1、司法考试卷四高分答题技巧及答题误区一、2014 年司考卷四的构成解密科 目 案 例 数 分 值刑法 1 22刑诉 1 22民法(包括合同法等) 1 22商法(公司法) 1 18民诉(包括仲裁) 1 20行政法(包括行政诉讼法) 0.5 17论述题(法理或者其他学科) 0.5 19论述题(社会主义法治理念) 1 20共 计 7 150小贴士:时间分配最好能在做题前,在每个题目前写上完成的时间,比如,3 点 25 分,完成刑法等。二、在阅卷中看到的卷四的做题误区解密1、死套模版。2、箭头乱飞。3、照抄材料。4、常见口语。5、论证单调。6、口号奇葩。总之,司法服务要坚持党的领导,没有共产党就没有新中
2、国,没有共产党就没有司法为民,没有共产党就没有社会主义法治。手挽手,肩并肩,法治之路迈向前!三、论述题其实只是一个填空题【最新补充】中共中央政治局 7 月 29 日会议的决议1、依法治国,是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障;2、依法治国,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求;3、依法治国,事关我们党执政兴国、事关人民幸福安康、事关党和国家长治久安。4、全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦,全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度,提高党的执政能力和执政水平,必须全面推进依法治国。卷四模拟及真题详解时政简答题【预测突破】材料一:据新华社北京 2014 年 2
3、月 24 日电 中共中央政治局 2 月 23 日下午就全面推进依法治国进行第四次集体学习。中共中央总书记习近平在主持学习时强调,全面建成小康社会对依法治国提出了更高要求。我们要全面贯彻落实党的十八大精神,以邓小平理论、 “三个代表”重要思想、科学发展观为指导,全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,不断开创依法治国新局面。习近平强调,我们提出要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义,所有司法机关都要紧紧围绕这个目标来改进工作,重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题。习近平指出,任何组织
4、或者个人都必须在宪法和法律范围内活动,任何公民、社会组织和国家机关都要以宪法和法律为行为准则,依照宪法和法律行使权利或权力、履行义务或职责。材料二:北京 2014 年 3 月 13 日消息 3 月 13 日(星期四)上午 9 时,十二届全国人大二次会议闭幕会正在人民大会堂万人大礼堂举行,全国人大常委会委员长张德江在闭幕会上发表讲话。张德江说,依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。我们要紧紧围绕完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化,全面落实依法治国基本方略,加快推进法治中国建设,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,保障
5、人民权益,维护社会公平正义,充分发挥法治在国家和社会治理中的重要作用。问题: 请根据以上材料,从坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设的角度谈谈你对依法治国理念的认识。 答题要求: 1观点正确,表述完整、准确; 2不少于 400 字。 【参考答案】【定概念】依法治国就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都 依法 进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因个人意志而改变。 依法治国是法治国家的基本特征,从而也是社会主义法治的核心内容。作为一项浩瀚庞大、复杂而艰巨的系统工程,要求做到
6、构建和完善中国特色社会主义法律体系,坚持依法行政、公正司法和权利制约的监督机制。必须充分发挥依法治国方略在全面推进中国特色社会主义事业中的重大作用。【说联系】法治国家、法治政府、法治社会是不可分割的统一整体。做到法治国家,必须先做到政府守法,政府机关是实施法律法规的重要主体,要带头严格执法,维护公共利益、人民权益和社会秩序。只有实现法治政府,才能真正实现法治国家。同时,在法治国家下,要深入开展法制宣传教育,在全社会弘扬社会主义法治精神,引导全体人民遵守法律、有问题依靠法律来解决,形成守法光荣的良好氛围。最终形成法治社会的良好风气。【抄材料】习近平主席强调,全面建成小康社会对依法治国提出了更高要
