1、 GLOBAL LAW OFFICE环球律师事务所中国债券违约处置方案的法律与实务2目 录中国债券违约处置方案的法律与实务1 债券违约的主要法律制度2 债券违约处置的主要方案3 主承销商归责原则与抗辩4 债券发行文件与违约救济3一、债券违约的主要法律制度1. 证券的发行方式1.1 公开发行 面向社会大众、 面向合格投资者证券公开发行有两个基本的核心特征：其一，面向不特定的投资人，特别是向社会公众发行；其二，可以采用公开推介、公开宣传的方式推销证券。但是，对于社会公众的定义，及销售阶段的起算时间和可披露信息的内容和方式，各国法律的规定不尽一致。1.2 私 募 发行 面向机构投资者在 私募发行的
2、情况下，发行人及其承销机构不得向个人投资者销售证券，只能够采取与特定投资者之间开展个别交流的的方式销售证券 。1.3 债券的批发发行1.4 债券的零售发行1.5 证券的储架发行4一 、债券违约的主要法律制度2 . 债券的销售方式There is no single universally accepted underwriting mechanism； instead， there are a variety of underwriting arrangements.2.1 余额包销（ Strict Underwriting）Strict underwriting , also known a
3、s “old-fashioned” or “stand by underwriting”, is insurance in its strict sense. In a strict underwriting arrangement, the underwriters guarantee to purchase the unsold portion of the allotment. The method is relatively rare in the United States.2.3 包销（ Firm-Commitment Underwriting）The most common ar
4、rangement in the United States is firm-commitment underwriting. Under a typical firm commitment agreement the issuer sells the entire allotment outright to a group of securities firms represented by one or more managers, managing underwriters or principal underwriters.2.1 代销（ Best Efforts Underwriti
5、ng）With a best efforts underwriting arrangement, the investment banker or brokerage firm sells the securities for the issuer merely as an agent, rather than buying them from the issuer for resale to the public.5一 、债券违约的主要法律制度3. 债券持有人的代表3.1 债券的信托受托人 (bond trustee)The Anglo-American practice for corpo
6、rate bond issues is to point a trustee in respect of the bonds in order to represent a bondholders. In other countries, corporate legislation often establishes bondholder communities which have voting rights in a similar way to shareholders.A trustee may be required by a statute or by stock exchange
7、 regulation. In England there is no statutory requirement for a trustee(except in relation to certain land transactions). In the United States, the Trust Indenture Act of 1939 states that it is unlawful for any person, directly or indirectly, to make use of any means or instruments of transportation
8、 or communication in interstate commerce or of mails to offer or sell bonds unless they are covered by a trust indenture which is registered and qualified under the Act: S 306.3.2 债券代理人 (fiscal agent)A fiscal agent is wholly different from a trustee. A fiscal agent is the agent of the issuer. A fisc
9、al agent generally has no monitoring or other duties to bondholders under the usual form of fiscal agency agreement.6一、债券违约的主要法律制度4. 英美的债券持有人会议Common law jurisdictions do not generally make statutory provision for bondholder meetings, but trust deed invariably do. I n England a trust deed is useful,
