1、熟知合同变化 迎合市场需求 提高服务能力 新版建设工程施工合同（示范文本）的新规定对律师专业法律服务提出的新要求及新对策,中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任 上海市建纬律师事务所主任 朱树英 2013年6月27日 南京市 中国法律顾问培训中心 讲座,2011年3月10日至4月10日，住建部政府网站公布了新版建设工程施工合同（示范文本）征求意见稿，向社会各界征集修改意见。之后，住建部建筑市场监管司根据收集到的500多条修改意见，希望由我负责组建新版施工合同后续修改课题组，课题组由上海市建纬律师事务所具体负责。我们结合国际国内工程建设的通行做法及市场最新发展变化，又经过二年多的努力，经
2、过反复修改和多次专家论证，目前已完成了2013版施工合同（下称2013版施工合同）报批稿，并已顺利通过住建部领导的审批，现已印发即将颁发，本月29日住建部将组织全国宣贯，7月1日正式全国施行。,国家工商局和住建部针对已使用14年的1999版建设工程施工合同（GF-99-0201）示范文本（下称1999版合同）在实践中存在的问题，为规范工程建设领域的市场秩序、理顺建设工程各方权利义务、保障合同各方主体的合法权益，自2009年开始组建原版合同的修改课题组。,背 景,目 录 一、即将施行的2013版施工合同的主要内容以及与国际接轨的合同管理的八项新制度。 二、准确贯彻执行2013版施工合同以及新的合
3、同管理制度，应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理。 三、新版合同的新规定对律师法律服务提出的新要求和新对策。,一、即将施行的2013版施工合同的主要内容以及与国际接轨的合同管理的八项新制度,（一）应高度重视我国建设工程施工合同管理的“双轨制”,双轨制的涵义：,1、按国务院的“三定”方针，政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设项目归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房屋建筑归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。,2、接轨国际惯例，按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两对应”方式颁发四个示范文本。,（1）国家工商局、住建部先
4、后施行两个市场投资项目的示范合同文本。1999年12月，国家工商管理总局和建设部施行建设工程施工合同（示范文本），该文本共47条177款，已沿用至今。现已为2013版施工合同所取代，新版施工合同共20条116款。2011年11月27日，国家工商局、住建部就主管的房建项目发布工程总承包合同（2011版示范文本），该文本共20条108款。（2）发改委等九部委先后施行两个政府投资项目的示范合同文本。2007年11月，国家发改委等九部委联合颁发用于政府投资的基础设施项目的施工总承包通用合同条款，共24条131款。2012年1月9日，国家发改委等九部委联合发布基础设施项目的设计、采购、施工总承包通用合同
5、条款，共24条139款。,（二）2013版施工合同的主要内容,2013版示范合同协议书通用条款的主要内容：,第一部分 合同协议书 一、工程概况 二、合同工期 三、质量标准 四、签约合同价与合同价格形式 五、项目经理 六、合同文件构成 七、承诺,八、词语含义 九、签订时间 十、签订地点 十一、补充协议 十二、合同生效 十三、合同份数,第1条：一般规定, 1.1词语定义与解释 1.2语言文字 1.3法律 1.4 标准和规范 1.5 合同文件的优先顺序 1.6图纸和承包人文件 1.7联络 1.8严禁贿赂 1.9化石、文物 1.10交通运输 1.11知识产权 1.12保密 1.13工程量清单错误的修正
6、,第二部分 通用合同条款,第2条：发包人, 2.1 许可或批准 2.2 发包人代表 2.3 发包人人员 2.4 施工现场、施工条件和基础资料的提供 2.5 资金来源证明及支付担保 2.6 支付合同价款 2.7 组织竣工验收 2.8 现场统一管理协议,第3条：承包人, 3.1 承包人的一般义务 3.2 项目经理 3.3 承包人人员 3.4 承包人现场查勘 3.5 分包 3.6 工程照管与成品、半成品保护 3.7 履约担保 3.8 联合体,第4条：监理人, 4.1监理人的一般规定 4.2监理人员 4.3监理人的指示 4.4协商和确定,第5条：工程质量, 5.1质量要求 5.2质量保证措施 5.3隐
7、蔽工程检查 5.4不合格工程的处理 5.5质量争议检测,第6条：安全文明施工和环境保护, 6.1安全文明施工 6.2职业健康 6.3环境保护,第7条：工期和进度, 7.1施工组织设计 7.2施工进度计划 7.3开工 7.4测量放线 7.5工期延误 7.6不利物质条件 7.7异常恶劣的气候条件 7.8暂停施工 7.9提前竣工,第8条：材料和设备, 8.1 发包人供应材料与工程设备 8.2 承包人采购材料与工程设备 8.3 材料与工程设备的接收与拒收 8.4 材料与工程设备的保管与使用 8.5 禁止使用不合格的材料和工程设备 8.6 样品 8.7 材料与工程设备的替代 8.8 施工设备和临时设施
8、8.9 材料与设备专用要求,第9条：试验和检验, 9.1 试验设备与试验人员 9.2 取样 9.3 试验和检验 9.4 现场工艺试验,第10条：变更与调整, 10.1 变更的范围 10.2 变更权 10.3 变更程序 10.4 变更估价 10.5 承包人的合理化建议 10.6 变更引起的工期调整 10.7 暂估价 10.8 暂列金额 10.9 计日工,第11条：价格调整, 11.1 市场价格波动引起的调整 11.2 法律变化引起的调整,第12条：合同价格、计量与支付, 12.1 合同价格形式 12.2 预付款 12.3 计量 12.4 工程进度款支付 12.5 支付账户,第13条：验收和工程试