7、求。要全面贯彻落实党的十八大精神,以邓小平理论、 “三个代表”重要思想、科学发展观为指导,全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,不断开创依法治国新局面。【喊口号】实现依法治国,重要是深刻把握社会运行的规律和特征的基础上,探索用法律手段强化社会管理的方式和方法,特别是针对社会管理领域中的重点人群、重点活动、重点区域以及重点行业,建立起以法律手段为主体、多种手段协调与配合的管理和控制体系,实现法治国家,法治政府和法治社会一体建设。(二)情境分析题第一部分(120 字) 【定事实,站立场】对材料的内容(谁,
8、做了什么事,即行为,有什么法律后果,即法律关系的内容)进行描述,界定其中的主要主体的行为所涉及的主要的法学概念和法学原理,结合题目的要求,提出考生的观点(全面而不偏激) 。第二部分(500 字) 【析概念,说理由】结合法学基本概念和基本原理的界定,按一定的逻辑顺序分层次阐释考生支持或者反对的理由。 (分理由一、理由二、理由三阐释)第三部分(100 字) 【再强调,做评论】结尾重复考生的观点,如果文中的“法律行为”是值得提倡的,提出美好的远景,如果文中的“法律行为”是应该禁止的,提出规制的具体的建议(可从立法、司法和执法的多重角度谈) 。【突破预测一】 【行政法论述题】材料:公安部出台的机动车驾
9、驶证申领和使用规定等两个新部令自 2013 年 1 月 1 日实施以来,受到社会广泛关注。从实施一周的效果来看,新规在规范驾驶行为、减少交通违法、预防重大交通事故等方面的积极作用已初步显现。目前一些群众比较集中地对“闯黄灯”的相关处罚规定提出了意见和建议。如武汉市公安交管部门已经对路口的 470 套电子警察抓拍系统进行调整可以抓拍“闯黄灯”的交通违法行为,已经查获了两起“闯黄灯”的交通违法行为。司机角度:很多司机认为,避免“闯黄灯”存在操作上的难度,暂不处罚,加强宣传教育周期,更易于让大家接受。黄灯本来是红灯的预警,提醒后车减速观察。如果对“闯黄灯”也做同等处罚,那么红灯就失去了存在意义。也有
10、人认为,黄灯亮便罚,不仅易造成追尾,还会大大降低过路口车速,带来更严重的堵塞。行人角度:也有人认为,从新规施行的实际效果看,路口变成黄灯前,准备通过路口的车辆都有减速的迹象,在变成黄灯时,没有越过停止线的车辆基本都能稳稳地停在停止线内,可见司机对于“闯黄灯”处罚的规定,已经入心入脑。作为一名法律职业者,请你谈谈对此问题的认识和思考。【答题要求】运用你所掌握的法学知识和相关的社会知识阐述你的观点和理由;说理充分,逻辑严密,语言流畅,表述准确;答题文体不限,字数不少于 500 字。【参考答案】【定事实】在材料中,由于公安部出台了“闯黄灯”的新规,对行政相对人的利益造成了一定的影响,引发了对此的讨论
11、。 【站立场】行政机关处罚“闯黄灯”的行为是违法的,因为它从根本上违背了政府的行政公开和行政公正程序的原则。【析概念】行政公开,又称阳光行政,指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果,当然,涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息,不在公开之列。这个是行政公开原则和行政正当程序原则的重要体现,是公民知情权的重要保障。【说理由一】行政行为应该符合合法行政原则,行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。结合本案,交警在处罚“闯黄灯”的规定上
12、,采用的是政府规章而不是法律,这个不具有合法性。【说理由二】行政行为应该符合合理行政原则。行政机关实施行政管理,应当遵循公平公正的原则。要平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视;行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的,应当避免采用损害当事人权益的方式。结合本案,交警对“闯黄灯”的,其目的仅仅是为了获得罚款,这样的行为是不合理的。行政主体应当将行为的依据在实施行政权或者作出最终行政决定之前,向社会或行政相对人公开,展示公开的方式应当符合法律的规定。如果没有法律规定,而仅仅是行政法规,则行政主体应当采
13、用便于社会和行政相对人了解的方式。【说理由三】行政行为应该符合正当程序原则。行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外,应当公开,应当听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。具体到本案,交警处罚“闯黄灯”时并没有给予行政相对人知情权、参与权和救济权。而公开原则要求行政主体应当将行政决定的形成过程的有关事项向行政相对人和社会公开。【再强调,做评论】综上所述,只有行政公开才能保障行政权力的行使符合依法治国的要求,保证行政行为在法律限定的范围内行使。同时,行政公开是人民参与政治的前提,是行政活动置于