10、 but not essential, to provide for meetings: these rights can be given by the bond itself, by a fiscal agency agreement or by a deed poll- this is a deed executed by the issuer for the benefit of bondholders and is in effect the English way of creating a third party beneficiary contract, although in
11、 England third beneficiary contract are mandated by the Contract(Rights of third parties) Act 1999.5. 中国的债券受托管理人制度 中国 证监会的要求（债券） -“受托管理人承诺，在受托管理期间因拒不履行、迟延履行或者其他未按照相关规定、约定及受托管理人声明履行职责的行为，给债券持有人造成损失的，将承担相应的法律责任 。根据 银行间债券市场非金融企业债务融资工具中介服务规则 第 11条的规定，主承销商应督促企业按时兑付债务融资工具本息 ,或履行约定的支付义务。企业不履行债务时 ,除非投资者自行追偿
12、或委托他人进行追偿 ,主承销商应履行代理追偿职责 。7二 、债券违约处置的主要方案1.债券违约处置的基本原则1.1 依法维护投资者的合法权益1.2 努力 寻求地方政府的支持1.3 积极 与监管机构进行沟通1.4 及时 了解 发行人的财务状况1.5 尽快掌握发行人的财产状况1.6 深入研究发行人的市场环境2. 债务 重组2.1 合理预期债券违约处置的结果2.2 建立与金融机构（银行）债权人的沟通机制3.3 取得发行人股东或实际控制的支持3.4 寻找产业投资机构8二 、债券违约处置的主要方案3. 诉讼与仲裁3.1 主体资格根据 中华人民共和国民事诉讼法 第 58条规定， 当事人、法定代理人可以委托
13、一至二人作为诉讼代理人 。下列 人员可以被委托为诉讼代理人 : (一 )律师、基层法律服务工作者 ; (二 )当事人的近亲属或者工作人员 ; (三 )当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。3.2 财产保全 查封、冻结与扣押利害关系 人因情况紧急 ,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的 ,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。 申请人应当提供担保 ,不提供担保的 ,裁定驳回申请。 申请人 在人民法院采取保全措施后 三十日内 不依法提起诉讼或者申请仲裁的 ,人民法院应当解除保全。9二、债券违约处置的主要方
14、案4.破产重整与破产清算 4.1 破产法院根据 中华人民共和国企业破产法 第三 条规定， 破产案件由债务人住所地人民法院管辖 。 第十条 规定，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。 有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日 。第四十六 条 未到期的债权，在破产申请受理时视为到期 。 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。第三十一 条规定，法院 受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到
15、期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。10二、债券违约处置的主要方案4.2 破产重组第七十条规定，债权人 申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整 。第七十三条规定， 在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务 。第七十五条规定， 在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。第七十七条规定， 在重整期间，债务人的出资人不得请求投
16、资收益 分配 。 在 重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外 。第七十八 条 在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产 ： （一）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性 ；（ 二）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为 ；（ 三）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务 。11二、债券违约处置的主要方案4.3 破产债权人会议第六十四条规定， 债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担
17、保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。第六十七条规定， 债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。第八十二条规定， 下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决 ：（ 一）对债务人的特定财产享有担保权的债权 ；（ 二）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金 ；（ 三）债务人所欠税款 ；（ 四）普通债权 。 人民法
18、院 在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决 。出席 会议的同一表决组的债权人 过 半数 同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益 。12三、主 承销 商归责 原则与抗辩1. 归责原则 过错推定责任1.1 承销机构的归责原则 - 证券法 的相关规定根据 证券法 第 69条 规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、
