。本教材认为：当实习生的实习活动属于相对长期、存在隶属关系、指定工作场所、提供劳动工具、限定工作时间、定期支付报酬等情况时，我们可认定为雇佣关系，否则就是劳务关系。2实习学生的权益保障问题实习单位与实习生之间虽然不存在劳动关系，但实习单位仍应承担相应的安全保障义务。如果因实习单位不能提供安全的劳动条件导致实习生遭受人身损害的，实习单位仍要承担相应的赔偿责任。（1）关于实习学生的劳动报
6、酬问题职业教育法第 37 条第 2 款规定：“企业、事业组织应当接纳职业学校和职业培训机构的学生和教师实习；对上岗实习的，应当给予适当的劳动报酬。”同时一些省份劳动保障厅、教育厅也出台了关于规范企业接纳在校学生实习和勤工助学活动的政策，规定：“企业对学生实习和高校学生勤工助学，应当签订实习协议和勤工助学协议，明确双方的权利义务，对企业违反规定擅自使用在校学生，不按照协议约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，应由劳动保障行政部门责令其限期改正，并予以处罚。”因此，实习单位可以根据实习生的实习情况，对于具备上岗条件的实习生发放一定的生活补贴。（2）关于实习学生的工伤问题由于双方不是劳动关系，实习生也
7、不是劳动者，所以在劳动当中受到伤害，很难按照劳动法或者工伤保险条例进行工伤认定。 对这一点，对照劳动部 1996 年 8 月 12日颁发的企业职工工伤保险试行办法第 61 条：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。 ”国务院 2003 年 4 月 27 日颁布的工伤保险条例将此项规定完全删除且未另作规定，答案就不言自明了。而且，劳动保障部门的官方网站在“实习人员的工伤政策”解答中也明确指出：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、
8、职业高中学生发生工伤事故的，劳动保障行政部门不再进行工伤认定。 ”劳动保障行政部门不再进行工伤认定并不等于没有人对实习生在劳动中受到的伤害负责。虽然学生实习受伤不能按照劳动案件处理，但并不意味着实习生在劳动中受到的伤害应当由自己负责。实际上，实习学生从身份到行为的双重性产生了一个有趣的法律后果，即学校和实习单位都对实习学生负有相应的法律责任。 在这一法律关系中，实习生与学校和用人单位三方同时发生了法律关系：学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的指挥安排者，应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险并且承担相应的法律责任。用人单位作为实习生进行劳动的劳动条件提供人、劳动工作的安排指挥者
9、和某种程度劳动成果的获得者，应当为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件，当实习生在劳动中受到伤害时承担相应的法律责任。在目前没有明确法律规定的情况下，学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任。如果学校与用人单位事先对责任分担有约定的，双方可以按照约定分担责任，但该项约定不能构成任何一方对实习生受伤的免责。劳动中，任何人的生命安全和身体健康都得到法律的保障。法律要求用人单位要确保从事劳动的人在安全的环境下工作，防止身心受到危害，确保劳动者得到安全的劳动条件和工作环境。正如经济、社会、文化权利国际公约所规定：“人人有权享受公正和良好的工作条件，特别要保证安全和卫生的工作条件”。在德国，采用
10、技术措施确保劳动安全与卫生的适用范围，就包括工业、商业中的所有工人、技术雇员、学徒、技工和工头等。（3）关于实习学生的劳动保障问题由于越来越多的中专院校以带学生外出实习的名义，不但逃避教学责任，还把学生作为学校赚钱的工具；国内一些省份开始关注到学生实习的劳动保障问题。如江苏省立法规范在该省境内各类企业接纳高等学校、高等和中等职业技术学校 16 周岁以上全日制在校学生实习和高校学生勤工助学活动的行为。规定企业接纳年满 16 周岁以上在校学生实习，必须与实习学生签订实习协议并承担相应管理职责：指定师傅带教，安排实习生从事与教育内容相一致的实习活动；学生实习不得超过一个学期，每周不超过 30 小时；
