1、第七章 监护制度立法研究,主讲人:张遂,第一节 概 述,一、监护的特征监护是指依照法律规定。对未成年人和精神病人的人身、财产以及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。履行监督和保护职责的人，称为监护人；被监督和保护的人，称为被监护人。设立监护的目的，主要是为了保护未成年人和精神病人的利益，以维护社会的正常程序。监护具有以下法律特征：第一，监护人必须具有监护能力。监护能力是指监护人具有民事行为能力、管教和保护被监护人的能力。这是由监护的目的和性质决定的。监护关系是一种民事权利义务关系，在此关系中，监护人对被监护人有监督和保护的义务，在必要时还须代理被监护人进行一定的民事活动，,因此。要求监护人既
2、具有民事行为能力，又有管教和保护监护人的能力，才能承担起监护任务，履行监护职责。第二，被监护人是无民事行为能力和限制民事行为能力人，即为未成年人或精神病人。凡具有完全民事行为能力的人不需要监护。第三。监护人必须是与被监护人关系密切的人或有关组织。监护人与被监护人之间具有亲属关系，或者朋友关系，或者其他行政上的隶属关系。第四，监护人与被监护人之间依法产生权利义务关系。这种权利义务关系，由法律明文规定，不得自行改变。监护人如果不履行监护职责，就要承担相应的法律责任。 二、监护的意义监护翻度是一项重要的民事法律制度，它关系着对未成年人和精神病人合法权益的保障问题。实行监护制度主要具有以下意义：首先，
3、有利于保护未成年人和精神病人的合法权益。自然人的民事权利,能力是基于出生而取得的，人人平等。但是享有民事权利能力的自然人并不一定都具有民事行为能力。我国民法通则将自然人的民事行为能力分为：无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全民事行为能力人。只有完全民事行为能力人才能独立地参加民事活动，限制民事行为能力人只能从事与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动，无民事行为能力人不能以自己的行为参与民事活动。由于欠缺完全的民事行为能力，无民事行为能力人和限制民事行为能力人，不能亲自参加民事活动(或民事活动能力受限)，满足自己物质和精神生活的需要，并且在其权益受到侵犯时，也没有能力加以保护。设立监
4、护制度正是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，从而使未成年人和精神病人实现同其他自然人一样的民事权利。其次，有利王维护社会的正常秩序。由于缺乏责任能力，在未成年人和精神病人实违法行为侵害他人利益时，他们没有能力承担民事寅任，会使,受害人的利益得不到充分的保护。因此，设立监护制度。既能维护无民事行为能力人或限制民事行为能力人的合法权益，补救他们没有民事行为能力的缺陷，保障其民事权利得以实现。同时，又能防止无民事行为能力人或限制民事行为能力人实施违法行为侵害他人的合法权益，避免他们侵权后无人承担责任的状况的出现，从而维护正常的社会秩序。 三、监护与亲权的联系与区别根据监护的范围
5、宽窄不同，监护制度有广义和狭义两种：广义的监护制度，是指对一切未成年人和限制民事行为能力及无民事行为能力的成年人的人身和财产权益进行监督和保护的法律规范的总称。英美法系的很多国家采用广义的监护制度立法体例。我国(民法通则)第16条也作了类似规定，其中明确规定父母为未成年子女的法定监护人。狭义的监护制度，是指对无父母、或父母不能照护的未成年人(指不在亲权保护下的未成年人)，以及其他限制民事行为能力人或无民事行为能力人的人身和,财产权益进行监督和保护的法律规范的总称。可见，狭义的监护制度与广义的监护制度的区别在于，前者排除了父母对未成年子女的人身和财产上的监督和保护的内容，系另行设立亲权制度对此加
6、以规定的。大陆法系大多数国家采用狭义监护制度的规定。也就是说，在采用广义的监护制度的国家，亲权包括在监护之中，谈不上两者的联系与区别。在采用狭义的监护制度的国家，监护一般是对不处于亲权保护下的未成年人和其他处于特殊情况下的人实施的监督、保护措施。监护权与亲权虽同属身份权，但两者有明显的区别。从法理上看,监护可以说是亲权的延伸。但是,监护不仅包括对未成年人,还包括对限制民事行为能力或无民事行为能力的成年人的监督和保护。即监护的对象范围远远大于亲权。即使就未成年人的监护与亲权两者比较，也存在许多区别：第一,从立法指导思想看，对亲权原则上采取放任主义；对监护原则上采取限制主义。第二，亲权的成立以亲子