14、人民群众的监督之下的民主政治的基本要求,是公民宪法上知情权在行政法中的具体体现,是实现公民知情权的重要前提。只有行政公开,才能促进公民对行政的参与,加强对行政机关的监督,防止行政腐败,维护公民合法和正当的权利。【突破预测二】 【司法改革背后的法律价值】(一)程序正义1、所谓程序正义,是过程的正义。具体是指司法人员在执法的过程中严格按照程序法的规定处理各种行政、民事或刑事案件。程序正义的内容包括程序公开、程序中立、程序参与、程序平等、程序安定、程序保障。程序正义不仅要求严格执行程序法,而且还要在依法执法过程中体现司法的人性化。司法的人性化,是指司法过程中要尊重人,关心人,充分保障被告人的各项诉讼
15、权利。2、实体正义是结果的正义,指司法裁判应以客观存在的事实为依据,且适用法律正确。实体正义的实现有利于保障当事人的合法权益,增进民众对诉讼的信赖,稳定社会秩序的作用。3、程序正义与实体正义具有内在的一致性,其终极目的都在于追求纠纷的公正解决。(1 )没有程序正义,就没有司法公正。实体正义和程序正义是司法公正不可分割的两个方面,缺一不可。最大限度的保障在司法活动中尽可能实现实体正义,减少冤假错案。程序正义具有保障实体正义实现的关键作用。(2 ) 程序正义相对实体正义又具有独立性。因为程序正义具有不同于实体正义的评判标准,程序正义是看得见的公正,是可操作的公正,是一国是否法治国家的检验标准。程序
16、正义可以吸收当事人的不满,有助于息诉止争。保障司法活动的当事人或参与者的正当权利得到平等的保护。(3 )程序正义优先于实体正义(有限优先) 。程序正义与实体正义还可能出现价值冲突。实体正义对裁判可接受性的重要性不言而喻,但由于发现事实和适用法律的不确定性,实体正义具有不确定性,而程序正义的特性有助于给这种不确定提供正当性的基础。同时,我国司法实践中长期“重实体、轻程序” ,也要求我们在追求实体正义的过程中将程序正义放在优先地位。(二)诉讼效率诉讼效率是指在诉讼中所投入的司法资源(包括人力、物力、设备等)与所取得的成果之比例。诉讼中的效率价值主要体现在两个方面:一是诉讼过程的经济合理性;二是诉讼
17、效果的合目的性。(1 )效率与实体正义和程序正义的实现是统一的。诉讼效率越低,诉讼程序的持续时间就越长,当事人权利在遭到损害的可能性就越大。同时,迟来的正义为非正义。程序的公正实现有时也有利于诉讼效率的提高。(2 )诉讼效率与公正毕竟是不同的范畴。在一定情况下,效率与司法公正必然会发生矛盾。公正优先,兼顾效率。只有在正义得到实现的前提下,才能提高诉讼效率;对诉讼效率的追求,不能妨碍公正价值的实现。当然,公正的优先地位不是绝对的,在一定情况下,为了效率,不得不对公正价值做出适当牺牲。(3 )因此,我们不应头痛医头,脚痛医脚,今天司法腐败严重就强调程序正义性,明天积案太多就强调诉讼效率,而有必要在
18、改革之初就作全面的考虑,找到公正与效益的最佳结合点。(三)司法改革的意义司法是维护社会公平正义的最后一道防线,司法可以保障法律正确实施,保障人们的合法权益,维护正常社会秩序。1、司法公正体现了司法的目的理性。其内容包括:(1)以事实为根据,以法律为准绳,实现合法性;(2)理性权衡相关社会利益,有效化解矛盾,做到案结事了,追求合理性。2、司法效率体现了司法的工具理性。其内容主要包括:(1)合理配置司法资源,不断完善司法程序;(2)切实改进司法作风;(3)充分利用科学技术。需要全面提升司法活动的效率,有效应对社会生活中不断增长的司法需求。3、树立司法权威。司法权威是司法公正与效率的目标。具体包括:
19、(1)司法机关及人员切实做到公正、高效、廉洁司法,提高司法的公信力;(2)全社会要依照宪法的规定,尊重司法机关依法独立行使司法权,尊重生效裁决。【突破预测】材料:近日,牡丹江铁路运输法院仅仅用 25 分钟就审结了一起故意伤害案。被伤害人王玉杰与被告人孟广虎因车辆争道而发生争吵,后被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发后 15 个月内,因公安机关未能抓到孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人,故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。为尽快了结本案,经公诉机关与辩护人协商:只要被告人认罪,并自愿承担民事责任,控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了控辩双方的交易结果,以故意伤害罪判处被告
