1、专题七： 破产程序中的别除权、撤销权、取回权、抵消权,引 例,沈阳冶炼厂始建于1936年，是新中国成立后最早恢复生产的有色冶炼企业，曾在中国有色金属冶炼行业占有重要地位，但是在为国家作出贡献的同时，沈阳冶炼厂除严重污染环境外还长期亏损且扭转无望，截至1999年12月末，总负债178亿元，资产负债率达114，处在破产的边缘。200年1月，沈阳冶炼厂以欺骗手法与上海工业投资(集团)有限公司等三家企业分别签订铜精矿加工合同。其中上海工业投资(集团)有限公司委托加工的一万吨铜精矿石，是由上海市经委计划配送给上海电缆厂、上海铜管厂、上海铜带厂三家企业的生产资料。合同签订后，沈阳冶炼厂既不履行合同义务，也
2、不将企业的真实情况告知对方，直至2000年5月份经国务院批准，开始对该厂实施停产、破产。上海工业投资(集团)有限公司得知这一情况后即找沈阳冶炼厂协商解决，希望将未加工的铜精矿石取回，但是沈阳冶炼厂拒不返还，于2000年5月18日起诉至辽宁省高级人民法院。,问题： 本案中上海工业投资(集团)有限公司能否将未加工铜精矿石取回?如果可以，依据的是什么?是不是取回权?,新旧立法比较,详见讲义,一、旧立法关于“别除权、撤销权、取回权、抵销权”的规定 (一)旧法关于“别除权、撤销权、取回权、抵销权”的规定。 1关于“别除权” 原企业破产法(试行)第32条对于别除权的一般性问题做了总括性的规定：“破产宣告前
3、成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。”,修改精要点,2关于“撤销权” 原企业破产法(试行)第35条规定：“人民法院受理破案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：(一)隐匿、私分或者无偿转让财产；(二)非正常压价出售财产；(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保；(四)对未到期的债务提前清偿；(五)放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。”第40条规定：“破产企业有本法第35条所列行为之一，自破产程
4、序终结之日起一年内被查出的，从民法院追回财产，依照本法第37条的规定清偿。”,3关于“取回权 原企业破产法(试行)第29条对于取回权做了般性规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算取回。”在最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定)中，对其进行了细化。该司法解释第72条规定：“本规定第71条第(一)项所列的财产，财产权利人有权取回。前款财产在破产宣告前已经毁损灭失的，财产权利人仅能以直接损失为限申报债权；在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，权利人有权获得等值赔偿。债务人转让上述财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿。”而通过第71条，可以看出哪些财产，权利人有权
5、取回。第71条规定了债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产等九种财产不属于破产财产。,4关于“抵销权” 企业破产法(试行)第33条对于抵销权做了原则性的规定：“债权人对破产企业负有债务的；可以在破产清算前抵销。”此后，在最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定)中，对其进行了细化。该司法解释第60条规定：“与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，抵销权的行使应当具备以下条件：(一)债权人的债权已经得到确认；(二)主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。经确认的破产债权可以转让。受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的
6、，人民法院不予支持。”相应的，该司法解释第50条也规定了清算组的主要职责是接管破产企业、清理破产企业财产等十类职责。,(二)新法关于“别除权、撤销权、取回权、抵销权”的规定。 1关于“别除权” 新企业破产法关于别除权的规定比较详尽，主要集中在第49条、第59条、第75条、第82条、第96条、第97条、第109条、第110条，分别对别除权在重整、和解、债权人会议等程序中的具体运用作出了较为全面的规定。而关于别除权的一般性条款，则集中反映在第109条，该条文规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”接着第110条进行了补充：“享有本法第109条规定权利的债权人
7、行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”,2关于“撤销权”。 新企业破产法第31条是对于撤销权的一般性规定，即“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(一)无偿转让财产的；(二)以明显不合理的价格进行交易的；(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的； (四)对未到期的债务提前清偿的；(五)放弃债权的。，第32条是针对撤销权制度的一个特殊情形的补充：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清