7、关系为基础，亲权,人对子女负有抚养义务；而监护人与被监护人之间没有这种特定的人身关系和权利义务关系。第三，亲权人因亲子关系而自然取得亲权，无须经特别批准，只有在某些法定特殊情况下才受限制；而监护权必须经过法定程序才能取得。第四，亲权人对于子女的财产进行处分的限制较少,且多享有对该财产的用益权；而监护人对被监护人的财产处分则受到严格的限制，并且不享有该财产的用益权。第五，监护人在监护开始时必须对被监护人的财产开出清单，并对该项财产负有报告义务；而对亲权人则一般无此限制。第六，监护人行使监护权，要接受监督机构的监督；而亲权的行使一般不设专门的监督机构。第七，监护人因其监护活动有请求相应报酬的权利；
8、而亲权人则无此权利。为什么立法对亲权与监护采取截然不同的立法原则?其原因正如有学者所指出的那样,古代的监护制度家族法色彩很浓，监护人由家庭成员担任，且须负抚养被监护人之义务，但对被监护人的财产享有使用收益权，为,一种“自益监护”形态。近代社会工业革命以后，社会生产方式，导致家族制度日益崩溃，家族生活共同体规模小型化，监护逐步演变为社会的一种“公职”，监护人与被监护人之间或许没有亲属关系，此时期之监护人不再像古代监护人那样享有强大的权利且承担抚养被监护人之义务，而仅仅成为被监护人的保护人及财产管理人，即属于保护受监护人和受保护人利益的一种“他益监护”形态。监护制度由“自益监护”演变为“他益监护”
9、形态后，监护人与被监护人之问，既无亲子关系或亲属关系一般的感情可言，卫元经济共同生活关系，于是法律对监护人的权限必须予以限制，并对监护人履行监护职务,须以法律予以监督。国家公权力之干预在此阶段尤其重要。但我们必须指出的是。随着社会发展，基于保护被监护人利益、保护儿童利益、有利于未成年人健康成长等立法意旨，国家公权力正越来越多地介人监护和亲权领域，法律对亲权人行使亲权也逐渐设有必要的限制(参见第六章第七节有关禁止滥用亲权的内容)。,四、监护制度的演进监护制度起源于罗马法。罗马法中设有监护和保佐制度。监护的对象主要是未适婚人和妇女，而保佐的对象则主要是精神病人、痴呆症人、聋哑人和胎儿等。罗马法中的
10、监护制度最初是在家庭制度的基础上产生的，“受监护人的取得能力并不被监护和保佐所吸收一受监护人是自权人。因而如果系男性，则是家父”。这里必须指出，在当时虽然客观上被监护人包括妇女、儿童等均受到保护和监督，其人身方面和财产方面的权益都受到保护，但决不能由此认为，当时的监护制度是“为被监护人的监护”。因为，当时设立监护制度的主要目的是为“幼弱之直系血亲卑亲属，继承家长职位以后，设立助理家长，以保护家长制度，”即实际上是保护幼弱家长、为了家族利益而设立的代行家长权的一种形式。罗马法中的监护制度，被后世资本主义国家立法所继受。但有些国家只设统一的监护制度，有些国家立法则将监护与保佐(或保护)相区分，对无
11、民事,行为能力人设立监护，对限制民事行为能力人设置保佐。由此可见，被监护的对象(被监护人)，古代与近现代既有所不同。如古罗马对妇女设有永久监护制度(这种性别监护。以维护父权、夫权为目的)，但也有共同之处，如都把精神病人、痴呆症人、聋哑人等作为被监护人。但我们也不能以古代和近现代监护对象具有一定相同性，就认为古代社会是“为被监护人的监护”。根据设立监护目的的变化，考查监护制度的演进过程，大约经历了四个阶段。古代社会的监护制度，可分为“为家长的监护”和“为父的监护”两个阶段。古罗马初期为家族利益而设立的代行家长权的、具有家长辅佐人、代表人性质的监护，即是“为家长的监护”。随着宗族制度和家长制的逐步
12、瓦解，亲权和夫权逐渐独立于家长权之外。监护逐渐演变为一种社会的“公职”。对不在亲权之下未成年人及不在夫权之下的妻子也开始设立监护人，此时期的监护制度仍带有浓重的父权家族法性质，是作为弥补父权监护之,不足而设立的，属于“为父的监护”。近代社会的监护制度，逐渐过渡到“为被监护人的监护”之第三个阶段。这一时期，工业革命的结果，实行社会化大生产，许多国家为了适应生产关系、社会结构和思想观念变化的需要，逐步摈弃了家长制。与此同时，随着监护人与被监护人财产的相对独立，监护制度”社会公职”性质明显化，资本主义国家监护法中未成年人的法律地位有所提高，人身和财产权益得到一定的保护，并且立法中行使监护权的男女不平