19、公司债券募集办法 、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料 ,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏 ,致使投资者在证券交易中遭受损失的 ,发行人、上市公司应当承担赔偿责任 ;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及 保荐人、承销的证券公司 ,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任 ,但是能够证明自己没有过错的 除外； 发行人 、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的 ,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任 。根据 证券法 第 173条规定，证券 服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问
20、报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。13三 、主 承销 商归 责原则与抗辩1.2 承销机构的归责原则 - 最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定 （ 2003年 2月 1日起施行 ）根据颁布的第 24条确立 了证券中介服务机构及其直接责任人的过错推定责任制度。过错推定的基本原则是：无论故意或过失，只要行为人主观具有过错，客观给他人造成了损失，该类
21、虚假陈述行为人就其负有责任的部分承担民事责任。此外，上述 规定 第 27条从 共同侵权角度对各类虚假陈述行为人的责任认定和责任承担作出了进一步的约定。当发行人或者上市公司存在虚假陈述行为时，负有特定义务的各类行为人如没有对虚假陈述内容予以纠正或保留意见，又没有证据证明其无过错（包括故意和过失），则其与发行人或者上市公司构成共同侵权，对投资人因此造成的损失承担连带责任。但是，专业中介服务机构及其直接责任人的民事责任限定于其负有责任的部分 。1.3承销机构高级管理人员的归责原则根据上述 规定 第 28条， “ 发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的 董事、监事和经理 等高级管理人员
22、有下列情形之一的 ,应当认定为共同虚假陈述 ,分别与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人对投资人的损失承担连带责任 : (一 )参与虚假陈述的 ; (二 )知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的 ; (三 )其他应当负有责任的情形。 ”14三 、主 承销 商归 责原则与 抗辩2. 承销机构的免责与抗辩2.1 投资者损失的确定根据 最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定 第 30条规定，虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围 ,以投资人因虚假陈述而 实际发生的损失为限 。投资人实际损失包括 : (一 )投资差额损失 ; (二 )投资差额损失部分
23、的佣金和印花税 。 前款所涉资金利息 ,自买入至卖出证券日或者基准日 ,按银行同期活期存款利率计算 。投资差额损失计算的基准日 ,是指虚假陈述揭露或者更正后 ,为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内 ,确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定 : (一 )揭露日或者更正日起 ,至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分 100%之日。但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算 。 (二 )按前项规定在开庭审理前尚不能确定的 ,则以揭露日或者更正日后第30个交易日为基准日 。 (三 )已经退出证券交易市场的 ,以摘牌日前一交易日为基准日 。 (四 )已经
24、停止证券交易的 ,可以停牌日前一交易日为基准日 ;恢复交易的 ,可以本条第 (一 )项规定确定基准日 。 （难以适用于债券市场。）15三 、主 承销 商归 责原则与抗辩2.2 诉讼时效 民法通则 第 135条规定，向 人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外 。第 137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道 权利被侵害时 起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。 最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定 第 5条规定，投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间 ,适用民
25、法通则 第 135条 的规定 ,根据下列不同情况分别起算 : (一 )中国证券监督管理委员会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日 ; (二 )中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日 ; (三 )虚假陈述行为人未受行政处罚 ,但已被人民法院认定有罪的 ,作出刑事判决生效之日 。因 同一虚假陈述行为 ,对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚 ;或者既有行政处罚 ,又有刑事处罚的 ,以最先作出的行政处罚决定公告之日或者作出的刑事判决生效之日 ,为诉讼时效起算之日 。 最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定 第