11、不得安排学生夜班实习、加班实习或超时劳动；不得安排实习学生从事未成年工特殊保护规定禁止从事的危害性劳动等。另外，企业招用高校学生勤工助学，应与学生签订含下列内容的协议：使用期限、企业管理职责、招用对象应是经所在学校批准同意的高校学生；安排学生勤工助学的时间每天不得超过 4 小时，并不得与课程时间相冲突；学生所得报酬不得低于当地小时工最低工资标准。另外，学校不得以任何理由从实习学生取得的劳动报酬中扣除管理费。3实习关系的法制建设造成学生实习、勤工助学权益无法保障以及维权难的原因是多方面的，但主要原因是法律存在空白，不仅劳动法对此没有规定，就连 2008 年实施的劳动合同法也没有涉及，不仅使大学生
12、“ 劳动者” 的身份得不到法律支持，就连实习学生与实习单位、打工单位之间的关系也存在着争议，一旦发生问题，就面临着赔偿责任不明、企业学校推诿、自身权益很难保障的困境。学生勤工俭学是一笔对社会有益的巨大资源，而且随着我国劳动力供求的结构性矛盾日益突出，学生在校期间打零工的现象将会越来越多。教育部、财政部颁布的关于中等职业学校学生实习管理办法的通知 规定，中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习。企业使用在校实习生、暑期学生工顶岗工作，可能在相当一段时期内都会成为一种常见现象。在这一趋势下，填补相关法律法规空白已刻不容缓。首先，国家应尽快制定实习关系的法律、法规或修改现行的劳动法、劳动合
13、同法、工伤保险条例、高等教育法，明确学生在实习、勤工助学中的身份以及学生、学校、用人单位三方之间的权利义务关系，填补大学生实习、就业法律维权的空白，这对学生、学校和用人单位都是一种保护。其次，签订实习、勤工助学协议。学校在组织学生实习时，应按照高等学校学生勤工助学管理办法的规定，与实习单位签订书面协议，考察实习单位提供的具体岗位，为学生提供必要的岗前培训，派出老师经常到实习单位考察和管理学生的实习状况，不能把管理的义务和责任推到实习单位头上。学生利用假期勤工助学时，尽量联系学校的勤工俭学部，或者由校团委出面与用工单位签订“劳动合同”或者是用工协议。在自行联系打工单位时，应当认真审查雇主资质、资
14、信情况，并尽量签订书面劳动、劳务合同。如果不能签订书面合同，口头协议的应有第三人作证或有其他相关证据证明，并要注意留存能证明与用人单位发生劳务关系的凭据，如工资条、工作服、报销单据等，未雨绸缪。再次，在双方地位平等的前提下，依照以上相关法律法规和方针政策，给予实习或勤工俭学的学生同等的法律保护，主要在实习内容相关性、劳动环境、劳动保护、工作时间、劳动待遇（包括工资、试用期等的合法性）、工伤、医疗保险等方面。由于学生实习或勤工俭学不属于劳动关系范畴，发生工伤后如果不能比照工伤保险条例进行处理，可建议由保险公司推出一种“大学生社会实践险”，然后由学校、用人单位统一为实习或勤工俭学的学生购买。这样，
15、一旦学生在实习或勤工俭学中发生人身意外伤害，就可以由保险公司保障学生的权益，也能够减轻学校、用人单位的风险，学生的权益也能得到相应的保障。案例实战解析 2：规避劳动合同法风险 案例综合分析1. 华为公司员工调整方案和补偿方法所有自愿离职的员工将获得公司相应的补偿，补偿方案为“N+l”模式。据了解，该补偿模式为：经济补偿税前总额=（N+1）员工月补偿工资标准（税前） 。但月补偿工资标准不仅仅是员工的月标准工资，还包括员工上年度奖金月平均值。N 为员工连续工作的工作年限，此外还额外支付一个月工资。此补偿标准比劳动合同法的规定优厚。离职员工保留所持有公司的虚拟受限股资格。现行工号制度取消，所有工号重
16、新排序，且不分先后，不再体现员工工作年限的长短。2. 华为大规模裁员的目的探讨。事实上，华为在实行了 20 年的工号文化中， “20000”工号内的员工有着不同一般的待遇， “20000”以内代表资历，以及相应的职位和财富。华为新员工认为不少老员工已成为“公司的贵族” ，拥有丰厚的期权收益，而少了进取之心。华为在历年人力资本体系建设及员工绩效评估中，首要考虑的就是如何保持员工的持续创造力。同时，在近两年的华为文化梳理中，任正非不止一次在致新员工书 、 天道酬勤 、 华为的核心价值观等文中都提到华为一贯强调的“危机意识” 。任正非近期也在公开讲话中提到，华为的文化就是“奋斗为本”的文化。这或许正