9、车, 13.1 分部分项工程验收 13.2竣工验收 13.3工程试车 13.4提前交付单位工程的验收 13.5施工期运行 13.6竣工清场,14.竣工结算, 14.1 竣工结算申请 14.2 竣工结算审核 14.3 甩项竣工协议 14.4 最终结清,第15条：缺陷责任期与保修, 15.1工程保修的原则 15.2缺陷责任期 15.3质量保证金 15.4保修,第17条：不可抗力, 16.1 发包人违约 16.2 承包人违约 16.3 第三人造成的违约,第16条：违约, 17.1 不可抗力的确认 17.2 不可抗力的通知 17.3 不可抗力后果的承担 17.4 因不可抗力解除合同,第18条：保险,
10、18.1 工程保险 18.2 工伤保险 18.3 其他保险 18.4 持续保险 18.5 保险凭证 18.6 未按约定投保的补救 18.7 通知义务,第19条：索赔, 19.1承包人的索赔 19.2 对承包人索赔的处理 19.3发包人的索赔 19.4 对发包人索赔的处理 19.5 提出索赔的期限,第20条：争议解决, 20.1和解 20.2调解 20.3争议评审 20.4仲裁或诉讼 20.5争议解决条款效力,（三）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用。,国家主管部门上述管理理念和指导思想，可以从颁布上述4个工程合同文本时不同表述和处理方式得到显明的反映。 2007年11月，
11、国家发改委等九部委在颁布56号文件时，突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制使用的文本，明确规定当事人对通用条款不得擅自修改。,该通知第5条规定：“行业标准施工招标文件和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文件、施工招标文件，应不加修改地引用标准施工招标资格预审文件中的申请人须知（申请人须知前附表除外）、资格审查办法（资格审查办法前附表除外），以及标准施工招标文件中的投标人须知（投标人须知前附表和其他附表除外）、评标办法（评标办法前附表除外）、通用合同条款”。,第六条规定：“行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对标准施工招标文件中的通用合同条款进行补充、细化
12、，除通用合同条款明确专用合同条款可做出不同约定外，补充和细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触，否则抵触内容无效”。,第13条规定：“因出现新情况，需要对标准文件中不加修改地引用的内容做出解释或调整的，由国家发展和改革委员会会同国务院有关部门做出解释或调整。该解释和调整与标准文件具有同等效力”。,九部委颁布用于政府投资工程项目的通用合同条款 属于当事人必须执行的行政强制性的管理规范。,住建部和国家工商管理总局在颁布2013版施工合同时，在新版示范文本的说明第二部分“示范文本的性质和适用范围”中明确：,“示范文本为非强制性使用文本。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的
13、合法权益，依据中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法、中华人民共和国招标投标法以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）进行了修订，制定了建设工程施工合同（示范文本）”。,当事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？,新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯,其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。,交易习惯是确定当事人对合同条款有争议时以及当事人未能达成补充协议时的合同真实意思表示的认定依据。,合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没
14、有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。“第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（下称合同法司法解释之二）第7条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。,其二，1999版施工合同通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议
15、的依据。,针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定、施工过程中出现质量事故对影响工期的处理等疑难复杂的问题，由于目前我国法律、法规并无相应的规定，司法解释分别采用1999版施工合同的相关规定作为处理的依据。,举例,工程实际竣工日期的认定,司法解释第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。,1999版示范文本通用条款第32条“
16、竣工验收”的规定。该条第1款规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数”。第2款规定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用”。第3款规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。第4款规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收
