1、序 言 历时三载，历经协议签署、材料收集/实地调研、分工起 草、编委会评审、统稿五个阶段，在三家单位，十二位编委， 十七位起草人员的共同努力下，建筑施工企业法律风险防范指 引终于得以最终完成，并与大家见面了。 指引分为九章，共104条，涵盖了施工企业在业务承 接、合同签订、业务分包、项目施工、竣工验收、结算、保修、 纠纷处理等各环节中最常见、最容易出现争议的法律问题。 为保证每一个风险点的选择与每一条防范措施的总结都具 有针对性、实用性、可操作性，上海市律师协会建设工程业务研 究委员会（原为：建筑房地产业务研究委员会）与上海市施工行 业协会、建筑时报社进行了充分合作。施工行业协会高志海秘书 长
2、、龚一民副秘书长，以及建筑时报“建筑法苑”的孙贤程主编 从多个渠道为指引的编写搜集了上百篇案例与实务文章，并 最终完成了指引的审核、统稿工作。在施工行业协会秘书处 同志陪同下，我与杨向荣、鞠恒等律师还前往中铁二十四局、建 工集团、城建集团、金鹿建筑、隆盛建筑、泛华建设、中建八局 等多家企业实地走访，听取法务人员来自日常管理的经验与意 见，并将其作为指引编撰的重要参考与素材。所以，本指 引的内容，贴近企业的实际需要，符合当前的司法实践，契合 行业的发展状况，一定可以为建筑施工企业的发展壮大起到一定 的指导作用。 指引的最终完成，不仅得益于三家单位的精诚合作，也 得益于各位编委与起草人员的无私付出
3、。他们在繁忙的本职工作之余，不求回报地为指引的编写辛勤工作，并愿将自己多年 来的经验总结与大家分享，体现出了一个法律人应有的社会责任 感。此外，八届上海律师协会会长刘正东、九届上海律师协会会 长盛雷鸣等领导也为本指引的编写、刊发提供了大力支持与 帮助，在此深表谢意。 三年一剑，虽知所尽之力绵薄，但我们衷心希望本指引 的刊发可以给我们建筑施工企业在日常经营中的法律风险防范工 作带来切实的帮助。如果读者朋友在使用过程中发现了新问题， 有了新想法，甚至有不同的观点，都欢迎与我们及时交流，以帮 助我们顺应形势变化，进一步修订、完善指引。 上海市律师协会建设工程业务研究委员会周吉高序 合同管理是建筑施工
4、企业基础管理的重要组成部分，覆盖企 业内纵横全方位和经营全过程，它既是效益产出的依托，又是风 险蕴含的所在。建设工程项目管理规范把项目合同管理列为 项目管理12项内容之首，可见其地位重要。 合同管理既是一桩每日必修之功课，又是一门大可研究的学 问。在建筑市场逐步完善的过程中，不少企业因自身不成熟而曾 付出过沉重的代价。多年来，很多从事施工企业管理和工程建设 法律研究的专家对实践中的经验教训进行了很好的总结。围绕工 程建设法律问题的不同版本的专业书刊，已经越来越深地对施工 企业法律风险的防范和化解提出了各有见地的观点。 但是，对于非专业法律工作者的施工企业领导、项目经理及 相关管理人员来说，没有
5、可能过多研究一旦纠纷发生以后如何运 用法律武器维权的问题，他们更需要的是如何在日常管理活动中 筑好“防火墙”。提供给这一群体的法律读本越专业，可能会离 他们的距离越远。因此，本会与上海律协、建筑时报进行合作， 就是在由简到繁、再由繁到简的循环过程中做了后一段的工作。 本指引是在总结大量正反案例的基础上，抽象概括出合同管 理全过程中的警示点，供施工企业的有关同志在合同订立、履行 的各环节规范操作时参考。 本指引并无多少独创，因为发生纠纷的先天缺陷归结起 来不外乎这几个类型，但现实中仍有企业不时犯“低级错误”； 本指引也未提供“绝招”，因为合同订立、履行的基础是当 事双方的诚信，法律只是最后的底线
6、，依法经营和诚信经营都是 企业利益的保证。 上海市建筑施工行业协会 龚一民序 读到这本数易其稿的小册子，并被她洋溢着的法治思想感 染时，我们首先应该感谢的是一大批长期热心于、研究于、实践 于工程法律领域的上海律协建筑施工专业委员会和上海建筑施工 协会企业法务人员联谊会的专家们。事实上，正是因为他们的努 力、坚持和奉献，才使得这本小册子面世。 我们认为，与之前面世的许多同类著作相比，本书虽然没有 对现实的施工合同中存在的问题做过于深刻的理论分析，甚至没 有深究其产生的原因，但仍然有着许多值得业内重视的意义。 首先，她用朴素的语言，将许多复杂的问题还原至初始，这 对许多并不是从事法律专业而又经常因
