1、第二章 国际私法的历史沿革 主讲人：杨云君,第一节 萌芽阶段的国际私法（13世纪以前）,一、罗马法时代 罗马法只承认罗马市民是权利主体，外国人被视同敌人。 后来逐渐给予非罗马市民以一定的法律地位，开始用“万民法”来调整罗马市民与非罗马市民之间、非罗马市民之间的民事法律关系。 当时并没有冲突法产生。,二、种族法时代法律只支配本民族，不以领土来划分法域，一个民族易地迁居，仍然保留原有的法律和习惯。“种族法时代”、“属人法时代、“极端属人法时代”。种族法这种极端的属人法，不是发生法律冲突时选择法律的属人法，而是各种族的人在为法律行为时要各受各的法律管辖与制约。 种族法中的某些规范，eg.“继承依被继
2、承人的血统法”、“契约关系当事人的能力依各该当事人的种族法”等等，在形式上与后世的冲突规范相类似，对国际私法的产生也有影响。,三、属地法时代凡是在某一领地内居住的人，不论其属于什么民族，一概不得适用本族的法律，而必须受当地法律与习惯的支配。称为“领土法时代”、“极端的属地法时代”。阿尔卑斯山以南地区，意大利半岛各城邦国的日益兴起，属人法也逐渐被属地法所取代。13世纪的意大利半岛就成了国际私法的发祥地。,第二节 国际私法的理论沿革,一、传统国际私法理论（1318世纪）1、13世纪以后，“法则区别说”理论的创立，标志着一个新兴的部门法国际私法已经开始形成。这一学说主张以“法则”作为研究问题的出发点
3、，将法则区分为不同的种类而分别决定其适用范围 为国际私法的形成与发展奠定了基础。2、时间：1318世纪。3、在长达500年的历史中，西方学者们苦苦思索的问题是：在研究涉外民商事法律关系中，为什么要适用外国法？适用的依据是什么？,（一）意大利的法则区别说 【重点！】1、该学说产生的历史背景 当时在各城邦中有 2种法律同时有效： 作为普通法的罗马法适用于所有的城邦； 诸城邦各自制定的特别法即“法则”仅在各城邦境内有效。 “法则”，是指当时各城邦人民之间所形成的习惯的基础上所自愿接受的规则。,对于发生在罗马法与城邦的法则之间的法律冲突，根据“特别法优于普通法”：各城邦在处理涉外民商事案件时，如果本城
4、邦有法则，则依本城邦的法则；如果本城邦没有法则，则依罗马法。对于发生在不同城邦国之间的涉外民商事案件呢？,2、主要代表人物及其主要观点主要代表人物：巴托鲁斯后期注释法学派的代表、国际私法学的鼻祖。 主要观点： （1）巴托鲁斯创立了意大利的法则区别说，从此国际私法走入了研究的轨道。 （2）巴托鲁斯在前人研究的基础上将法则分为“物的法则”和“人的法则”，法是否具有域外效力取决于法则的性质如何究竟是“物法”还是“人法”。, 人法：适用于本国所有居民，而不论其处于何处（具有域外效力）； 物法：适用于本国的一切物，而不论其属于本国人还是外国人所有，即看该物是否位于本国境内（具有严格的属地性，不具有域外效
5、力）。,（3）巴托鲁斯提出了冲突原则： 关于人的问题，eg.人的权利能力和行为能力问题，适用属人法，即人的住所地法； 关于物权问题，适用属地法，即物之所在地法； 关于人的行为问题，适用行为地法，即“场所支配行为”法律行为受行为所在地法支配，法律行为的有效性依行为所在地法判断。eg.契约问题适用契约缔结地法，侵权问题适用侵权行为地法。,（4）如何判定某一法则是人法还是物法？ 以法则中词语顺序的先后来判断某一法则是物法还是人法。 eg. “长子继承死者的财产” & “死者的财产归其长子继承,“法则区别说”的真正创立者首推巴托鲁斯。巴托鲁斯最先抓住了法律的域内效力和域外效力这个法律冲突的根本问题，并
6、且将法律冲突的解决分为 2个主要的、相互联系的方面来进行讨论，即：第一，城邦的法则能否适用于域内的一切人（包括非居民）？第二，城邦的法则能否适用于到了本城邦以外的自己的居民？,3、学说评价 （1）重要意义：从法则的性质入手，探讨法的域外效力，纠正了以前各个城邦里绝对的属地主义观点。从此国际私法才真正成为具有国际性的法。另外，他还提出了一些冲突法原则，eg. “场所支配行为”原则、“物之所在地法”原则、程序问题依法院地法原则。 （2）缺陷：划分法则的属性时，借助词语结构来划分，较牵强。,（二）法国的法则区别说 【重点！】1、该学说产生的历史背景 当时法国各省还处于封建割据状态，在法律适用方面仍然