13、等条款亦不断地被修改。尤其是前苏联在1926年公布了(苏俄婚姻家庭和监护法典)，确立了社会主义的男女平等地行使监护权、加强保护被监护人利益的监护制度。现代社会的监护制度，逐渐过渡向“保护被监护人利益与尊重其意愿相结合的监护”之第四个阶段，即监护制度进一步现代化阶段。第二次世界大战以后，战争留下了大量的孤儿，这对监护制度的发展起了重要的推动作用。东欧许多国家借鉴前苏联婚姻家庭和监护法典，修改了监护制度。同时，许多资本主义国家也基于保护未成年被监护,人利益的宗旨，先后废除监护制度中有关父母行使未成年子女监护权的不平等规定，使其监护制度向男女平等方面前进了一大步(参见第五章第五节离婚后父母对未成年子
14、女监护权问题研究)。但目前世界上有的国家和地区的监护制度。仍保留了一些男女不平等的残余。尤其值得注意的是，20世纪90年代以来，一些发达资本主义国家逐渐进人老年型社会。为尊重受监护的老年人的意愿，对成年人监护制度的改革已开始在一些发达资本主义国家进行，以德国民法典的修改为代表，而日本亦紧随其后。基于保护被监护成年人的利益与尊重被监护成年人的意愿相结合之立法意旨，德国对成年人监护制度作了重要修改，废除传统民法中的成年人监护制度，代之以照管制度。从此以后，受照管的成年人不一定一概被视为无行为能力，其目的是更多考虑当事人尤其是其行为能力并非因精神或智力因素而受限制的成年人的意愿。在日本成年人监护法的
15、修改也正在加紧进行之中。(详见第一章第三节当代婚姻家庭法变革,的趋势。)在我国古代社会，宗法观念十分严重。一家之内，子必从父，弟必从兄。妻必从夫，家属必从家长。唐律疏义规定，祖父母、父母在，子孙别籍、异财，若供养有阙等，视为不孝，为十恶之一。在家长制极为发达的情况下。家族中若有未成年人或无民事行为能力人、限制民事行为能力人，也无需设定专职监护人。当家长本人年幼或其他原因无法操持家务、管理家政时。多以“管家”、“顾命”、“托孤”等形式委托他人进行辅佐，但没有形成一定的制度。至清末，1911年起草完成的大清民律草案，开始有监护内容的规定。该草案将亲权、监护、保佐作为对未成年人及其他无民事行为能力人
16、、限制民事行为能力人进行保护的民事法律制度。虽具有浓重的封建色彩，但却是我国监护立法的发端。1930年国民党政府民法亲属编设专章规定了监护制度。将监护分为不在亲权下的未成年人的监护和无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护，规定亲属会,议是监护机关。中华人民共和国成立后，废除了国民党政府的一切旧法律。1986年颁布的民法通则采用广义的监护制度立法模式，在第二章第二节对监护制度作了原则性规定，在对监护人范围的规定中，明确规定父母为未成年子女的法定监护人。第二节监护的开始监护与亲权不同，不是根据父母子女身份关系而自然发生的，而是依据法律规定的原因，符合法律规定的条件设置的。所谓监护的开始，是指当
17、具备监护的原因时，应当依法开始进行监护。 一、监护开始的原因(一)未成年人监护开始的原因未成年人监护开始的原因主要有二：一是未成年人无亲权人，如其父母死亡或父母下落不明；二是未成年人的亲权,人不能行使亲投，如丧失民事行为能力、或被剥夺亲权等。因为，对未成年人的监护是对亲权的补充，在大陆法系采取狭义监护制度的国家。对未成年人监护开始的原因大体相同。如德国民法规定：“未成年人在未处于父母照顾权之下或父母既无权在涉及人身的事务上也无权在涉及财产的事务上代理该未成年人的，得有一名监护人。未成年人在其家庭户籍无法查明时，也得有一名监护人。”瑞士民法规定；“对不处于亲权管理下的所有未成年人，应当为其任命监
18、护人。”“成年人因精神病或精神耗弱不能自理事务而需经常照料和监督的，应当为其任命监护人或者辅助人。”（二）成年人监护开始的原因我国民法通则第19条规定：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。”因此，成年人监护开始的原因是，其被宣告为无民事行为能力或限制民事行为能力。,在国外，许多国家法律均规定，在成年人被宣告为禁治产人时，应当开始设立监护。所谓禁治产人，即是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。 二、监护开始的时间监护开始的时间，从理论上讲，应从法律规定的监护开始的原因发生之时起开始。但现实生活中。开始监护的原因发生后，有时还需要确定谁担