17、的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。第5款规定：“发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任”。,依据,施工过程中出现质量事故对工期影响的处理,司法解释第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。,1999版施工合同通用条款第18条“重新检验”的规定，该条规定：“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承
18、包人承担发生的全部费用，工期不予顺延”。,依据,制定上述两条司法解释规定并没有相关法律、法规的依据，最高院是在认真研究、确认1999版施工合同的通用条款属于行业交易习惯，然后按合同法的相关规定，才做出了司法实践迫切需要的上述两条规定。,（四）2013版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（FIDIC）创设的八项合同管理新制度。,1、通用条款第2.5、3.7款确定承发包双方的双方互为担保制度； 2、通用条款第11.1款确定价格市场波动的情势变更调价制度； 3、通用条款第14.4确定逾期付款的违约双倍赔偿制度； 4、通用条款第13.2和15.2款规定两项物权证书移交制度； 5、通用条款第15
19、.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度； 6、通用条款18条确定风险防范的工程系列保险制度； 7、通用条款第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度； 8、通用条款第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度。,独创,二、准确贯彻执行2013版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理,（一）协议书第7条“承诺”规定三项要求中前两项主要针对承、发包各方，对此，通用条款己设定互为担保等一系列新的管理制度予以落实；要求承诺不签订黑白合同，则是2013版施工合同针对承、发包双方所作宣誓性的特别约定，双方当事人对此应寄予高度关注。,协议书在原1999版施工合同
20、基础上增加的第7条“承诺”规定：,“1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。 2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。 3、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”。,双方互相担保,黑白合同,（二）施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺，必须大力加强工程分包管理和项目管理，预防表见代理则是施工
21、企业加强分包管理的重点。,“确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包”,协议书要求承包人所作的特别承诺,司法解释第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。,司法实践中，工程分包中存在的问题以及承包人确保承诺实现的关键主要有：,1、非法转包、违法分包，是引起重大安全质量事故的违法行为。 2、施工实践中的非法转包、违法分包，又往往与施工企业的项目挂靠和对项目承包负责制的不落实责任，以及项目经理个人或项目经理部合同履行越权产生的表见
22、代理有关，表见代理是施工企业工程分包管理中的突出问题。 3、加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担因项目经理个人责任造成的表见代理的法律后果。,（三）发包人依约支付工程款和承包人确保工期、质量同样重要。要高度重视设定承发包双方互为担保的新规定，承、发包各方应根据项目具体情况落实担保措施，切实解决确保工程安全、质量管理和依约支付工程款的市场操作。,有效解决拖欠工程款,2013版施工合同,承发包“双方互为担保制度”,固定价格合同因市场波动的“情势变更调价制度”,限期释放保修金的“缺陷责任定期制度”,追究逾期付款的“违约双倍赔偿制度”,举例,承发包“双方互为担保制度”,新的合同通用条款第2.
23、5款规定：如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保。,第3.7款规定：如果承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按合同约定的工期和质量要求完成工程。,市场操作中如何准确实施？,2006年12月，建设部颁发关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见，对于发包人的支付担保和承包人的履约担保以及具体方式作了相关规定。,支付担保,履约担保,同业担保,（四）落实体现情势变更原则的合同调价的新规定，要求固定价格合同遇市场波动超过约定的风险范围应调整价款。承发包双方都要加强相应的签证管理，妥善解决固定价格合同履约过程中价格调整的矛盾
24、和争议。,2013版施工合同第11条“价格调整”第1款“市场价格波动引起的调整”规定：“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整”,合同法司法解释之二第26条确立了“情势变更原则”，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”,条款对调整的方式作了具体的规定