26、 1条的规定，当事人可以对债权请求权提出 诉讼时效抗辩 ,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的 ,人民法院 不予支持 : (一 )支付存款本金及利息请求权 ; (二 )兑付国债、金融债券以及 向不特定对象发行的企业债券 本息请求权 ; (三)基于投资关系产生的缴付出资请求权 ; (四 )其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权 。162.3 投资人的过错根据 中华人民共和国侵权责任法 第条的规定， “ 被侵权人对损害的发生也有过错的 ,可以减轻侵权人的责任。 ”2.4 承销机构的尽职调查抗辩尽职 调查免责抗辩是欧美证券市场上普遍存在一项证券承销机构最重要的免责抗辩权利。但是，在实践当中，如何判断
27、证券主承销机构已经做到勤勉尽责，却难以形成统一的法律标准。一般而言，至少需要注意以下几个方面 ：1、主承销机构与发行人（包括其下属公司）是否存在关联关系？比如，主承销机构与发行人拥有共同的控股股东 。 2、主承销机构与发行人（包括其下属公司）是否存在利益交易？比如，债券发行后承销机构将获得新的商业合同 。 3、尽职调查所花费的时间？ 6个月的尽职调查与 1个月的尽职调查，显然不可等同视之 。 4、尽职调查人员是否具备相应的工作能力？比如，委派 1个新入职员工对发行人进行尽职调查 。 5、现场尽职调查还是非现场尽职调查？是否质疑并通过合理的手段核实发行人提供的资料 ？三 、主 承销 商归 责原则
28、与抗辩171. 交叉违约条款【 发行人及其合并范围内子公司 1】 没有清偿到期应付的任何债务融资工具、公司债、企业债或境外债券的本金或利息；或没有清偿到期应付的任何 【 金融机构 贷款 】 ，且单独或半年内 累计的总金额达到或超过：（ 1） 【 人民币 5,000万 【 】 元 】 ，或（ 2）发行人最近一年或最近一个季度合并财务报表 【 净资产 的 【 】 % 】 ，以较低者为准 。1、违约主体范围选项（单选）： 发行人及其合并范围内子公司； 发行人本部及持股比例 %及以上的子公司； 发行人本部及核心子公司（如包含核心子公司，需提供子公司名单或明确界定判定标准）； 发行人本部； 其他 。 2
29、、违约债务种类选项（多选）： 金融机构贷款； 承兑汇票； 信托贷款； 金融租赁； 其他 。3、违约金额绝对值选项（单选）： 人民币 5,000万元； 人民币 1亿元； 其他 。4、违约金额相对值选项（单选）： 净资产的 3%； 净资产的 5%； 其他 。四、债券 发行文件与违约救济18四、债券 发行文件与违约救济2. 财务指标承诺发行人 在本期债务融资工具存续期间应当遵守下列财务指标（如果未满足任一财务指标违反则构成违约事件），发行人及主承销商需按 （ 年度， 季度）监测 ：财务指标选项（多选）： 合并财报表的资产负债率不超过 %； 合并财务报表的年度 /年化净资产收益率（经审计）不得低于 %
30、（不含），且最低净利润不得低于人民币 万元（不含）； 合并财务报表的最低流动比率不得低于 （不含）； 合并财务报表的有息债务（或短期有息债务）每年增长率不得超过 %； 以发行人母公司的合并财务报表为计算口径，母公司的最大对外担保比例不超过发行人最近一年或季度（以较低者为准）净资产的 %； 以发行人母公司的合并财务报表为计算口径，母公司的 “ 经营活动净现金流 /总负债（或债务总额） ” 比例不得低于 ； 其他 。19四、债券 发行文件与违约救济3. 事先约束事项发行人 在本期债务融资工具存续期间应当遵守下列约束事项（如果违反了任一约束约定事项则构成违约事件） ： （限制出售 /转移重大资产）：
31、在本期债务融资工具存续期间，如果发行人拟出售或转让重大资产（该类资产单独或累计金额超过发行人最近一年或季度经审计合并财务报表的净资产 10%及以上）或重要子公司（该类子公司单独或累计营业收入或净利润贡献超过发行人最近一年经审计财务报表营业收入或净利润的 30%及以上），需事先召开持有人会议，持有人会议应至少由持有本期债务融资工具余额累计不低于债务融资工具发行金额 的 2/3以上债券持有人出席，并经过持有本期债务融资工具余额累计不低于债务融资工具发行金额的 3/4以上的债券持有人同意； （限制对外提供重大担保）：在本期债务融资工具存续期间，如果发行人（及其合并范围内子公司）拟对合并口径以外的公司
32、或个人提供超过发行人最近一年或季度（以较低者为准）合并财务报表的净资产 %以上的担保，需事先召开持有人会议，持有人会议应至少由持有本期债务融资工具余额累计不低于债务融资工具发行金额的 以上债券持有人出席，并经过持有本期债务融资工具余额累计不低于债务融资工具发行金额的 以上的债券持有人同意； （实际控制人及高管变更）：在本期债务融资工具存续期间，如果发行人实际控制人 发生变更，或董事长 失去履职能力，发行人及主承销商需在知道或应当知道上述情形发生之日起 2个工作日之内就前述事项进行公告，并召开持有人会议，按照会议要求向投资人提供增加担保等信用增进措施； 其他 。20四、债券 发行文件与违约救济4
33、. 违约的成立与豁免如果任 一违约事件发生，且在宽限期内未予以纠正完毕的，则构成本期债务融资工具违约，并立即启动如下保护 措施。主 承销商须在知悉（或被合理推断应知悉）发行人一项违约事件之日起的 15个工作日内召集持有人会议。发行人可对违约事件做出适当解释或提供救济方案，以获得持有人会议决议豁免本期债务融资工具违约 。除 另有约定外，如果出席持有人会议的债务融资工具持有人所持有的表决权数额达到本期债务融资工具总表决权 的 【 2/3】 以上 ，并经过出席会议的本期债务融资工具持有人所持表决权 的 【 3/4】 以上通过的 ，可以豁免违约的成立， 并对发行人、其他未出席该持有人会议的债务融资工具
34、持有人以及在该持有人会议上对该决议投票反对或弃权的债务融资工具持有人产生法律约束力 。21版权 . 环球律师事务所保留对本文件的所有权利。未经环球书面许可，任何人不得以任何形式或通过任何方式复制或传播本文件任何受版权保护的内容。免责 . 本文件不代表环球律师事务所对有关问题的法律意见，任何仅依照本文件的全部或部分内容而做出的作为和不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负责。如您需要法律意见或其他专家意见，应该向具有相关资格的专业人士寻求专业的帮助。中国证券（债券）承销的法律风险与法律救济谢谢THANK YOU李 文 律师 合伙人 中国银行间市场交易商协会法律专业委员会委员中国银行 间市场交易商协会债务融资工具注册专家电话： 010-65846688; 邮箱：