19、任监护人，只有在监护人被确定之后，监护才能开始。那么，在开始监护的原因发生之后，到监护正式开始之前，这段时间的监护应当由谁负责?国外立法的规定多为由有关国家监护机关担任临时监护人。如(瑞士民法典)第386条第1款规定：“如果在决定监护人人选之前，有关监护事务有处理的必要时，监护官厅应依职权采取必要的措施。”我国立法对此尚无规定，有待加以补充。 三、监护的种类按照不同的标准，可将监护分为以下种类：,(一)法定监护与指定监护按照监护的发生根据不同，分为法定监护与指定监护。法定监护，是按照法律直接规定的监护人担任的监护。指定监护。又称遗嘱监护，是依遗嘱人指定的监护人担任的监护。我国民法通则仅规定了法
20、定监护。而未规定指定监护。在国外许多国家立法均承认指定监护，但也有少数国家不承认指定监护，而由监护官厅选任监护人，但近亲属和配偶有优先受任监护权，并且在任命前，要听取被监护人的父母指定他人为监护人的意见，如无重大反对事由。该指定为有效。即由监护官厅任命该被指定之人为监护人。（二）选任监护与约定监护按照监护的产生根据不同，可分为选任监护与约定监护。选任监护。是由法律规定的监护权力机关所选任或选定的监护人担任的监护。约定监护，是由有监护资格的监护人以协议确定的监护人担任的监护。,我国民法通则对选任监护有明确规定，最高人民法院的司法解释对约定监护也有规定，有监护资格的监护人之间协议确定监护人的，应当
21、由协议确定的监护人承担监护责任。但如以协议规避法律，相互推诿监护责任的，其约定无效。(三)对未成年人的监护与对精神病人的监护根据监护的对象不同，可分为对未成年人的监护与对精神病人的监护。对未成年人的监护是对未达法定成年年龄的人的监护。对精神病人的监护，是对因精神病或精神耗弱而丧失民事行为能力的人或限制民事行为能力的人的监护。(四)单独监护与共同监护根据监护人人数的不同，可分为单独监护与共同监护。单独监护。是由一人担任监护人的监护，故又称一人监护。共同监护，是由二人或二人以上的人担任监护人的监护。共同监护人一般应承担连带责任。,四、监护机关所谓监护机关，是指行使监护职能的机构。它是监护立法目的实
22、现的组织保证。监护机关根据其职能之不同，可分为监护执行机关、监护权力机关和监护监督机关。(一)监护执行机关监护执行机关，是具体担任执行监护事务的人或社会组织，一般多由自然人担任监护人。1.未成年人之监护人的范围和顺序。根据我国民法通则第16条规定的精神，未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(1)祖父母、外祖父母；(2)兄、姐；(3)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母,的所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的；(4)没有上述法定监护人时，由未成年人的父、母的所在单位或未成年人住
23、所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。上列顺序，可视为确定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或对被监护人明显不利的，可从维护被监护人的利益出发。在后一顺序有监护资格的人中择优确定。如果被监护人有识别能力的，应当征求其本人意见。根据我国民法通则第16条第3敖规定，对担任监护人有争议的，如多个法定监护人都愿意担任监护人而互不相让的。或多个法定监护人都不愿意担任监护人而互相推诿的。由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。即是说，对担任监护人有争议的，通过选任监护的方式，确定未成年人的监护人。,
24、2.精神病人之监护人的范围和顺序。根据我国第17条第l款的规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近亲属；(5)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。(6)没有第l款规定的以上各种监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。上列顺序，可视为确定监护人的顺序。根据我国民法通则第17条第2款规定，对担任监护人有争议的，由精,神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员在近亲属中指定，对该指定不服提起诉讼