8、偿使债务人财产受益的除外。此外，因为，撤销当然地与追回联系在一起，新法在第33条、第34条、第35条、第36条、第123条都对追回的情形做了规定，实质上这与第31条和第32条共同构成了完整的撤销权的制度体系。,3关于“取回权” 新企业破产法对于取回权制度的规定，主要集中在第37条、第38条和第39条。其中第38条是一般性的原则性规定，即人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。“而第J9条则是针对“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款”的特殊情形，进行的规定
9、。新法认为，此类情形的“出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”第37条是破产管理人的取回制度，该条文规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。全款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。”,4关于“抵销权” 新企业破产法第40条第1款对于抵销权做了一般性的规定，即“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”紧接着，对于抵销权的例外进行了限制，也即“有下列情形之一的，不得抵销：(一)债务人的债务人在
10、破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”通过肯定式和否定式的规定，借用概括和列举的手法，将破产程序中抵销权制度作出了较为清晰的规定。,二、对新、旧立法中关于“别除叔、撤销权、取回权和抵销权”规定的评析 (一)对新、旧立法中关于“别除权”规定的评析。1新、旧立法均未直接采取“
11、别除权”的称谓。2新法基本界定了别除权的内涵及其法律属性。3新法勾画了担保权的基本特征。 (1)破产程序中的担保权以一般的担保物权为基础，具有特权的特征。 (2)破产程序中的担保权的标的物是破产人的特定财产，该定财产且不属于破产财产的构成范围。 (3)破产程序中的担保权的成立时间必须在破产宣告以前，而其发挥作用的时间则必须在破产和解、重整程序结束之后。 (4)破产程序中的担保权是依破产清算程序而行使的权利。4新法明晰了担保权的基础权利。,(二)对新、旧立法中关于“撤销权”规定的评析。1新法界定了撤销权的概念和称谓。2新法明确了与民法撤销权的区别和联系。3新法明确了撤销权的法律属性。4新法确定了
12、撤销权的行使范围。 (1)无偿转让财产。 (2)以明显不合理的低价转让财产的。 (3)对原来没有财产担保的债务提供财产担保的。 (4)对未到期的债务提前清偿的。 (5)放弃债权的。,(三)对新、旧立法中关于“取回权”规定的评析。1旧法基本上刻画了取回权的内涵。2新法描绘了取回权的特征。 (1)取回权的行使具有绝对性和无条件性。 (2)取回权的标的物不属于破产人所有，但为破产人所占有。 (3)取回权的标的物为取回权人所有，或者，取回权人对之拥有支配权。 (4)取回权的行使不依破产程序，但必须以破产管理人为相对人。 3新法界定了取回权的法律属性。 4新法扩展了取回权的种类。 (1)一般取回权。 (
13、2)特别取回权。 (3)代偿取回权。,(四)对新、旧立法中关于“抵销权”规定的评析。1新法明确了抵销权的适用范围。(1)破产债权与属于破产财产的债权的抵销。(2)破产费用和财团债务与属于破产财产的债权的抵销。(3)除斥债权与属于破产财产的债权的抵销。(4)破产债权与属于自由财产的债权的抵销。(5)除斥债权与属于自由财产的债权的抵销。,2新法限制了抵销权的行使。(1)破产债权人在破产案件受理后对破产人负有债务的。破产案件受理后，破产企业丧(2)破产人的债务人在破产案件受理后取得他人破产债权的。(3)破产债权人已知破产人有不能支付到期债务或者破产申请的事实，对破产人负担债务的；但是，债权人因为法律
14、规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。(4)破产人的债务人已知破产人有不能支付到期债务或者破产申请的事实，对破产人取得债权的；但是，债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。, 、关于别除权从各国有关立法看，通常可在破产法上享有射除权的民事权利包括：1抵押权；2质权；3留置权；4优先权，在日本又称取特权。除此之外，有的日本学者认为，根据日本有关立法规定，让渡(即让与)担保、临时登记担保以及所有权保留等非典型物权担保，也可以在破产法上享有别除权。在一些国家的破产法中，还承认共有人的别除权。如日本破产法第94条规定：“于少数人共有财产权情形，其中一人受破产
15、宣告时，对其有共有债权的其他共有人，对于因分割而应归属于破产人的共有财产部分有别除权。”,国外立法考察,二、关于撤销权 综观各主要国家的破产法，就撤销权范围所采取的立法例，大致有两种基本形态：一是列举主义的规定；二是概括主义和列举主义相结合的规定。,三、关于取回权 对于取回权制度，国外立法的差异一般表现在取回权的分类和取回权的基础性权利之具体构成上。 通常根据取回权的行使依据和取回权人的地位不同，将取回权分为一般取回权和特别取回权两类。我国旧企业破产法(试行)第29条就是一般取回权，新企业破产法第38条也是一般取回权制度的规定，即“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产
16、的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”,四、抵销权破产法上的抵销制度，是破产债权只能依破产程序分配清偿的例外。 为防止破产抵销权利为当事人所滥用，损害他人利益，许多国家的破产法对抵销权的行使均规定有禁止条款，违法抵销的行为无效。通常破产法中禁止抵销的有以下几种情况： 第一，在破产宣告后，破产债权人对破产财产负有债务的。第二，破产人的债务人在破产宣告后取得他人的破产债权。第三，破产债权人在已知破产人停止支付或有破产申请的情况下，对破产人发生的债务，禁止抵销。第四，破产人的债务人在已知破产人停止支付或有破产申请的情况下，取得破产债权或取得的他人破产债权，出于与上条同样的原因，也禁止抵销。,案例应用（讲义）,