17、是任正非借机调整已根深蒂固的“工号文化”的根本原因之一，其目的是保持企业的活力。2006 年，华为实现销售收入 656 亿元，同比增长 45，其中 65收入来自国际市场。华为人士透露说，2007 年华为收益还会保持 3040的高速增长，华为正处在追赶国际一流设备商的征程中。因而，无论是过去还是未来，保持内部活力、提高创新能力都是华为无法回避的问题。由此不难看出，华为此次举动是“以主动的方式一次性地解决未来人力资源管理面临的挑战” ，它解决的是今后长期的人力管理问题，其主要目标不是规避经济补偿，主要是提升内部管理绩效。以华为的补偿方案对照劳动合同法的规定，其做法是完全合法的。由此可以看出，华为的
18、目的并不是为了规避新劳动合同法关于签定无固定期限合同的条件的规定。如果真正理解了劳动合同法的相关条款就会明白，劳动合同法并不会给企业增加过多的用工成本，反而对企业的稳定发展起到促进作用。 案例知识延伸从“华为事件”来看企业人力资本管理。劳动合同法对科学的人力资本管理要求更高了，更具法制性、规范性，这是企业管理的一大进步。无论在任何时候，企业的人力资本管理活动的核心任务都不会改变，无论是裁员还是主动辞职、竞聘上岗，其目的都是去掉员工的惰性，持续提升企业的人均效率。1案例实战解析 3：劳务派遣协议导致的事实劳动关系 案例综合分析劳务派遣作为一种新的用工方式，有着充分的便利性和灵活性，也被许多企业广
19、泛采用。依据劳动法上的基本原理，劳务派遣建立的是一种三方关系，即派遣公司作为用人单位与劳动者建立劳动关系，然后由派遣公司将劳动者派遣至实际用工单位，实际用工单位与派遣劳动者之间建立的并非一般劳动关系，而是一种用工关系。实际用工企业采取劳务派遣的方式可以有效外包劳动人事管理服务，节省人力资源成本，甚至可以转移或规避员工管理上的法律风险。但是，这些受益都是建立在良好的劳务派遣业务秩序和优质派遣企业基础上的，如果作为实际用工企业受托方的劳务派遣企业存在管理上的缺失，很有可能导致派遣员工和实际用工单位之间建立事实劳动关系，使实际用工单位遭受巨大的用工法律风险，并且带来大量的员工补偿金等赔付损失。 案例
20、知识延伸事实劳动关系之所以被劳动合同法严格限制，主要原因在于此前劳动合同书面化程度1吴海燕用案例解读新劳动合同法 （节选）太低有关。其实，作为劳动合同法下企业劳动人事管理而言，书面化和证据化将是企业劳动合同管理的大方向。劳动者入职后不签订劳动合同或者企业本身管理疏漏导致没有及时签订书面劳动合同，企业将面临各种各样的法律风险，并承担惩罚性的较重法律责任。至于预防和控制事实劳动关系的主要策略，主要在于以下几个方面：1调整招聘流程企业应当调整当前“先录用后签合同”的做法，转变为“ 先签合同后录用 ”或“ 录用同时签合同”的方式。其实，劳动合同的内容在双方招录过程中已经基本确定，将这些约定书面化为劳动
21、合同对双方并无实体上影响，也无手续上的繁杂。2确定录用条件对于各种因客观原因无法在录用时签订劳动合同的员工，可以在劳动合同中明确约定，1个月内不签订书面劳动合同的视为不符合录用条件，作为试用期考核的重要依据。如果确属员工本人原因不愿意签订书面劳动合同的，企业可以解除劳动关系。3规范劳务派遣首先，企业应当选择运转规范的劳务派遣企业；其次，要监督派遣企业的服务质量及履约情况，监督其与派遣员工签订书面合同；再次，注意留存和审查与派遣企业合作过程中产生的各种合同、约定和表单等内容。通过上述行为，防止名义上的派遣用工关系转变为实质上的事实劳动关系。4合同到期预警劳动合同管理是企业劳动人事管理中的重要一环
22、，劳动合同到期终止或续签是劳动合同管理的重要组成。建议企业在员工劳动合同到期有个预警机制，也即固定时间或者员工到期前30天40天作为预警时间，由专人或办公系统自动提醒人事部处理。5合同到期顺延企业也可以在与员工在劳动合同中约定，本期劳动合同到期时，如无另外特别协商，劳动合同自动顺延，顺延时间为本期劳动合同期限。这样处理的话，可以防止万一人事部门出现疏漏，也不至于出于没有合同约定的情形。6及时补签合同如果事实劳动关系一旦形成，此时最合理的补救方法就是及时补签合同。补签合同还应当注意以下两点：一是补签劳动合同的合同期限应从实际用工之日起算，这样与劳动合同法的规定一致，二是补签劳动合同的内容应与事实
