1、课程邮箱：,密码：jm2008,关于善意取得问题的补充分析,物权法第107条规定的宗旨：究竟承认还是否认了遗失物的善意取得制度？ 善意购买遗失物的人是否可以取得所有权？ 如果可以取得，是基于何种法律上的依据来取得？ 如果可以取得，在什么时候取得？,当遗失人选择向无权处分人请求损害赔偿的时候，善意买受人是否取得？ 如果在知道或者应当知道受让人之后2年内没有提起返还原物的请求，受让人是否取得？如果是这时取得，性质上是什么？ 如果买受人永远不能取得，那么2年之后，原物所有人的法律地位如何？两年的期限属于什么性质？,关于无权处分人与善意买受人之间的“合同”的性质。 物权法草案（征求全民意见稿）中关于善
2、意取得的构成要件有一个要求“转让合同有效”。理论上应该认为存在这样的一个要件。 如果是无效的，为什么不能保护？因为善意取得只能保护基于合法交易而产生的信赖。 如果是可撤销的，要区分撤销权人。原则上如果善意买受人享有撤销权，但是不行使撤销权，那么合同就是有效的，应该发生善意取得的效果。,物权法专题之四：他物权,用益物权基本问题,1、用益物权的性质和特征。在性质上是他物权，限制物权，有期物权。 2、关于用益物权的权能。 3、用益物权与“用益权”不能混淆。 4、用益物权的客体：根据117条的规定，是动产和不动产。但是在实际上主要针对不动产（土地，房屋）。 5、权利是否可以成为用益物权的客体？地役权的
3、问题。,中国物权法关于用益物权的类型的规定。 土地承包经营权，宅基地使用权，建设用地使用权，地役权。海域使用权（122条）。探矿权，采矿权，取水权，渔业权（123条）。 关于典权与居住权。 中国用益物权体系与中国特殊社会、历史语境的关系：土地承包经营权的由来。 中国的农村与城市二元化的权利体系建构中存在的问题。,土地承包经营权,1、设立方式：（物权）意思主义。（127条：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立）。行政管理机构方面有确权职责，但是不是民法意义上的形式主义的要件。（127条第2款） 2、土地承包经营权的流转（互换、转让）中，采取的是意思主义，不强制要求登记才生效，但是不经过登
4、记，不能对抗善意第三人。（这里涉及第三人的信赖保护问题）,3、关于土地承包经营权的流转问题。 物权法128条转引了农村土地承包法的规定。原则上采取有限制的流转，而且不能改变土地用途，用于非农建设。 转包。不影响原来的土地承包关系。在性质上不属于权利的流转，而是类似于土地承包经营权人将其权利出租。不限制于本集体经济组织成员，但是必须具有农业经营能力。本集体经济组织成员有有限承包权。期限不得超过承包期限。不需要取得发包人的同意，但是应该备案。,互换。性质上是土地承包经营权的互换。性质上类似于互易。必须要签订书面合同。双方必须是同一个集体经济组织的成员。不需要取得发包人同意。,转让。土地承包经营权的
5、转让。导致原来的土地承包关系的消灭和新的承包关系的形成。 对转让的限制：转让方必须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。必须经过发包方的同意。受让人必须具有农业生产经营的能力。转让后，受让人必须继续从事农业生产。 关于抵押的问题？原则上不得抵押。,特殊土地的承包经营权的流转,物权法第133条：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。 “四荒”土地承包经营权的转让，入股，抵押原则上不受到限制。,建设用地使用权,关于土地与土地之上的建筑物的关系。 罗马法上的“一体主义”原则：土地吸收地上建
6、筑物。 地上权（superficie）的功能。 中国的建设用地使用权与传统民法上的地上权的差别。 房屋的所有权不被土地吸收，但是必须同时获得房屋所占据的土地的使用权。,建设用地使用权的设立,“出让”设立与“划拨”设立的历史沿革。 有偿使用制度的建立。 中国的土地利益链条与所谓的土地财政。（中国畸形的房地产市场的成因）。 关于建设用地使用权出让合同的法律性质。（分析物权法第138条）。该合同必须采取书面形式。 建设用地使用权的设立，采取登记要件主义（139条）。（登记是物权行为）,建设用地使用权的“一级市场”与“二级市场”。 原则上可以自由流转。但是城市房地产管理法等法律对建设用地使用权的流转有
7、一些限制。（例如，要求进行了一定程度的投资开发。这样的规定的本意是防止纯粹的炒地皮）。 如果违反，应该属于违反管理性的强制性规定，而不是效力性的强制性规定。不导致转让行为无效，只导致行为人承担行政责任。 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。（合同法解释二第14条）,关于建设用地使用权的期限,根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的规定：居住用地70年。工业用地50年。教科文卫体50年。商业，旅游，娱乐用地40年。 该期限是最长期限。不能超过。但问题是，是否可以约定过低的期限？ 关于延期的问题：149条的规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。（条件呢？
8、） 非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。（实际上是搁置了问题）,复杂的问题是结束之后的处理。 中国物权法规定的是：届满后，该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。（还是搁置了） 如果按照法理，就必须要确定是否存在土地吸收地上物的原则，还是采取分别主义。不同的原则，会导致不同的处理方式,关于房地“一体”原则,第146条：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。 第147条：建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施
9、占用范围内的建设用地使用权一并处分。,第182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 第200条：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。,如何理解“一体”原则,目的是为了确保房地产权利归属一致，在根本上杜绝房地产权利主体分离的现象。 “房随地走”（146条）。 “地随房走”（147条）。,关于所谓的“空间权”,法律
10、依据： 物权法第136条：建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。 其实的大都市对土地的高密度利用所产生的现象。,宅基地使用权,关于“小产权房”现象的成因和分析。 宅基地使用权的特殊性：限制于集体所有的土地。权利人具有集体经济组织成员的特殊身份。福利性质，无偿性，无期限限制。 宅基地使用权的限制流转。,地役权,地役权的基本结构：供役地，需役地，土地利益。 地役权设立合同的性质。（物权行为）。 地役权自地役权合同生效的时候设立。（意思主义）。不需要进行登记，但是不登记，不能对抗善意第三人。,地役权的特点：从属性。不能单独转让，不能单
11、独抵押。 地役权具有不可分性。（第166条：需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。第167条：供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。 ）,地役权与其他用益物权的关系： 第162条：土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。 第163条：土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。 解决了地役权的设立权限中的所有人与他物权人之间的关系。,关于地役权的理论问题： 1、地役权的内容的灵活性与物权法定原则的关系。 2、地役权与相邻关系的关系。 3、地役权本身的扩张运用。工业地役权之说。,