25、供当事人选择。 这是2013版施工合同区别于1999版施工合同的一个重要的改变。,人工、材料、工程设备及机械台班等市场价格出现异常波动的情况,受到不利影响的一方当事人可依据该条规定以出现“情势变更”为由请求人民法院变更或者解除合同。,最高人民法院关于正确适用若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知（法2009165号）中规定：“对于合同法司法解释（二）第26条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核”。,当事人想以出现“情势变更”为由主张变更或者解除合同的实体难度非常大,因此，2013版施工合
26、同对情势变更原则做出相应的合同规定，既明确了承发包双方在市场价格波动时整合同固定价格的权利义务，也解决了最高人民法院相关司法解释的操作性。,（五）针对建筑市场发包人违约拖欠工程结算款的老大难问题，2013版施工合同对发包人拖欠结算款应承担的法律后果做出违约双倍赔偿的明确规定，对有效解决拖欠工程款问题设定了合同制度的保证。,2013版施工合同通用条款第14条“竣工结算”第2款“竣工结算审核”（2）的规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中
27、国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”；第4款“最终结清”第2目“最终结算证书及支付”规定：“（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。,由于市场操作中的房屋建筑工程承包人垫资施工已很普遍，承包人的垫资款的来源又往往是通过民间借款或银行贷款；而司法解释第6条又规定“垫资原则上按有效处理”，发包人拖欠工程款会对承包人造成的损失进一步扩大，因此，2013版施工合同对发包人逾期付款的违约责任承担做
28、出双倍赔偿的新规定。,最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第6条,利率,（六）建设工程是正在加工中的不动产，工程通过竣工质量验收即形成物权。借鉴菲迪克合同的经验，2013版施工合同设定的工程接收证书和缺陷责任期届满证书是新的物权证书制度，同时明确的竣工资料先行移交的规定，都应引起承、发包双方的高度重视，并应通过招投标对此做出明确的具体约定。,建设工程合同是特殊的不动产的加工承揽合同，工程通过竣工质量验收，即形成不动产物权。,2008年5月施行的发改委等九部委共同颁发的通用合同条款,国内率先对工程的交付使用和质量缺陷责任期分别设定了工程交接证书和缺陷责任期届满证书,2013版施工合同第
29、13条“验收与工程试车”第2款“竣工验收”第（3）目规定：“竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书”。第15条“缺陷责任与保修”第2款“缺陷责任期”第4目规定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应于缺陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后14天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届满通知后14天内，向承包人颁发缺陷责任期终止证书”。,工程通过竣工质
30、量验收， 发包人发出“工程接收证书”,表明承包人加工的工程已经形成不动产物权并且已经转移所有，转移占有的同时风险责任也已经转移,工程通过竣工质量验收， 发包人发出“工程接收证书”,表明承包人第一阶段的保修责任已经完成，扣留保修金的保修期的期限已经届满，发包人应释放扣留的保修金。,用证据妥善解决在建设工程完工报竣、竣工验收、验收通过、工程交付诸环节中的矛盾，有利于避免目前司法实践中施工合同纠纷案件经常发生的实际竣工期限难以确定、工程未经验收擅自使用、工程验收通过与竣工资料移交的关系以及工程接受时间等争议。,当事人的竣工资料应何时提交的问题,2013版施工合同第14条“竣工结算”第1款“竣工结算申
31、请”规定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定”,发包人应在招标时就明确承包人应提交竣工资料包括种类和数量的清单，承包人则应在施工全过程加强资料的专人管理，以确保竣工资料的完整性。,承包人提交竣工结算单的同时应提交完整的结算资料,（七）司法解释的一系列规定体现工程质量至高无上、已完工程质量合格与相应的工程价款直接挂钩结算原则。工程质量合格，首先要重视隐蔽工程的质量；确保隐蔽工程质量验收合格，才能保证工程竣工质量验收合格。,司法解释第2条规
32、定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。,第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。,第10条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。,第
33、16条第3款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”。,第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”,从上述一系列规定可以看出：最高人民法院把工程质量是否合格放在建设工程纠纷案件处理的最高地位，不论合同是否有效，也不论质量责任在谁，工程价款的结算必须以已完工程的质量合格作为前提。,隐蔽 工程,地基、结构、电气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩盖的分部分项工程。,隐蔽工程部位偷工减料或质量缺陷是导致工程合同重大安全、质量事故的根本原因,2013版合同通用条款第12条第2款 规定如发