23、劳动关系期间的劳动待遇一致，保证员工愿意补签。案例实战解析 4：企业规章制度 案例综合分析根据劳动合同法第 3 条第 1 款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 ”本案中，孙某与某电子公司在劳动合同中约定以该公司的职工参加学习、培训的管理规定和职工在劳动合同期内申请解除劳动合同的有关规定作为合同附件。孙某与某电子公司之间的劳动合同包括作为劳动合同的附件，是经过双方平等协商，自愿订立的，不存在任何一方违背真实意愿的情况；劳动合同的附件中规定了孙某提前离职所应承担的责任（即向用人单位支付违约金） ，这是对劳动者一方违约责任的约定。孙某 2005 年与某电子
24、公司签订了无固定期限的劳动合同，当时劳动合同法还没颁布；而劳动法没有关于违约金问题的规定，因此根据劳动部关于企业职工流动若干问题的通知 ，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金，约定违约金的情形和数额没有规定。虽然 2008 年 1 月 1 日施行的劳动合同法第 25 条规定，违约金仅限于出资培训（第 22 条）和竞业限制（第 23 条）两种情形，除此之外用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金；但是劳动合同法实施条例第 26 条第二款规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度导致用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。综上所述，劳动合同
25、约定违约金并不违反国家法律的禁止性规定，且经过孙某认可，该劳动合同附件中的相关规定对于双方均有约束力。2006 年 8 月，某电子公司经公司股东和职工代表大会审议通过了员工内部退养、待岗、解除劳动合同管理办法 。该管理办法对劳动者提出与用人单位解除劳动合同所支付违约金的计算方法，与旧的作为劳动合同附件的有关规定不同。该管理办法如果要替代孙某与某电子公司之间合同附件的有关规定，这是对劳动合同内容的变更。当事人可以在合同履行期间内对合同内容进行变更，但是这种变更必须经过双方协商一致。 劳动合同法第 35 条第 1 款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合向，应当采
26、用书面形式。 ”某电子公司的管理办法虽然经过职工代表大会审议通过，并且在公司内部范围内进行了公示， 管理办法可以作为 2006 年 8 月以后某电子公司与劳动者签订合同的附件，而管理办法要对孙某具有约束力，也就是说要变更双方劳动合同的附件，或者说管理办法要对孙某产生溯及力，必须经过孙某的书面认可。劳动者解除劳动合同是指在劳动合同期限未届满时，由于劳动者本人提出要求，用人单位和劳动者双方提前停止履行劳动合同。根据劳动合同法第 37 条规定，孙某提前三十日以书面形式通知某电子公司，可以解除劳动合同。在孙某辞职时对其发生法律效力的只有作为合同附件的规定 应当以规定约定的计算标准来计算孙某应支付的违约
27、金，而不能依据管理办法 。所以，我们认为人民法院应当支持孙某的诉讼请求。 案例知识延伸在案件的处理过程中，对孙某应当依据规定 ，还是管理办法支付违约金，有两种不同的意见：第一种意见认为，某电子公司制定的管理办法经职工代表大会审议通过并且在公司内部予以公示，孙某末提出异议。因此管理办法适用于孙某。孙某应根据管理办法的规定支付相应的违约金。第二种意见认为， 管理办法虽经职工代表大会通过但未经孙某签宁认可，不能视为对双方合同的当然变更。该管理办法只能对 2006 年以后签订的劳动合同有效力。孙某因辞职而发生的违约金不能依据管理办法而应根据双方认可的规定确定的标准支付。本案例争论的焦点主要在劳动合同法