25、的，由人民法院裁决。此即通过选任监护方式确定精神病人的监护人。3.监护人的资格。监护人的资格是指监护人具有胜任监护工作的能力。它直接关系到被监护人的合法权益能否得到切实保障的问题，法律应对此作出规定。我国民法通则对此未予规定，但最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第1l条规定，认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体状况，经济条件以及与被监护人在生活上的联最等因索确定。在我国下列人员不能担任监护人：无民事行为能力或限制民事行为能力人；在身体和经济方面投有监护能力的人；被判有期徒刑、有不良嗜好者；其他具有明显不利于被监护人的因素的人。4.监护人拒绝或辞退监护
26、问题。国外立法例有两种原则：第一种采取任意原则，即被确定的监护人可自愿决定是否担任监护人。如前苏联立法即,采此原则。但俄罗斯联邦家庭法典(1995年)已无此种规定，摈弃了任意原则。因为，监护职责本身是一种法定义务，除有法定的正当理由外，不能由监护人任意拒绝。第二种采取限制原则，即如无正当理由，被确定的监护人不得拒绝出任监护人，并具体规定了拒绝担任监护人的法定情形，以及无正当理由拒绝承担监护责任的法律责任。如德国法之规定即是。我国立法对于监护人拒绝或辞退监护同题。尚无规定。监护人拒绝或辞退监护问题，涉及被监护人和监护人双方的切身利益，尤其是在现代社会，监护已由权利转变为一种以承担义务为主的职贵的
27、情况下，我国应当以维护被监护人利益为意旨。增补规定监护人拒绝或辞退监护的法定事由，及无正当理由拒绝或辞退监护应承担的法律责任。5、关于社团组织担任监护人间题。根据我国民法通则的规定，在没有法定监护人、选任监护人时，由未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人；或由精神病人的,所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。其立法意旨是这些单位或基层组织与被监护人比较熟悉，住所相隔一般较近，便于履行监护义务。但从现实生活中看，有关所在单位或居民委员会、村民委员会，本身往往无专人履行监护职责，结果对被监护人的监护往往不尽如人意。再从民政部门
28、看，其为国家政府机构。而非监护机构，虽其担任有监护监督和管理职能，但并无专人履行监护义务。而民政部门领导和管理的社会福利院、孤儿院等监护机构，才有专人负责履行监护事务。因此，我国此方面的立法有待修改、完善。在外国，有些国家也规定，在无适当的监护人时，有关社团或组织可作监护人，或青少年保护组织可作公职监护人，监护监督人可临时作监护人。如德国法对社团作为监护人、及青少年局作官方监护人或法定的官方监护人均设有明确规定。(二)监护权力机关,监护权力机关是负责任免、变更监护人，并对监护中的一些重大事务作出决定的机关。所谓监护中的重大事务，如被监护人就学、就业及重要的财产进行处分等。关于监护权力机关，按照
29、我国民法通则第16、17条规定的精神，我国监护权力机关有二种：一是基层社会组织，其对关系密切的其他亲属、朋友担任监护人有同意权，并在发生争议时有选任监护的权利；二是人民法院，对选任监护不服有裁决权、或对其他重大监护事项有决定权。在外国，监护权力机关有监护法院或监护官厅(前者如德国、法国。后者如瑞士)、亲属会议(如法国、瑞士)、家庭法院(如日本)、监护和保护机关(如俄罗斯)等。(三)监护监督机关监护监督机关是指对监护人的监护活动负有监督责任的人或者社会组织。监护监督人可以是自然人，也可以是法人。,设立监护人的目的是为了维护被监护人的合法权益，如果监护人违背这一监护宗旨，实施侵犯被监护人利益的行为