7、采用极端的属地主义。 法律极其不统一、适用法律极其不方便。 意大利后期注释法学派的一些学说对法国学者产生了很大影响，法国的“法则区别说”便应运而生。,2、主要代表人物之（一）杜摩兰的“意思自治理论”及其学说评价杜摩兰首次提出了契约法律适用方面的当事人“意思自治”原则，被称为 “意思自治说”的创立人。主要观点： （1）法院在审理涉外契约案件时，如果发生法律冲突，应适用当事人双方协商选择的法律；若当事人在契约中没有明确表示适用何国法律，法院则应推断其默示的意思，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在，以确定应当适用的法律。,（2）杜摩兰还继承了巴托鲁斯的“法则区别说”，也将法律区分为
8、“物法”和 “人法”，承认物法从物、人法随人。 不同的是，他极力主张扩大人法的适用范围，缩小物法的适用范围，力图限制、削弱当时基于封建习惯的属地主义原则。,学说评价： （1）杜摩兰这种对于契约关系的准据法采取当事人自主原则的主张，代表了新兴资产阶级的利益和要求，有利于加强王权，削弱地方上的封建势力，促进经济贸易的发展。 （2）该学说实质是强烈扩大人法的效力范围，给予法律关系的双方当事人以自由选择法律的权利，使其便于摆脱有关地区法律的束缚，冲破属地原则。,3、主要代表人物之（二）达让特莱的“属地主义主张”及其学说评价 达让特莱提出了与杜摩兰的 “意思自治” 理论相对立的主张，在政治上推崇具有封建
9、割据性的地方自治，在法律上采取极端的属地主义，以维护封建制度。 主要观点： （1）一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效。物权问题依物之所在地法，eg.不动产的继承依该不动产所在地法,（2）在适用属地原则的情况下也有例外。 关于纯属人的身份和能力的问题，可以例外地适用属人法。（3）为了限制人法的范围，提出了“混合法”的概念 同一法则兼及于人和物 2个方面，在属于物法还是属于人法发生疑问时，应将它看作是物法。 总结：除了关于人的身份和能力方面的法则归于属人法以外，一切法则都归属地法，而属地法是没有域外效力的。,学说评价：站在维护封建主义的立场上来支持法则区别说，限制人法的适用范围，限制
10、对外国法的适用，更加保守，是一种极端属地主义，阻碍了国际私法的发展。,（三）荷兰的法则区别说 【重点！】1、该学说产生的历史背景 荷兰的 “法则区别说”又称为 “国际礼让说”。 （1）1648年荷兰成为世界上第一个资产阶级共和国。 （2）航海业对荷兰的海外殖民扩张起到了推波助澜的作用， “海上马车夫”。 （3）理论基础：“国际公法之父”格老秀斯提出了“国家主权” 概念，接着，建立在国家主权观念之上的 “国际礼让说”应运而生了。,2、主要代表人物及其主要观点 主要代表人物：胡伯真正全面奠定了“国际礼让说”。 主要观点：“胡伯三原则”： （1）一国法律只在该国领域内有效，并拘束其全体臣民，在境外则
11、无效属地效力。 （2）凡居住在其境内的人，不论是常住的还是临时的，都可以视为该主权者的臣民属人效力。 （3）根据国际礼让，一国法律如在其本国业已生效，即可以在他国保持效力，只要这样做不至于损害他国的主权及其臣民的利益阐述了为什么适用外国法、适用外国法的根据。,3、学说评价 （1）首次表明了国际私法的国内法性质，即解决法律冲突可以适用外国法，但内国是出于礼让和自身的考虑才承认外国法的域外效力的。 “但书”要求适用外国法不能损害本国主权及其臣民的利益。 （2）对后世国际私法的影响：“冲突法存在的充分根据就是国际礼让说”英国莫里斯。该说构成了英、美国际私法的基石。 （3）缺陷：不折不扣地继承了意大利