28、第 35 条第 1 款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合向，应当采用书面形式。 ”所以规章制度的适用与推行，除了规章制度本身要遵守法定的程序以外，还要与劳动法规相关规定结合起来考虑，才能正确适用与顺利推行。案例实战解析 5：员工工时和加班判定 案例综合分析1、小马是否应该算加班？分析和结论：1995 年国务院关于修改国务院关于职工工作时间的规定的决定，只规定了国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。但是，有条件的企业应尽可能实行职工每日工作小时、每周工
29、作小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻规定和贯彻劳动法结合起来，保证职工每周工作时间不超过 40 小时，每周至少休息天；从以上案例和法律条文来看，法律并未规定周六、周日必须放假，也没规定一定要每周休息二天。该公司并没违反“每周不超过 40 小时，每周至少休息一天”的法律规定，因此小马不应该算加班。2、江南电子公司应给车间员工支付加班费吗？参考答案：（1）根据案例资料，该公司车间员工每周的工作时间是：9 小时/天5 天45 小时。根据法律允许的工时制度规定“每天工作不超过 8 小时，每周不超过 40 小时，每周至少休息一天” ，江南电子公司车间员工存
30、在加班现象，该公司应给车间员工支付加班费。（2）根据劳动法第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据原劳动和社会保障部 2008 年 1 月 3 日发布关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知规定：小时工资=月工资收入（月计薪天数8 小时） ，其中月计薪天数（365 天-104 天）12 月21.75 天。每天每个员工应
31、该得到的加班费=小时工资（9-8 ）小时150=4.6 元（9-8）小时150=6.9 元/天/人小时工资=800（21.75 天8 小时）=8001744.6 元/小时 案例知识延伸原劳动和社会保障部 2008 年 1 月 3 日发布关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知 （劳社部发20083 号） ，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：（1）制度工作时间的计算年工作日：365 天-104 天（休息日） -11 天（法定节假日） 250 天季工作日：250 天4 季62.5 天/季月工作日：250 天12 月20.83 天/月工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘
32、以每日的 8 小时。（2）日工资、小时工资的折算按照劳动法第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的 11 天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入月计薪天数小时工资：月工资收入（月计薪天数8 小时） 。月计薪天数（365 天-104 天）12 月21.75 天案例实战解析 6：员工保密与禁业义务指引 案例综合分析在实践中，用人单位与劳动者往往在一份协议中同时约定保守商业秘密和竞业限制义务，比如订立保密及竞业限制协议 ，常常导致人们一种模糊认识，认为保密协议和竞业限制协议没有什么区别，二者是一回事。实际上保密协议和竞业
33、限制协议是两个不同的法律概念。1保密协议与竞业限制协议的区别保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。保密协议应当以书面形式签订，一般应具备以下主要条款： (1) 保密的内容和范围；(2) 保密协议双方的权利和义务；(3）保密协议的期限； (4）违约责任。在保密协议有效期限内，劳动者应严格遵守本企业保密制度，防止泄露企业技术秘密，不得向他人泄露企业技术秘密，非经用人单位书面同意，不得使用该商业秘密进行生产与经营活动，不得利用商业秘密进行新的研究和开发。竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生