30、。不仅不能实现监护制度的目的，而且会严重侵害被监护人的合法权益。因为被监护人属于无民事行为能力或限制民事行为能力人。在监护关系中。处于被保护的被动地位，如受到监护人的侵害，既没有识别能力，也没有自卫能力。因此，为确保被监护人的合法权益不受侵犯，必须设立监护监督机关。国外不少国家均设有监护监督机关。我国现行监护制度中未明确规定监护监督人。在修改后的新婚姻家庭法中应当设立监护监督人。第三节监护的内容 一、监护职责监护人的职责，即监护事务。指监护人对被监护人在人身方面和财产方面依法承担的权利和义务。根据我国民法通则第培条的规定，以及,最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第lO条的解释，“监
31、护人的职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活。管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人的合法权益受到侵害或与人发生争议时，代理其进行诉讼。”监护人的职责可根据监护对象的不同，分为对未成年人的监护职责和对成年人的监护职责。(一)对未成年人的监护职责对未成年人的监护职责主要有以下内容：1.未成年人人身方面的监护。对未成年人人身方面的监护，具有与亲权的人身照护权相同的权利和义务。因为对未成年人的监护是亲权的延伸。但为保护未成年人的利益法律对监护人设有必要的限制，凡监护中的重大事务须经监护权力机关或监护监督机关同意。,2、未成年人财产方面的
32、监护。主要内容包括：（1）及时清点被监护人的财产，列出财产清单。在监护关系存续期间，对财产的增加、减少和变化等情况，登记造册。被监护人的财产有收益的，监护人应依法及时收取，并妥善保管。对被监护人的生活费、教育费、医疗费等各项开支，监护人应及时记录。保存好收据、发票等单据。(2)保护和管理被监护人的财产。除为被监护人的利益外。无权盘b理被监护人的财产。因此，监护人只有为被监护人的利益时，才可以处理被监护人的财产。如用于被监护人的生活费、教育费、医疗费，或支付因被监护人造成他人损害而进行赔偿的费用等。3.担任未成年人的代理人，进行民事活动和诉讼活动。如当被监护人的人身、财产和其他合法权益受到侵害时
33、，监护人有权代理被监护入请求法院给予保护，代为参加诉讼括动。,(二)对成年人的监护职责对成年的无民事行为能力或限制民事行为能力人的监护职责，也包括人身方面的监护、财产方面的监护和担任法定代理人的权利义务，大体上与未成年人的监护事务相同。但成年人监护有其特殊性，有些国家对此作出特别规定，即成年人的监护应侧重于人身上的照护，包括治疗、照顾和保护的责任，把对成年被监护人进行必要的医疗规定为法定义务。如德国民法典第1901条第4款规定：“照管人在其任务范围内，应当致力于利用能使被照管人的疾病或残障得以消除、好转、防止恶化或减轻后果的可能性。” 二、监护责任我国民法通则第18条第1款规定：“监护人应当履
34、行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”可见，监护人应当履行监护职责，积极维护被监护,人的利益，而不能作出有损于被监护人利益的行为。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。我国民法通则第18条第3款还明确规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担贵任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”即监护人如不履行监护职责。侵犯被监护人的人身和财产权益时，应承担相应的法律责任。国外许多国家对监护职责有明文规定。如德国法规定，“监护人对于因违背义务而产生的损害
35、有过错。应向被监护人负责。此规定同样适用于监护监督人。如数人均对损害负有责任。则由他们承担连带责任。” 三、监护人的报酬国外关于监护人的报酬问题主要有三种立法例。第一种是采取无偿原则。即把监护作为一种社会义务，监护人不得索取报酬，或者只是对有特别贡,献的监护人给予一定的奖励。如俄罗斯联邦家庭法典(1995年)第150条第5款规定，监护和保护义务，应由监护人(保护人)无偿履行。第二种是采取有偿原则，即把监护作为一种有代价的民事法律行为，给予监护人适当的报酬。如日本民法典第862条规定：“家庭法院可根据监护人及被监护人的资力及其他情事，从被监护人的财产中，给予监护人以相当报酬。”第三种是采取补偿原