12、和法国的属地主义思想。,二、近代国际私法理论（18世纪下半叶19世纪）1、在理论界适用外国法的理由上，出现了一个变化：从“法则区别说”把国际私法学说建立在对法则本身性质的分析上逐渐转变为对法律关系性质的分析上 标志着国际私法摆脱了500多年的 “法则区别说” 的桎梏。 2、成文的国内国际私法立法从无到有、逐渐增多。 3、19世纪下半叶，国际私法的统一化运动开始。 4、出现 3位杰出国际私法代表人物：美国：Story斯托雷；德国：萨维尼；意大利：孟西尼。,（一）斯托雷的“属地学说” 斯托雷：美国哈佛大学教授、美国联邦最高法院法官、英美国际私法学的奠基人、“美国的萨维尼”。 主要观点：冲突发评论提
13、出了解决法律冲突的三大原则： （1）各国在其领土内享有绝对的主权和司法管辖权，凡在其境内的一切人、物、缔结的契约和所从事的行为，均受该国法律的约束。,（2）根据主权原则，任何国家的法律不得约束在其领土以外的一切人（不论是出生于该国的人或外国人）和物，即法律无域外效力。 （3）外国法律在内国能否得到适用，应根据内国法律的规定。如果内国法律对此没有规定，则内过法院可在不危及本国主权和利益的限度内，适用外国法，这主要是出于方便国与国之间相互往来的考虑，即所谓的 “国际礼让”。,学说评价：（1）缺陷：缺乏理论的独创性，被后世学者批判为胡伯三原则的简单翻版。 （2）进步性：抛弃了法国 “法则区别说” 将
14、法律分为物法、人法和混合法这种三分法的传统方式，而是根据不同法律关系的性质去分析法律适用问题，并且通过将法律关系分为人的能力、结婚、离婚、监护、法定继承、遗嘱、动产、不动产、合同、管辖权、证据以及外国法院的判决等事项来建立自己的学说体系。,（二）萨维尼的“法律关系本座说”【重点！】1、该学说产生的历史背景德国于 1848年爆发资产阶级革命，极大地动摇了封建主义的属地主义的经济基础。,2、主要代表人物及其主要观点主要代表人物：萨维尼19世纪中叶德意志历史法学派的主要代表人物，他所创立的 “法律关系本座说”被誉为近代国际私法的一次 “哥白尼革命”，他本人被誉为 “近代国际私法之父”。 萨维尼认为国
15、际私法的科学基础 “在于各国之间的相互依赖”，要求国家之间相互适用法律，形成一个“法律共同体”。,主要观点： （1）每种法律关系按照其性质，都与一定的 “法域”相联系，这个 “法域”就是这种法律关系的 “本座”。如果各国法院对某种法律关系都适用其“本座”的法律去解决，法律就可以协调一致。 （2）对于某一具体涉外民商事法律关系而言，首先应从分析该法律关系的性质入手，然后依据该法律关系的性质寻找它的 “本座”，确定 “本座”所在地的法律（准据法）。,（3）绕开了“法则区别说”学者们关于法律的域内和域外效力的问题，而主张平等地看待内外国法律的适用：若本座所在地法指向外国法，则适用外国法；若本座所在地
16、法指向内国法，则适用内国法。 （4）传统国际私法的价值取向问题：萨维尼认为，国际社会处于一个共同体中，对于当事人来说，无论其在哪个国家提起诉讼，也无论哪国法院受理案件，都应得到同样的判决。 （5）“法律关系本座说”在具体运用时的例外：不得违背法院地国的公共秩序国际私法上的公共秩序保留。,3、学说评价 （1）结束了 “法则区别说”长达 500年的统治，提出了新的观点，对国际私法的方法论进行了根本性的变革。后来的“最密切联系”原则也体现了萨维尼的“法律关系本座说”。 （2）在荷兰 “国际礼让”学派之后，萨维尼学说又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义。 （3）极大地推动了欧洲国际私法成文立法化的发
17、展。 （4）缺陷：如果某一法律关系有 2个“本座”，则不可避免地将发生法律冲突。,（三）孟西尼的 “国籍法说”孟西尼：意大利著名的政治家、学者，属人法学派的创始人。 他拥护国籍主义，主张以当事人的本国法作为属人法，以此来反对封建的属地法原则，认为同一民族的法律必须一致，以建设统一的国家。,主要观点：在国籍是国际法的基础专题演讲中提出了“国籍法说”：（1）国籍、当事人以及国家主权这三个因素构成了法律选择的基础，其中尤以国籍起决定性作用。不论何种法律关系，它所应当适用的法律原则上都应以国籍作为连结因素，以当事人的国籍法作为准据法；一国的国民即使身处国外，原则上也只是与自己的本国法相联系。国籍原则（