34、产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品的书面协议。竞业限制是保密的手段，通过订立竞业限制协议，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的，订立竞业限制协议最终的目的是保护用人单位的合法权益。保密协议和竞业限制协议有如下区别：（1）保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务，不管用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者均有义务保守商业秘密；例刑法第 219 条就规定了，披露、使用或者允许他人使用各种手段获取企业商业秘密的，给商业秘密的权力人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处
35、三年以下有期徒刑，并处罚金。而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定的，无须承担竞业限制义务。 （2）保密义务要求保密者不得泄露商业秘密，侧重的不能“说” ；竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务，侧重的是不能“做” 。 （3）保密义务劳动者承担的义务仅限于保密，并不限制劳动者的就业权；而竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密，还限制劳动者的就业，劳动者的负担重很多。 （4）保密义务一般期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在；而竞业限制期限较短，最长不超过二年。2案例仲裁结果仲裁庭认为：某公司与李某在保密和竞业限制协议没有公司需支付竞业限制补偿金的约定。公司虽
36、每月支付李某保密费 500 元，但该费用是保密费而非竞业限制补偿金；某公司未支付李某竞业限制期间的经济补偿，双方的竞业限制协议不具有法律效力，裁决驳回申诉人的仲裁请求。律师评析：本案实际上要解决的问题就是保密协议是否等同于竞业限制协议？支付了保密工资是否等同于支付了竞业限制补偿金？从上述保密协议和竞业限制协议的问题释解看，二者显然为两个不同的法律概念，公司错误的把二者等同起来，从而导致其利益得不到法律保护。实践中用人单位在与劳动者签订保密及竞业限制协议时，需明确保密协议与竞业限制协议之间的联系和区别，用人单位应当严格按照法律的规定，在协议中约定具体的竞业限制补偿金，千万不要把保密费错误当成竞业
37、限制补偿金。 案例知识延伸1用人单位未支付竞业限制补偿金与竞业限制协议的效力司法实践中很多用人单位与劳动者订立的竞业限制协议，往往只约定劳动者应当在一定年限内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品；协议中未约定用人单位需向劳动者支付经济补偿，或即使约定了用人单位需支付经济补偿，但用人单位实际上并未向劳动者支付竞业限制补偿金。司法实践中一般认为：如果单纯限制劳动者的竞争活动，而不对劳动者提供公平、有效的对价补偿，必然会剥夺劳动者的择业自由权与生存发展权，因此，劳动者履行竞业限制条款规定的义务，就有权获得相应的合理的补偿金。
38、没有约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。 国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见 （国科发政字1997317 号）规定，本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。【律师提示】根据司法实践，竞业限制约定的有效前提是用人单位根据公平原则支付了竞业限制补偿金，用人单位未支付的，竞业限制协议对劳动者无约束力，劳动者可自由选择自己的职业。竞业限制补偿金是劳动者履行竞业限制义务的对价，也是用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的前提条件，用人单位应当依照协议的约定支付竞业限制补偿金。实践中还有一种情况，是用人单位与劳动者在竞业限制协议中根本没有