20、人孟广虎有期徒刑 3 年缓刑 3 年。作为一名法律职业者,请根据刑事诉讼法学的基本原理对上述材料加以评论。【答题要求】1 运用掌握的法学知识阐述你的观点和理由;2 说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表述准确;3 答题问题不限,字数不少于 500 字。【参考答案】【定事实】材料中的案例是我国首例辩诉交易案。辩诉交易是指刑事案件在法院开庭审理前,控方检察官与被告在法庭外就定罪与量刑进行讨价还价而形成的一种司法制度。由于该制度可以在很大程度上节约司法成本,同时高效、迅捷地惩罚犯罪。作为我国首次进行辩诉交易的司法实践,该案公布后便引发了学术界的广泛讨论。【站立场】结合刑事诉讼的基本原理,我们认为,辩诉交易
21、在中国的实践主要考虑如何在刑事诉讼的两大价值公正与效率之间进行抉择。【析概念】公正包括了实体公正与程序公正。程序公正相对于实体公正又具有独立性。刑事诉讼效率是指在刑事诉讼中所投入的司法资源(包括人力、物力、设备等)与所得的成果之比例。【说理由一】公正与效率具有统一性。诉讼效率越低,诉讼程序的持续时间就越长,当事人权利在遭到损害的可能性就越大。同时,迟来的正义为非正义。程序的公正实现有时也有利于诉讼效率的提高。结合材料,本案采用“诉辩交易”的目的就是为了能“尽快结案” ,节约司法资源。【说理由二】但是,在一定情况下,效率与司法公正必然会发生矛盾。公正优先,兼顾效率。只有在正义得到实现的前提下,才
22、能提高诉讼效率;对诉讼效率的追求,不能妨碍公正价值的实现。当然,公正的优先地位不是绝对的,在一定情况下,为了效率,不得不对公正价值做出适当牺牲。结合本材料,该案适用诉辩交易的理由是因为案件事实比较清楚,在不影响公正的情况下才适用效率原则。【说理由三】当然,公正的优先地位不是绝对的,在一定情况下,为了效率,不得不为公正价值做出适当牺牲。在特定情况和特殊的案件中,诉讼的效率处于优先的地位。结合材料,该案通过诉讼程序的设计和优化配置司法资源,最大限度地实现刑事诉讼目的,即满足社会、国家和个人对正义、秩序和自由的需求。【再强调,做评论】综上所述,就刑事诉讼两个价值的内在关系而言,辩诉交易制度的存在自有
23、其合理的理论基础。基于此,刑事诉讼中的效率价值主要体现刑事诉讼过程的经济合理性和刑事诉讼效果的目的性。在司法改革中,要求实现司法公正与司法效率的和谐统一。【能增加十分的几个贴士】贴士一:字数符合题目的要求(2 分) 。贴士二:卷面的整洁,宁可错,字也不要改动。 (2 分)贴士三:尽量多分段,起码五段。 (5 分)贴士四:引号强调“法言法语” ,考试前背以下的 “法谚” 。 (1 分)四、2014 年卷四案例分析题解密卷四案例题复习常见的误区误区一:平时学习中强调对知识点的掌握,但是,卷四却没有专门的训练。误区二:不对标准答案进行研究,答案不符合阅卷标准。误区三:片面强调知识很重要,技巧是虚的,
24、不实用。一道案例分析题提高 2 分,你就会提升 10 分!一道题目提高 3 分,你就会提升 15 分。刑法案例题考点分布、真题解读一、历年考点分布及 2014 年考点预测2003 年 2004 年 2005 年 2006 年 2007 年 2008 年 2009 年 2010 年 2011 年 2012 年 2013 年认识错误认识错误认识错误因果关系因果关系故意犯罪的未完成形态犯罪中止与犯罪既遂、犯罪中止、犯罪未遂犯罪既遂、犯罪未遂犯罪既遂;犯罪未遂共同犯罪共同犯罪共同犯罪共同犯罪共同犯罪共同犯罪共同犯罪共同犯罪罪数形态牵连犯、想象竞合犯。结果加重犯想象竞合犯想象竞合犯想象竞合犯;牵连犯想象
25、竞合犯总则刑罚裁量制度数罪并罚特别自首自首、重大立功数罪并罚自首、数罪并罚自首 自首;立功正当防卫侵犯公民人身权利罪非法拘禁罪、拐卖妇女罪强制猥亵妇女罪拐骗儿童罪、刑讯逼供罪故意杀人罪、非法拘禁罪与绑架罪故意杀人罪故意杀人罪故意杀人罪侵犯财产罪盗窃罪 抢劫罪、盗窃罪盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪抢劫罪与绑架罪、敲诈勒索罪与非法拘禁的区别抢劫罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪、传授犯罪方法罪盗窃罪、敲诈勒索罪、诈骗罪盗窃罪;侵占罪;敲诈勒索罪盗窃罪,非国家工作人员受贿罪盗窃罪与事后抢劫,侵占罪 分则其他犯罪销售赃物罪受贿罪、伪造企业印章罪、金融诈骗罪、骗取贷款罪刑讯逼供罪贪污罪与私分国有资产罪的区别、行贿罪掩饰隐