36、则，即原则上是无偿的，但监护当局可以根据监护人的要求，给予其一定的补偿。如德国等。我国法律对监护人的报酬问题未作明确规定，笔者认为，第三种立法例似值得我国借鉴。第四节 监护的变更和终止 一、监护的变更监护的变更是指在监护期间内更换监护人。,监护的变更有协商变更和法定变更两种方式。根据我国司法解释精神，如果是约定监护，其变更可以由当事人协商确定，当事人对变更监护人不能达成协议，诉请人民法院裁决的，在人民法院作出裁决之前，原监护人应当继续履行监护职责。对于选任监护，监护人被选定后，不得自行变更。凡经人民法院或者有关单位选择确定的监护人，在更换时应该按原选定的程序进行。未经人民法院或者有关单位重新选
37、定丽擅自变更的。由原监护人和变更后的监护人承担监护责任。夫妻离婚并不髟响双方对于女的监护权，但一方对子女有犯罪行为、虐待行为或者对子女明显不利的行为的，人民法院可以依法取消其监护权，指定另一方单独进行监护。对不称职的监护人，人民法院也有权撤销其监护人资格，另行选定监护人。 二、监护的终止监护的终止是指监护关系的消灭。监护既可以基于一定的原因产生，也可在一定的条件下终止。引起监护终止的原因如下：,(一)被监护人方面的原因1.被监护人已成年而具有完全民事行为能力；2.被监护人的精神病已治愈而具有完全民事行为能力；3.被监护人死亡或被宣告死亡；4.被监护人被他人收养；5.被监护人的父母的亲权恢复；凡
38、由上述被监护人方面的原因而导致监护关系终止的，将引起监护关系的自然终止、绝对终止。(二)监护人方面的原因 l.监护人死亡或被宣告死亡；2.监护人丧失监护能力；3.监护人被法院撤销监护职务；4.配偶担任监护人的，因离婚而终止监护关系。,5.监护人因正当理由辞退了监护职务。监护人有正当理由时，法律应准许其辞职。我国法律对此未作规定。在国外。有的国家规定。监护人年满60周岁；因患疾病或因工作性质、家庭负担繁重等原因。难以履行监护职务的，均属“正当理由”。上述监护人方面的原因出现后，将引起监护关系的相对终止，监护职责转移，将另设监护人，继续履行监护职责。 三、监护变更或终止后监护人的义务因监护关系变更
39、或监护终止，原监护人应在一定的期限内向新的监护人或已经取得完全民事行为能力的被监护人，清点被监护人的财产，必要时列出财产帐目。后者发现前者有欺诈等违法行为的。应当在诉讼时效期间内或者其他法定期间内提出或向人民法院起诉。监护监督人有义务协助监护人完成监护变更、或者终止后的一切事务之处理。,第五节 我国监护制度之不足及其立法完善 一、我国监护制度之不足我国民法通则第16至19条对监护作了原则性的规定。另外，我国婚姻法、收养法、未成年人保护法、妇女权益保障法等法律，以及1984年最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见、1988年最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)、1993年最
40、高人民法院(关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见)等司法解释中，也有关于监护问题的规定。如对监护人的范围和顺序、对监护人有争议的选定和裁决、监护人的职责、监护人资格的撤蛸、无民事行为能力或限制民事行为能力的宣告，以及民事行为能力的恢复等作了明确规定。但其立法之不足主要有以下几点：,一是关于监护的种类未规定遗嘱指定监护；二是关于监护的开始在正式监护开始前，尚无谁出任临时监护人的规定；三是关于监护人的资格，未具体规定监护人的消极条件；四是关于监护的拒绝或辞退的法定事由、及无正当理由拒绝出任监护应承担的法律责任，未作规定； 五是关于监护人的职责和报酬，未作具体规定；六是关于监护人的
41、范围，将单位、村(居)民委员会等社会组织作为监护人不够科学：七是关于监护监督机关立法尚属空白；八是关于监护的变更和终止的原因、程序以及监护变更或终止后监护人的义务，未予以具体规定。,二、完善我国监护制度的立法建议(一)完善我国监护制度立法建议笔者建议，针对我国上述立法缺陷，借鉴国外立法经验，从以下方面修改、补充和完善我国监护制度：l.在原有法定监护和选任监护两种方式的基础上，增补规定遗嘱指定监护方式，以及法定限制条件。以便在保护被监护人利益的前提下，充分尊重遗嘱人对监护人的选择意愿。2.补充规定，在开始监护的原因发生之后，到监护正式开始之前这段时间的监护应当由被监护人本人或其父母所在单位，或其