39、约定竞业限制补偿金的条款，用人单位如果要求劳动者承担竞业限制义务，也必须向劳动者支付补偿金。本案中公司未支付竞业限制补偿金，违反竞业限制协议，李先生无须承担竞业限制义务。2 “工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金”条款的效力实践中很多用人单位与劳动者签订的竞业限制协议中，约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，司法实践中对该约定是否有效也存在很大争议，对此类案件的裁判结果也可能不同。劳动者的工资及福利待遇属于劳动报酬的范畴，是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬，是劳动者参加劳动的分配所得。竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿，系员工
40、离职后方产生的补偿费用。竞业限制补偿属于补偿金性质，与劳动报酬二者性质完全不同，支付依据也不同，工资及福利待遇中显然不能包含一个离职后方产生的费用，就如解除劳动合同的经济补偿金不能约定包含在工资中一样，竞业限制补偿金也不能包含在工资中。用人单位违反经济补偿支付的常规，约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，其操作方式基本上是将劳动者合法工资收入的一部分划为竞业限制补偿金，其目的显然是为了规避劳动合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务；从保护劳动者合法权益的角度出发，应当认定该约定无法律效力。 劳动合同法第 23 条对此进行了规制，约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期
41、限内按月给予劳动者经济补偿。【律师提示】用人单位应当注意不要在竞业限制协议中约定工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，作出这样的约定，将面临竞业限制协议无效、劳动者无须承担竞业限制义务的风险。正确的做法是约定劳动合同解除或终止后，按月支付竞业限制补偿金，补偿金数额用人单位根据实际情况与劳动者协商确定。3竞业限制补偿与违约金的标准问题劳动合同法第 23 规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补
42、偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动合同法没有规定用人单位按月给予劳动者经济补偿的标准，也未规定劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金的具体标准，而是交由用人单位与劳动者协商确定。既然劳资双方协商确定，由于劳资双方地位的不平等，实践中难免出现用人单位利用其优势地位订立不平等协议的情形。如果用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿一百元，劳动者违反竞业限制约定的，需向用人单位支付违约金五十万元，这种约定是否有效？笔者认为，从法条上看，该约定似乎不违反法律规定，毕竟是双方协商确定的结果，但是，该约定是否公平合理呢？劳动合同
43、法第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。可见，该约定虽然形式上不违反法律规定，但实质上违反了劳动合同订立的公平原则，显失公平。【律师提示】实践中用人单位需注意，在与劳动者协商确定补偿金和违约金数额时，应当遵循自愿、公平的原则，避免利用强势地位约定不合理的补偿及违约条款，损害劳动者的合法权益。但是，在司法实践中对是否公平的认定也是有一定难度的，到底多少的补偿金才对应多少的违约金？二者之间的平衡点在哪里？估计需由司法解释来解决了。案例实战解析 7：裁员的替代方案 案例综合分析老松下面对公司困境，下了指示：1、产量可以压缩一半；2、员工一个不能裁减，也不可