26、瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。信用卡诈骗罪贪污罪,利用影响力受贿罪贪污罪,介绍贿赂罪和利用影响力受贿罪二、真题解析【2013 年真题(本题 22 分) 】案情:甲与余某有一面之交,知其孤身一人。某日凌晨,甲携匕首到余家盗窃,物色一段时间后,未发现可盗财物。此时,熟睡中的余某偶然大动作翻身,且口中念念有词。甲怕被余某认出,用匕首刺死余某,仓皇逃离。 (事实一)逃跑中,因身上有血迹,甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领,试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪,与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地,见状停车,和甲一起殴打程某。程某边退边说:“你们不要乱来,我是警察。 ”甲对乙说:“别听他的,假警察该打。
27、”程某被打倒摔成轻伤。 (事实二)司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离,对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形” ,以防谢某超车。汽车开出 2 公里后,乙慌乱中操作不当,车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。 (事实三)在甲、乙被起诉后,甲父丙为使甲获得轻判,四处托人,得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长,遂托丁将 15 万元转交刘某。丁给刘某送 15 万元时,遭到刘某坚决拒绝。 (事实四)丁告知丙事情办不成,但仅退还丙 5 万元,其余 10 万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后,无论丙如何要求,丁均拒绝退还余款 10 万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。 (事实五)
28、问题:1就事实一,对甲的行为应当如何定性?理由是什么?2就事实二,对甲、乙的行为应当如何定性?理由是什么?3就事实三,甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责?理由是什么?4就事实四,丁是否构成介绍贿赂罪?是否构成行贿罪(共犯)?是否构成利用影响力受贿罪?理由分别是什么?5就事实五,有人认为丁构成侵占罪,有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点?具体理由是什么?【参考答案】考生的答案 司法部的参考答案【意思都对,扣一半分】 备注1甲携带凶器,入户盗窃,应当成立盗窃罪。同时,甲实施了故意杀人的行为,构成故意杀人罪。因此,应该是数罪并罚。1甲携带凶器盗窃、入户盗窃,应当成立盗窃罪(既遂) 。 【1 分】如
29、暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的,只能视情况单独定罪。在盗窃过程中,为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的,才能定抢劫罪。 【2 分】甲并非出于上述目的,因而不应认定为抢劫罪。在本案中,被害人并未发现罪犯的盗窃行为,并未反抗;甲也未在杀害被害人后再取得财物,故对甲的行为应以盗窃罪(既遂)和故意杀人罪(既遂)并罚,不能对甲定抢劫罪。 【2 分】考生一般都答出了盗窃罪和故意杀人罪,但是,没有说明犯罪停止形态(既遂) ,扣 1 分,同时,没有说明为什么不构成抢劫罪,扣 2 分。2、甲、乙在程某明确告知是警察的情况2甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。 【
30、2 分】在考生都没有明确指出这个是“假想防卫” ,扣 1 分.下,仍然对被害人使用暴力,主观上有过失。但是,过失要重伤才行。题目只是轻伤,故不构成犯罪。本案中,甲、乙在程某明确告知是警察的情况下,仍然对被害人使用暴力,主观上有过失。但是,过失行为只有在造成重伤结果的场合,才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果,因此,对于事实二,甲、乙均无罪。 【1 分】3、甲、乙对于谢某的受伤行为没有因果关系,因为,谢某受伤是自己的行为所造成的。3在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间,介入被害人的过失行为(如对车速的控制不当等) 。谢某的重伤与甲乙的行为之间,仅有条件关系,从规范判断的角度看,是谢某自己驾驶的汽车