34、包人不参加隐蔽工程验收，承包人可自行通过验收,（八）缺陷责任期制度是国际承包工程实施保修的惯例。我国已实施预留保修金的缺陷责任期与不预留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷责任定期制度要求承包人加强工程缺陷责任期内的主动保修，缺陷责任期届满承包人符合相应条件，发包人即应释放保修金。,工程保修年限内的缺陷责任期届满便释放预留的保修金，是国际承包工程的惯例,根据建筑法第62条的规定，国务院建设工程质量管理条例第40条已对工程保修的部位和最低保修年限做出规定，其工程的不同部位的保修期限分别为不少于2年、5年和设计年限。,工程交付使用后的缺陷责任期则由建设部的建设工程质量保证金管理暂行办法规定，缺陷责任
35、期分别为6个月、12个月和24个月。,（九）2013版施工合同对工程系列保险作有新规定，该项制度是根据新的法律规定和市场需求所设定的，除了工程保险，为施工人员购买工伤保险是修改后建筑法的明确规定。从江都建总被判不承担施工现场人身侵权责任案，看企业为施工人员购买工伤保险以及重视隐蔽工程验收和管理的重要性。,2013版施工合同通用条款 第6条“安全文明施工与环境保护”,第1款“安全文明施工”,第2款“职业健康”,第18条“工程保险”的第2款“工伤保险”规定发包人和承包人都“应依照法律规定参加工伤保险，并为在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方
36、依法参加工伤保险”,修改后的建筑法第42条的规定新增的工程保险的险种,我国侵权责任法第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。,江苏金建建设集团有限公司（下称金建集团）总承包的上海佘山欢乐谷项目 施工现场人身伤害侵权赔偿案,加重了承、发包企业的资料管理责任，企业管理没有过错应由企业自己举证证明。,金建集团按该法此规定，提供电缆井施工的“隐蔽工程验收单”证明自己没有过错，被法院判决免于赔偿。法院以发包人不能提供证据证明自己没有过错判决承担70的赔偿责任，而原告所在的分包单位因没有为员
37、工购买工伤保险判决承担30的赔偿责任。,（十）针对索赔过期作废新的管理制度，承、发包均应对工程签证、索赔要建立全新的认识，尤其是对索赔期限的重大改变。从上海某涉外工程索赔案看及时行使履约抗辩权以及武汉某施工单位被索赔3032万元逾期违约金的两个典型案例，看承、发包企业加强工期顺延签证和工期延误索赔管理的重要性。,2013版施工合同第10条“变更”第6款“变更引起的工期调整”规定；“因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第4.4款商定或确定并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数”。,针对1999版施工合同承、发包双方索赔期限不统一、不对等的问题,2013版
38、施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验，通用条款第19条“索赔”的第1款“承包人的索赔”和第3款“发包人的索赔”，把承、发包双方的索赔期限都限定在28天内，逾期不提出视为放弃索赔，这就是索赔过期作废的新的合同管理制度。,建设工程合同的履约顺序有先后，承包人作为先履行义务一方依法享有后合同义务抗辩权即不安抗辩权。,合同法第16章建设工程合同第283条,案例1,法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付1个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求,索赔分三大部分19个小项 索赔请求共2543万美元，索赔获763万美元,已完工程款 已开始未完成工
39、程价款 开办费,共13小项,未完工程的总部管理费 风险费 利润的损失,案例2,承包人最终被判承担3032万元,武汉某施工企业提起诉讼，索要工程欠款1204万元，利息263万元,发包人却以工期逾期为由提出索赔请求5800万元,确保工期是承包人的法定义务，工期延误也是一旦涉讼发包人提出反诉的主要主张和依据。,此案成为国内同类案件被判逾期违约金之最，也成为疏于工期签证管理的国内施工企业均应从中吸取教训的典型案例。,（十一）承发包企业都应建立部门、制度、人员三落实的新的合同履约管理，尤其是全员、全过程的资料管理即证据管理的新机制，以适应新的索赔过期作废制度对工程签证、索赔管理提出的新要求。,司法解释第
40、十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。,这是有执法效力的司法解释首次对工程签证和索赔做出的明确规定,为适应2013版施工合同的索赔过期作废的新制度和司法解释的相关规定，企业主要领导和整个领导层要提高认识，采取切实有效的管理措施。承发包企业都应针对企业管理的落后实际情况，建立部门、制度、人员三落实的新的合同履约管理，尤其是全员、全过程的资料管理即证据管理的新机制，这需要企业设置有相当数量的法务人员在合同履行的全过程加强资料即证据的管理。,当事人在
41、执行索赔过期作废制度、建立新的管理办法时要注意的问题有：,1、提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。2、建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节：合同交底；资料专管；过程检查。3、明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策：宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证。4、严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。5、司法解释第6条规定的垫资开