44、以减少薪水；3、减产后，实行半日工作制；4、要把工厂面临的实际困难如实地告诉员员，求得他们的理解与配合；5、但也不能以降价售销的办法来推销，要采取诚心实意的促销办法，尽可能给予客户周到和完善的服务。井植和武久随后赶回大阪，集合所有员工，宣布了松下幸之助的指示，并当场烧毁了原先拟定的裁员名单。结果如何呢？虽说生产减半，员工们只需上半天班，但没有一个员工休息，大家都全力以赴想尽办法推销库存产品，不到两个月时间，仓库里堆积如山的产品一售而空，而且生产出来的产品不够销售的局面，创下了公司历年来最大的销售额。工厂恢复了全天运转，企业再现欣欣向荣的景象。在全体员工大会上，松下幸之助弯腰向台下深深鞠躬，感谢
45、员工在困难的时刻没有抛下企业，而是团结一致共渡难关，员工们掌声雷动，许多人热泪盈眶，高呼：“松下电器万岁！” 案例知识延伸通常，正式裁员的费用要高于预算额，为确保企业利润最大化，避免裁员成本和负面影响过大，企业在面临裁员时，有一些替代方案给各位参考。1代替裁员的裁减成本招数向员工提供自愿休假计划；不同公司甚至不同行业交换多出的员工，可以是暂时或永久性；帮助员工设立自己的业务，然后购买他们的服务或产品；将原先外包出去的工作安排给自己的员工做；以短期合约聘请职员。酌情减少为员工提供的公司车、手机及花红等非必要福利。2企业在裁员以外的削减资源方法简化行政步骤；改用收费较低的采购物品；激励员工士气，为
46、员工减压及提供辅导工作，从而提升生产力。3提高员工归属感、推动企业生产力不少人力资源管理专家及企业管理层都认为，一家企业能否给予员工归属感，虽不足能构成该公司“生死存亡”的主要原因。不过，归属感有助提升员工凝聚力，肯定对公司长远的业务发展及盈利增长有很大帮助。提高员工归属感五大窍门：（1）公司应多建立让劳资双方表达意见的渠道，创造经验分享及互相沟通的机会；（2）可成立员工文体娱乐小组，定期举行文化、体育和娱乐活动及比赛，如生日会及周年晚宴等，以提高工作士气；（3）设立各种内部奖励和晋升机制，如颁发奖状或奖金予工作表现良好的员工，提供免费的专业培训，当公司内部一有空缺，会率先引荐内部员工；（4）
47、劳资双方互相体谅及作出协调，例如公司因盈利下降而暂时缓增或扣减员工薪金，也可直接派发公司的认股权；（5）建立开放、亲切及互信的工作环境，以增加员工对公司的投入度及归属感。4企业在裁员以外削减员工开支的实例表 8-1 削减开支方法一览表全部减薪 国内一家高科技企业由行政总裁到普通职员，一律统一减薪 10% 放无薪假 A.让员工选择放长达一年的无薪假期，期间予以进修津贴B.减少员工的工作天数半日，换取削减员工的薪酬提早退休 北爱尔兰一家计算机公司向员工提出按年资乘以六个星期的薪金补偿，再加上额外奖金，去鼓励员工提早退休 员工外派 安永会计师事务所的美国分部把员工外借给有短期需要的客户去判减员工的开
48、支 押后上班 一家跨国顾问公司在英国的分行要求刚上班的毕业生延迟三个月上班，该三个月则支一半薪金 以股票代薪 美国一家信息科技公司在削减员工薪金时亦提供股票和认股权，变相以股票支付员工的薪酬 削减员工福利 美国一家计算机商取消了向员工提供免费计算机和上网服务的福利，预计可以节省 2000 万美元的开支 5各种削减成本方案对公司利弊表 8-2 削减成本方案利弊分析一览表裁员 减薪 自愿离职或放无薪假期好处未被裁减的员工对公司的向心力会增加，以及更加努力为公司效力可实时减轻公司的经营成本员工心理上会较为舒服弊处公司需付出一笔遣散费，实时加重财政压力会影响员工的士气及归属感较难预测成效，若只有少数员
49、工参与，未能达到节省成本目的资料来源：公开大学商业管理学院劳资关系课程主任任赵志光案例实战解析 8：超过法定时效的诉讼成功案例 案例综合分析江苏扬州市两级法院审结了一起具有“里程碑”意义的工伤保险待遇纠纷。国务院工伤保险条例第十七条规定，职工发生事故伤害的，所在单位应当自事故发生伤害之日起 30 日内，向用人单位所在地的区、县劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报区、县劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故发生之日起 1 年内，可以直接提出工伤认定申请。该条款只规定了受理用人单位超过规定期限申请的可能性，而对职工超过规定期限提出的申请，是否应当审查超期的理由，没有明确规定。江苏省高院出台的关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见明确