31、对乙车追尾所造成,该结果不应当由甲、乙负责。考生一般没有指出因果关系中的异常介入因素对因果关系的作用。扣 2 分。4、丁不构成介绍行贿罪,因为没有介绍行贿。丁构成行贿罪(未遂) 。因为,他帮助了丙实施了行贿行为。丁不构成利用影响力受贿罪。因为丁没有收受财物的故意。4丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥,没有促成行贿受贿事实的介绍行为,不构成介绍贿赂罪。丁接受丙的委托,帮助丙实施行贿行为,构成行贿罪(未遂)共犯。丁客观上并未索取或者收受他人财物,主观上并无收受财物的意思,不构成利用影响力受贿罪。考生一般都能指出不构成介绍行贿罪,但是对于理由不熟悉,因为对该罪的构成要件不熟悉。扣 1 分。其他理由不充
32、分,扣 1 分。5丁构成侵占罪。丁将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,因此,构成侵占罪。5.(1)构成。理由:丁将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,完全符合侵占罪的犯罪构成。无论丙对 10 万元是否具有返还请求权,10 万元都不属于丁的财物,因此该财物属于“他人财物” 。虽然民法不保护非法的委托关系,但刑法的目的不是确认财产的所有权,而是打击侵犯财产的犯罪行为,如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为,将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化,这并不合适。(2)不构成。理由:10 万元为贿赂款,丙没有返还请求权,该财物已经不属于丙,因此,丁没有侵占“他人的财物”
33、 。该财产在丁的实际控制下,不能认为其已经属于国家财产,故该财产不属于代为保管的“他人财物” 。据此,不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。如认定为侵占罪,会得出民法上丙没有返还请求权,但刑法上认为其有返还请求权的结论,刑法和民法对相同问题会得出不同结论,法秩序的统一性会受到破坏。考生一般能指出构成侵占罪,然后,跟上侵占罪的构成要件,而对于考点中的“他人财物”能否是“非法财物”这个核心考点没有做出说明,没有指出刑法的目的不是确认财产的所有权,而是打击侵犯财产的犯罪行为。故扣2 分。刑法案例答题技巧及方法考生应熟练掌握本体系图,做题时达到条件反射的程度。一看到构成犯罪,就要想到主观和客观两
34、个要件,并且,一看到未完成形态,就要写出属于何种犯罪形态,紧接着就要写出从轻、减轻或免除;一看到共同犯罪,就要界定主犯、从犯,并且写出从犯的处理结果;一看到有加重情节,就要写出法定刑升格。【小贴士】 “行为结构” ,考生一定要善于将行为结构作为回答罪名是否成立的主要依据。例如,题干提到“甲趁乙不备,将乙放在桌子上的手表拿走” ,问题是“甲构成何种犯罪?为什么?” ,比较规范的答法是“甲构成盗窃罪,原因:甲以非法占有为目的,通过平和手段(趁乙不备) ,将乙的手表据为己有,成立盗窃罪。 ”民法案例题考点分布、真题解读和答题技巧一、历年考点分布及 2014 年考点预测2003 2004 2005 2
35、006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013总论 无因管理不当得利合伙 不当得利无因管理物权优于债权物权法共有财产、物权变动的要件、定金抵押与留置抵押权、物权变动的登记要件占有 善意取得合同法行纪合同、租赁合同、债务承担、撤销权、代位权、违约责任、买卖合同技术合同运输合同买卖合同、先履行抗辩权违约责任、合同的解除租赁合同、无名合同买卖合同、合同担保、效力待定的合同抵押; 抵押权的物上代位性出租合同侵权法商标侵权缺陷产品致人损害责任特殊侵权、用人单位侵权用人单位的侵权责任侵权责任、产品责任民诉法等其他法消费者法的双倍赔偿法定继承财产保全合同效力;违约责任合同效力;
36、合同相对性 合同相对性【小结】生活常见,法理疑难,制度识别,权利辨析。1综合性较强。2常识性设问。3重者恒重。二、真题解析【2013 年真题(本题 22 分) 】案情:大学生李某要去 A 市某会计师事务所实习。此前,李某通过某租房网站租房,明确租房位置和有淋浴热水器两个条件。张某承租了王某一套二居室,租赁合同中有允许张某转租的条款。张某与李某联系,说明该房屋的位置及房屋里配有高端热水器。李某同意承租张某的房屋,并通过网上银行预付了租金。李某入住后发现,房屋的位置不错,卫生间也较大,但热水器老旧不堪,不能正常使用,屋内也没有空调。另外,李某了解到张某已拖欠王某 1 个月的租金,王某已表示,依租赁