42、禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。,6、加强企业有关人员的证据意识和履约管理知识的培训，采取有效措施落实司法解释第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。7、承包人对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。8、深入研究在约定期限内获得签证确认和索赔成功的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。9、工程签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证索赔专题咨询，必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有针对性的签证和索赔的过程管理
43、和控制。,（十二）争议评审制度是国际承包工程通过专家评审在履约过程中解决争议，有效减少诉讼和仲裁的成功经验，在市场中借鉴并推广争议评审制度，变事后诉讼为专家过程评审解决，有利于大大减少工程合同的诉讼和仲裁。,九部委的通用合同条款最先设定了争议过程评审制度，国内首先由北京仲裁委员会已推出建设工程合同争议评审规则，已于2009年3月1日起施行。,2013版施工合同第20条“争议解决”第3款“争议评审”规定：“合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则”,约定采取争议评审的,约定期限内提出,不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼,需要企业有大量法务人员在履约过程中随时完
44、成需要提出评审事项的证据。,三、新版合同的新规定对律师法律服务提出的新要求和新对策,1、专业律师应认真学习，预先熟知新版合同的新内容和新规定,（1）建设工程领域的当事人一旦明确了新版合同的新制度和新规定,（2）新版合同与1999版合同的区别以及相关规定的变化，新版合同与其他三个示范文本的互相关系，根据不同当事人的不同需求提供相应的应对措施，都是律师应对新版合同的专业法律服务必须掌握的专业知识和能力,律师、尤其是建设领域的专业律师，应当认真学习、预先熟知新版合同的新内容和新规定，尽快掌握对当事人适用新版合同进行合同交底、提供相应法律服务的能力。 同时，除了我强调的八项新的合同管理制度外，需注意新
45、版合同在结构形式逻辑等方面也有许多新的规定和新的内容,2、承发包当事人的法定地位和情况各异，专业法律服务应研究当事人的不同需求，顺应市场的变化和不同当事人的服务要求,建设工程施工合同的一个明显特点:合同要通过招投标确定其签约的前提和依据 招标人和投标人的不同法律地位决定了施工合同当事人的利弊得失和不同的应对对策，即所谓当事人的“横看成岭侧成峰”。,发包人会注重合同的签约管理,承包人则注重履约管理,律师应当根据承发包商不同当事人的不同需求，在合同的签约和履约过程中认真研究相应当事人应对新版合同的不同对策，为当事人提供有针对性的专业法律服务。,新版合同的八项新的合同管理制度，对原版合同作了新的甚至
46、是根本性的改变，对不同当事人的合同管理都提出了不同的新的应对要求。,原版合同通用条款第36条规定的索赔期限，对索赔提出方和被索赔方作了不同的规定，索赔提出方的提出期限并未过期作废，而对被提出方的未按期答复则视为认可该项索赔。,例如：,由于通常的索赔由承包方提出，这项规定明显对发包方不利。新版合同通用条款第18条把索赔提出时效和被提出方的确认时效，对等作出过期作废规定。这对目前建设工程案件诉讼和司法实践中承包人在起诉时才提出工程索赔、发包人也在面对承包人在追索工程价款的诉讼时才提出工期、质量的反诉，都作出根本性改变时效的新规定，对承发包双方当事人都构成新的法律风险。,3、应及时向当事人宣传新版合
47、同双方互为担保等新规定，帮助当事人切实解决相关新规定在合同签约和履约管理中的操作性,如何有效解决拖欠工程款？,新版合同设定了： 承发包“双方互为担保制度” 市场波动的“情势变更调价制度” 限期释放保修金的“缺陷责任定期制度”等新的管理制度,律师要针对承发包双方的不同市场地位和不同的应对对策，事先研究并解决相关制度在合同签约和履约管理中的操作性，如实向当事人解释并明确新制度的立规本意，使新版合同能够真正起到规范市场、化解拖欠工程款的防范法律风险的作用。,以新版合同的承发包“双方互为担保制度”为例：,如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担
48、保；同样，承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按合同约定的工期和质量完成工程。,律师在提供相关法律服务时，应当向双方当事人阐明双方互为担保制度的公正性和对等性，以及对于确保工程工期质量、切实解决拖欠工程款项重要现实意义。使当事人都能够明白：作为发包人只有真正落实建设资金，才不惧提供支付担任以确保工程的工期和质量；而承包人也只有确保工程的工期和质量，才能确保不被拖欠工程款。,新制度规定：,4、借鉴中国人民银行新楼法律服务经验，切实贯彻招标投标法实施条例协助当事人通过招投标签订一份有质量的施工合同,律师深入研究招标投标的专业法律服务，使当事人能够签订一份有质量的工程承包合同，是律师专业服务质量的最好体现。,地处北京西长安街的中国人民银行新办公大楼项目,举例,中银新办公大楼的分类签证管理办法，虽然是律师站在发包人的立场和角度的应对对策，但同时也对承包人的索赔管理提出了相应的管理要求。,