18、民族主义原则、本国法原则）,（2）依照意思自治原则，凡合同当事人因意思表示而指定有应适用于其相互关系的法律时，作为一种例外，可以适用当事人指定的法律作为准据法。意思自治原则（自由原则）（3）国家有义务尊重外国法律，但依照公共秩序保留原则，若适用外国法将违反内国法或内国的公共秩序、或有碍内国主权的行使，则可以拒绝适用该外国法，而改为适用内国法。公共秩序保留原则（属地原则、主权原则）,学说评价：以“国籍主义”为核心的孟西尼理论，对19世纪的国际私法有相当大的影响，为当时已在欧洲出现的当事人国籍国法的系属原则提供了理论依据； 使得公共秩序概念从一般的法律原则上升为国际私法的重要原则。,（四）戴西的“
19、既得权说”戴西：英国牛津大学法学教授。主要观点： 以法律的严格属地性为出发点，主张法律的效力仅及于其本国境内； 为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法而有效设定的权利，也应当坚决加以维护，根据一国法律正当取得的权利，必须也为其他任何国家予以承认和保护。,学说评价：继承了荷兰学者胡伯等人的主权观念和属地主义原则，但抛弃了胡伯的“国际礼让”观点。 一方面坚持法院不能适用外国法这一前提，不承认外国法的域外效力，另一方面却又企图使根据外国法律所取得的既得权利受到保护，这就很难自圆其说，权利是从法律中产生出来的，保护某一权利，无非就是承认赋予该项权利的那个外国法的域外效力。,三、现代国际私法理论（2
20、0世纪今天）1、在当代国际私法的演进过程中，社会主义国家国际私法的出现打破了西方国家的国际私法一统天下的局面。 2、二战后，由于发展中国家的崛起，许多发展中国家都建立和健全了自己的国际私法立法。 3、国际私法的统一化运动风起云涌，各国国际私法在立法上呈现趋同化趋势。 4、此时期国际私法的学说，尤其是美国的冲突法理论，不断推动了国际私法理论和实践的变革发展。,里斯的“最密切联系说”【重点！】,富德与 “最密切联系说”： 在确定某一涉外民商事法律关系的准据法时，应从质和量这 2个角度对与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找法律关系的 “重力中心地”，该中心地所属的法律即为有关法律关系所应适
21、用的准据法。 该学说主要用于解决涉外合同之债和涉外侵权行为之债的法律适用问题。,案例介绍：奥登诉奥登案（Auten vs. Auten，美国纽约州最高法院判决，1954年）,案情：本案双方当事人于1917年在英国结婚，而后，夫妇双方及两个孩子在英国共同生活直到1931年。同年，奥登先生离开妻儿前往美国；次年，他在墨西哥法院获得离婚判决，随后便与另一位女子结了婚。1933年9月，本案原告（奥登夫人）得知这一情况后便来到纽约市与本案被告（奥登先生）商谈如何处理他们之间的关系。,奥登夫妇经过协商，双方达成一项分居协议，其主要内容有： （1）奥登先生每月付给奥登夫人50英镑以维持她与两个孩子的生活，而
22、奥登夫人则必须回到英国去； （2）奥登夫妇将继续分居下去，任何一方不得就分居问题向对方提起任何诉讼； （3）奥登夫人也不得在任何国家或地区以奥登先生离婚及再婚为由，向任何当局对他提起诉讼。,分居协议缔结后，奥登夫人回到英国，但奥登先生却没有按照分居协议的规定付款给她，导致她同两个孩子的生活发生困难。 1934年，原告向英国法院提起诉讼，要求法院判决分居。英国法院裁决被告向原告支付生活费，该项裁决也送达给被告。被告在支付一段时间的生活费后，又停止了支付。,1947年，奥登夫人来到美国纽约州法院对奥登先生提起诉讼，要求被告根据当年的分居协议，支付从 1935年1月1日起至1947年9月1日止的全部
23、生活费，共计26564 美元。 被告尽管承认他与原告曾经缔结过分居协议，但他争辩：原告在英国法院提起的分居诉讼本身，已使他们1933年的分居协议失去了效力，所以，原告已丧失了按照该协议取得抚养费的权利。,受理本案的纽约地方法院认为，本案的争议应当适用纽约州法。而根据纽约州法，原告在英国法院提起分居诉讼并且已经获得临时性生活费用的判决，构成了解除分居协议和否认该协议效力的事实，从而使得奥登夫人的要求不能成立。因此，法庭肯定了被告的申辩，并驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉。受理上诉的法院维持原判，原告再次向纽约州最高法院上诉。,富德法官主张在本案中采用“重力中心地”或称“关系聚集地”的法律