37、合同的约定要解除与张某的租赁合同。李某要求张某修理热水器,修了几次都无法使用。再找张某,张某避而不见。李某只能用冷水洗澡并因此感冒,花了一笔医疗费。无奈之下,李某去 B 公司购买了全新电热水器,B 公司派其员工郝某去安装。在安装过程中,找不到登高用的梯子,李某将张某存放在储藏室的一只木箱搬进卫生间,供郝某安装时使用。安装后郝某因有急事未按要求试用便离开,走前向李某保证该热水器可以正常使用。李某仅将该木箱挪至墙边而未搬出卫生间。李某电话告知张某,热水器已买来装好,张某未置可否。另外,因暑热难当,李某经张某同意,买了一部空调安装在卧室。当晚,同学黄某来 A 市探访李某。黄某去卫生间洗澡,按新装的热
38、水器上的提示刚打开热水器,该热水器的接口处迸裂,热水喷溅不止,黄某受到惊吓,摔倒在地受伤,经鉴定为一级伤残。另外,木箱内装的贵重衣物,也被热水器喷出的水流浸泡毁损。问题:1由于张某拖欠租金,王某要解除与张某的租赁合同,李某想继续租用该房屋,可以采取什么措施以抗辩王某的合同解除权?2 李某的医疗费应当由谁承担?为什么?3李某是否可以更换热水器?李某更换热水器的费用应当由谁承担?为什么?4李某购买空调的费用应当由谁承担?为什么?5对于黄某的损失,李某、张某是否应当承担赔偿责任?为什么?6对于黄某的损失,郝某、B 公司是否应当承担赔偿责任?为什么?7对于张某木箱内衣物浸泡受损,李某、B 公司是否应当
39、承担赔偿责任?为什么?四、参考答案:1李某(次承租人)可以请求代张某(承租人)支付其欠付王某(出租人)的租金和违约金,以抗辩王某的合同解除权。 (代位清偿请求权,涤除权)2由张某(出租人)承担。因为张某(出租人)有提供热水(热水器)的义务,张某违反该义务,致李某损失,应由张某承担赔偿责任。3可以(是) 。张某承担。因为张某(出租人)作为出租人应当按照约定将租赁物交付承租人、应当履行租赁物的维修义务;张某有保持租赁物符合约定用途的义务。4由李某承担。因为李某(承租人)经张某(出租人)同意装饰装修,但未就费用负担作特别约定,故承租人不得请求出租人补偿费用。 (强迫得利)5否(李某或张某均不应当承担
40、赔偿责任) 。因为李某与黄某之间并无合同,李某不需承担违约损害赔偿责任;对于黄某的损失,李某亦无过错,不需承担侵权责任。故李某不应承担赔偿责任。张某与黄某之间并无合同,张某不需要承担违约损害赔偿责任;对于黄某的损失,张某并无过错,不需承担侵权责任。故张某不应承担赔偿责任。6郝某不应当承担赔偿责任。B 公司应当承担赔偿责任。因为郝某是 B 公司的工作人员,执行 B 公司的工作任务,故不需承担侵权责任。因热水器是缺陷产品,缺陷产品造成损害,被侵权人(黄某)既可向产品的生产者请求赔偿,也可向产品的销售者请求赔偿。故 B 公司需承担侵权责任。7李某不应承担赔偿责任,B 公司应承担赔偿责任。因为李某对衣
41、物受损并无过错。缺陷产品的侵权责任,由生产者或销售者承担,故 B 公司应对张某衣物受损承担侵权责任。(产品侵权,无过错责任)【案情】李一、李二外出游玩,向李三借进口相机一部。回来天色已晚,李一遂将相机带回家,打算第二天再还。当晚,李四到李一家做客,见此相机,爱不释手,定要以 3000 元买下,李一见财起意,遂卖之。数日后,李四手头钱紧,向李二以 2000 元兜售该相机。李二见此相机,甚为眼熟,便问从何来,李四答从李一处购得,李二心头雪亮,但因价格便宜,遂不动声色,将之买下。李二买得后甚是喜爱,将自己心爱的玉石镶嵌其上。一日,李二去香山游玩,不慎将相机丢失,被同在香山赏红叶的李五拾得。李五在现场
42、等候了一会,未见失主,遂回家。次日李五见到报纸上登了一则启事。写明“如有拾得者,酬谢 1 千元” 。李五见失主所寻找的正是自己拾得的相机,便携带相机找到李二。在李五向李二请求酬金时,被李二拒绝。于是,李五拒绝交付相机,李二威胁要以“侵占罪”到公安机关报案,双方争执未果。李五一怒之下将相机带回家,交给 8 岁儿子带到学校去拍 “奥运笑脸” 。上学途中,该相机丢失被 X 捡到,委托拍卖公司拍卖。李六以 2 万元购得,一年后,李二、李三知道相机在李六处,遂要求李六返还,此时,距离李三失去相机已整整两年过去了。根据案情,请回答以下问题:1、基于李一将相机卖与他人的事实,李三可以对李一提起何种之诉?2、
43、李四可否取得相机的所有权?为什么?3、李二以 2000 元价格从李四处购得相机,请问能否取得该相机的所有权?为什么?4、李二买得手机后将其玉石镶嵌其上,请问:该行为是否属于所有权取得方式中添附之一的加工?5、在李五向李二请求酬金时,被李二以李五拾得遗失物的行为属于不当得利,应无偿返还为由,拒绝给付酬金,请问,李二的抗辩是否有效?为什么?6、李五儿子丢失了相机,李五是否应承担赔偿责任?7、现在李二、李三和李六就该相机的归属发生争执,请问法院应如何判决?为什么?8、假设李五儿子丢失的相机被人拾得并交给失物招领处,经公告无人认领,公告期满,招领处将相机以拍卖的方式卖给李七,现在李二对该相机主张权利,