42、住所地的村民委员会或居民委员会指定专人任临时监护人。3.增补规定监护人应当具备的资格。对自然人作监护人的任职资格。明确规定具体的条件。我国可结合我国实际，总结司法解释经验上升到新的立法之中，对此加以规定：无民事行为能力人或限制民事行为能力人不得,作为监护人；因为身体上或经济上的原因没有监护能力者不得作为监护人；受刑事处罚被拘禁者，或者其他被免职的法定代理人不得作为监护人；具有明显不利于被监护人的因素者不得作为监护人。4、增补监护的拒绝或辞退的法定事由以及无正当理由拒绝或辞退监护应承担的法律责任。德国民法典的有关规定比较具体，值得我国立法借鉴。5、关于监护人的职责和报酬，增加规定监护人的具体职责
43、:包括人身方面的监护、财产方面的监护、法定代理权及不履行监护职责的民事责任。并且规定监护人的报酬，采取区别情况，适当补偿原则。凡公职监护人不给予报酬；非公职监护人在被监护人有财产给付的情形下，可请求给予适当报酬，经费从被监护人的财产中支付。 6、修改监护人的范围。建议修改、补充规定：在没有法定监护人、选任监护人时，由未成年人住所地的社会福利院、孤儿院担任监护人。,7增设规定监护监督机构及其监护监督的职责内容，建议规定以下内容：(1)监护监督人的产生。在下列情况下应设置监护监督人：未成年人的监护人不是其亲权人的；无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人的监护人不是其配偶、父母、成年子女的。监护监
44、督人可由最后行使亲权的人用遗嘱指定；如没有遗嘱指定，可由法院或有关部门如监护权力机关，根据一定的条件选任。如监护人是被监护人的亲属或其他人，以监护人以外的与被监护人亲等最近的、有监护能力的亲属为监护监督人。但是。监护监督人不能为监护人的配偶、直系血亲、其他近亲属。监护人是孤儿院、社会福利机构的，以当地民政部门(可设立专门的监护管理机构)为监护监督人。(2)监护监督人的职责。监护监督人应监督监护人依法行使监护权利履行监护义务。在监护人欠缺时有权请求法院指定监护人。如果发现监护,人不能胜任监护工作或侵害被监护人利益的，有权请求法院撤销监护人的监护资格。8、具体规定监护变更和终止的原因、程序，及监护
45、变更或终止后监护人的义务。（二）对中华人民共和国婚姻家庭法(1999年法学专家建议稿)的修改、补充建议笔者认为该法学专家建议稿有关监护制度的规定，大部分条款是符合我国实际，具有科学性的。但是还存在一些立法空白，并且还有少数条款似有待修改、补充。第一，监护的拒绝或辞退的法定事由，以及无正当理由拒绝或辞退监护应承担的法律责任，该建议稿没有规定。这方面的内容是监护制度不可缺少的重要组成部分。外国立法如德国民法典对此专门设立三个法律条文(第1786、1787、1788条)予以全面规定。包括拒绝或辞退的法定事由，,无正当理由拒绝或辞退监护应承担的法律责任，以及强制罚款等。从我国现实生活中看，监护人互相推
46、诿不愿承担监护责任的情况也时有发生，为促使监护人依法承担监护义务，应当增补此方面的立法规定。第二，对共同监护未予规定。建议增加规定：共同监护的发生原因(如根据监护人的协议、或监护权力机关的指定、尤其是离婚父母的共同监护条件等)、共同监护人对监护职责的分担原则(原则上协议分担监护职责)、以及共同监护人应当承担连带责任等。第三，该建议稿第120条第3款关于监护费用的负担，建议补充：公职监护人不得请求报酬。其他符合法定条件的监护人请求监护报酬，须在不影响被监护人的正常生活，且被监护人的财产有给付能力的情形下，才予允许。这样才能切实地保护被监护人的 合法权益。此外，还须说明，关于我国监护制度立法修改讨
47、论中曾经争论过的一个,问题是，是否应将监护制度纳入婚姻家庭法之中。对此持肯定意见的学者占大多数，一致认为应当将监护制度纳入婚姻家庭法之中；对此持反对意见的少数学者则认为，监护制度不应纳入婚姻家庭法之中，仍然以保留在民法中规定为好。笔者赞成第一种意见。主要理由有二：从亲权与监护的关系看，无论是对未成年人的监护，还是对精神病人的监护，均是以亲属监护为主，第三人监护只是对前者的补充和延伸。因此，将监护制度纳入婚姻家庭法是恰当的。第二，从国外立法例看，大陆法系的法国、德国、瑞士、日本、意大利等国立法，均将监护规定在亲权或父母照顾权之后，作为对亲权或父母照顾权的补充和延伸。因此，笔者认为，将监护制度纳入新婚姻家庭法之中既是科学的，也是合理的。,