24、选择方法，根据这种方法，法院并不是将合同缔结地或者合同履行地作为决定性依据来考虑的，而是要考察哪一个国家与案件有着最密切的联系，从而适用其法律。,案例介绍：贝科克诉杰克逊案（Babcock vs. Jackson，美国纽约州最高法院判决，1963年）,案情：原告贝科克小姐是被告杰克逊先生的朋友和免费乘客，汽车为杰克逊所有，他们都住在纽约州的罗彻斯特市。1960年9月16日（星期五），贝科克小姐搭乘杰克逊驾驶的汽车前往加拿大度周末。汽车来到加拿大的安大略省境内时，撞在高速公路边的一堵墙上，贝科克小姐因此而受重伤。回到纽约州后，贝科克就对杰克逊提起了诉讼，指控他驾车时有疏忽行为。杰克逊在诉讼开始时
25、已因这次交通事故而死亡，由其指定的遗嘱继承人杰克逊夫人作为被告出庭。,依照侵权行为发生地的加拿大安大略省高速公路交通法的有关规定，除了以营利为目的的商业性营运乘客以外，汽车所有人或驾驶人对于车内乘坐的人所受到的伤害、死亡以及由此而引起的损失概不负责。 而纽约州的法律则规定，在这种情况下，汽车的所有人或驾驶人要承担一定的责任。问题：应当适用侵权行为地法即安大略省的法律，还是同本案有其他联系的纽约州的法律？,（一）该学说产生的历史背景 美国第二次冲突法重述的理论基础就是“最密切联系说”。（二）该学说的主要内容“最密切联系说”：又称 “最重要联系理论”、“最强联系理论”、“最真实联系理论”，是指法院
26、在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，然后确定哪一地方或国家与案件的事实和当事人之间有着最为密切的联系，就以该地方或国家的法律作为它的准据法。,（三）该学说的产生及其发展1、该学说的产生阶段 （1）从该学说的思想萌芽追溯，可追溯到萨维尼的 “法律关系本座说”。 （2）在萨维尼的 “法律关系本座说”的基础上，学者们引入了一些新的概念。eg.引入了“重心”、“引力中心”来代替“本座”。 （3）英国国际私法学家韦斯特莱克在国际私法著作中抛弃了地域的观念，认为法律关系应当受到与该法律关系有着最密切联系的法律的支配。,2、该学说的发展阶段（1）影响之大、适用之广、成长之快在
27、国际私法的发展上实不多见。1946年希腊民法典最早以立法的形式接受 “最密切联系说”。 （2）美国富德法官在审理“奥登诉奥登案”这一涉外合同案件和“贝科克诉杰克逊案”这一涉外侵权案件时运用“最密切联系说”判案，为该学说的发展奠定了实践基础。,（3）里斯于 1971年主持编纂了美国第二次冲突法重述，他不仅将 “最密切联系说”作为指导思想，而且将富德法官在司法实践中运用的 “重力中心地”、“关系聚集地” 理论以 “最密切联系”代替。 （4）20世纪70年代以来，“最密切联系说”在各国国内立法、司法实践、条约制定中都得到了广泛的运用。,（四）学说评价20世纪以来最富有创意、最有价值、最有实用意义的学
28、说。 独特：凝聚着数代国际私法学者的观点，是国际私法理论和实践相融合的体现。,第三节 国际私法的立法沿革,1804 年法国民法典：又称拿破仑法典，是分散式立法模式的典型代表。该法典颁布后，法国各地的法律取得了统一，法律冲突从过去的区际法律冲突变为真正的国内与国外的法律冲突。,1756 年巴伐利亚法典：世界范围内最早在国内立法中规定冲突规范的法典。该法典在国际私法方面接受了 “法则区别说” 的一些普遍性原则，但在物权领域，它第一次抛弃了 “法则区别说” 中长期采用的 “动产随人” 原则，而规定部分动产和不动产，一律适用物之所在地法。,1987 年瑞士联邦国际私法法规：法典式立法模式的典型代表，世界上最先进的国际私法法典，代表着 21世纪的国际私法立法的发展趋势，巧妙融合两大法系的优点。,