44、法院该如何判决?四、答案:1、基于李一将相机卖与他人的事实,李三可以对李一提起违约、侵权或不当得利之诉2、李四可以取得相机的所有权,基于善意取得制度。3、李二可以取得该相机的所有权,基于有效的买卖合同而继受取得。4、不构成加工,因为加工必须为不同所有权人之物添加附合,本案李二是将自己的玉石镶嵌在自己的相机上。5、无效,因为物权法第 112 条第 2 款规定:权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。6、应该。 物权法第 111 条规定:拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领取前,应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任。7、判决
45、归李二所有,但李二应该支付给李六 2 万元。 物权法 第 107 条规定:所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。8、判决相机归李七所有。 物权法 第 113 条规定:遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。此时国家卖与李七,李七即依据有效之买卖合同取得相机的所有权。民诉案例题考点分布、答题技巧和突
46、破预测一、历年考点分布及 2014 年考点预测2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013管辖 合同案件的管辖管辖权异议合同案件的管辖侵权纠纷管辖当事人 第三人的确定追加当事人当事人变更当事人的诉讼地位证据 无须证明的事实证据能力;自认条件证据的属性举证期限的效力举证责任证据的种类证据的种类财产保全、先予执行先予执行的条件财产保全的条件先予执行的情形先予执行的情形一审 不予受理的情形撤销原判,发回重审的情形一审程序的原则二审 裁判形式;特殊情形上诉人确定;特殊情形二审判决种类;上诉成立条件上诉人与被上诉人的确定二审程序与发回重审再
47、审 再审申请权和管辖再审申请的法院和再审的新证据执行 执行异议;执行和解执行措施(名誉权案件)执行措施仲裁 仲裁第三人;仲裁程序;撤销仲裁仲裁协议效力;应诉管辖仲裁第三人仲裁效力 ;仲裁程序 ; 仲裁裁决的执行; 申请撤销仲裁裁决劳动仲裁劳动仲裁二、真题解析【2013 年真题(本题 28 分) 】案情:孙某与钱某合伙经营一家五金店,后因经营理念不合,孙某唆使赵龙、赵虎兄弟寻衅将钱某打伤,钱某花费医疗费 2 万元,营养费 3000 元,交通费 2000 元。钱某委托李律师向甲县法院起诉赵家兄弟,要求其赔偿经济损失 2.5 万元,精神损失 5000 元,并提供了医院诊断书、处方、出租车票、发票、目
48、击者周某的书面证言等证据。甲县法院适用简易程序审理本案。二被告没有提供证据,庭审中承认将钱某打伤,但对赔偿金额提出异议。甲县法院最终支持了钱某的所有主张。二被告不服,向乙市中院提起上诉,并向该法院承认,二人是受孙某唆使。钱某要求追加孙某为共同被告,赔偿损失,并要求退伙析产。乙市中院经过审查,认定孙某是必须参加诉讼的当事人,遂通知孙某参加调解。后各方达成调解协议,钱某放弃精神损害赔偿,孙某即时向钱某支付赔偿金 1.5 万元,赵家兄弟在 7 日内向钱某支付赔偿金 1 万元,孙某和钱某同意继续合伙经营。乙市中院制作调解书送达各方后结案。问题:1请结合本案,简要概括钱某的起诉状或法院的一审判决书的结构
49、和内容。 (起诉状或一审判决书择一作答;二者均答时,评判排列在先者)2如果乙市中院调解无效,应当如何处理?3如果甲县法院重审本案,应当在程序上注意哪些特殊事项?4近年来,随着社会转型的深入,社会管理领域面临许多挑战,通过人民调解、行政调解、司法调解和民事诉讼等多种渠道化解社会矛盾纠纷成为社会治理的必然选择;同时,司法改革以满足人民群众的司法需求为根本出发点,让有理有据的人打得赢官司,让公平正义通过司法渠道得到彰显。请结合本案和社会发展情况,试述调解和审判在转型时期的关系。答题要求:1根据法律、司法解释规定及民事诉讼法理知识作答;2观点明确,逻辑清晰,说理充分,文字通畅;3请按提问顺序逐一作答,总字数不得少于 600 字。【参考答案】1.起诉状的结构和内容:(1)民事起诉状;(2)申请起诉的法院;(3)原告和被告的基本情况;其中原告的基本情况内容要求比被告详细;诉讼代理人的基本情况;(4)原告的诉讼请求:赔偿经济损失 2.5 万元,精神损失 5000 元;(5)支持原告诉讼请求的事实和理由;(6)本案的证据附录(7).原告的签名及时间。判决书的结构和内容:(1)民事判决书;(2)判决书的编号;(3)原被告基本信息,代理人基本信息;(4)原被告诉称、辩称的基本事