7、为施工合同接触法律问题 的施工企业人员而言，无疑具有“拨开云雾”的意义。 其次，本书论及很多当前市场比较突出的、甚至是前沿的问 题。但大部分是工程施工合同签订和履行过程中的常见问题。我 们认为，编者这样的安排，对普及工程合同的法律知识，提高整 个行业的工程合同法律意识是非常有意义的。 第三，注重实践性是本书的一个很强的特点。一是问题的选 择来自实践；二是大部分问题的解答经过了实践验证。而保证这 两点的一个重要原因是参与本书编写的人员均为实践经验丰富的 上海律协建筑施工专业委员会委员和上海建筑施工协会企业法务 人员联谊会的专家们。 本书付梓之时，藉此向读者介绍。是为序。 建筑时报社 孙贤程建筑施
8、工企业法律风险防范指引 项 目 介 绍 本着进一步提高建筑施工企业法律风险防范能力，促进建筑 施工行业健康有序发展的目的，由上海市律师协会下属建设工程 业务研究委员会（原建筑与房地产法律研究委员会）牵头发起， 上海市律师协会、上海市建筑施工行业协会、建筑时报社三家决 定合作编写建筑施工企业法律风险防范指引（以下简称指 引）一书。编写过程大致可以分为五个阶段。 2008年7月至9月为第一阶段（前期准备阶段）工作，包括律 协建筑与房地产法律研究委员会组织委员对起草指引工作进 行报名，三方商谈确认合作细节，完成指引的框架设计，正 式签署合作协议。 2008年11月14日，指引起草第一次工作会议在市律
9、协召 开，律协建筑与房地产法律研究委员会周吉高主任及部分委员、 施工行业协会龚一民副秘书长及部分企业法务工作人员、建筑时 报建筑法苑栏目孙贤程主编等12人参加。会议对指引框 架进行了讨论，并对起草工作作了具体分工。这次会议标志着第 二阶段（材料收集、实地调研阶段）的开始。这一阶段主要做了 三项工作：参与起草人员提供起草所用文章、案例（点评）及其 他材料；建筑时报提供了公开发表的案例及文章；周吉高、杨向 荣、鞠恒与施工行业协会郑坤明分别至中铁二十四局、建工集 团、城建集团、金鹿建筑、隆盛建筑、泛华建设、中建八局等单 位进行了调研，与企业法务主管人员作了沟通，详细了解企业的 法律风险与防范方法，收
10、集了起草素材。2009年12月28日，编委会召开工作会议，对第二阶段收集 和调研获取的素材进行向起草人员进行介绍和分发，对编撰体 例进行讨论。其间，律协建设工程业务研究委员会对因研究会 调整出现起草人空缺的章节重新作了安排。至2010年8月，指 引初稿完成。全稿共116条。此为第三阶段（起草阶段）。 2010年8月至11月为编委会评审阶段。指引初稿交各编 委分头评审，各编委提出了初步评审意见。11月5日至6日，召 开了指引会稿会议，编委、起草人员共25人分三组对初稿 进行全面的审查、修改、补充、完善。 此后为第五阶段（统稿阶段）。2010年12月，编委会三位 主任分别对会稿后完善的指引稿进行了
11、交叉审核。2011年1 月，上海市建筑施工行业协会龚一民副秘书长、高志海秘书长 先后对指引全稿进行全面审核。2011年7月上海市律师协会 建设工程业务研究委员会主任周吉高律师对指引的全稿进 行了最后的统稿，指引共分九章，104条。至此，指引 项目正式完成。 指引编委会成员 主任： 周吉高 上海市律师协会建设工程业务研究委员会 龚一民 上海市建筑施工行业协会 孙贤程 建筑时报社 委员：（以姓氏笔划为序） 陈太祥 中国建筑第八工程局有限公司 陈 铁 中冶宝钢技术服务有限公司 杨 冬 上海金鹿建设集团有限公司 周黎斌 上海建工集团股份有限公司赵兴山 江苏省建筑工程集团有限公司 洪世曙 上海锦惠建设集
12、团有限公司 郭祥华 上海市第四建筑有限公司 凌光华 中铁二十四局集团有限公司 夏和平 上海城建集团公司 指引执笔人（以姓氏笔划为序） 王 俊 上海邮政速递物流有限公司 王震林 中冶天工上海十三冶建设有限公司 李宝枢 北京市大成律师事务所上海分所 朱 峰 上海市新闵律师事务所 陈家斌 上海市申达律师事务所 陈元庆 上海方锐律师事务所 陈贝力 香格里拉酒店集团 汪金敏 上海市建纬律师事务所 肖国兴 上海泰吉十方律师事务所 汤 玮 上海市金茂律师事务所 杨向荣 国浩律师集团（上海）事务所 杨振裕 上海市诚建成律师事务所 周吉高 上海建领城达律师事务所 贾 琪 上海中筑律师事务所 秦 辉 上海市震旦律
13、师事务所 潘定春 上海市世代律师事务所 鞠 恒 上海市中茂律师事务所目 录 第一章 总则 1.1 建设工程施工合同的特点1 1.2 施工企业风险识别3 1.3 施工企业风险防范3 第二章 业务承接阶段的法律风险与防范 2.1 承接应公开招标而未公开招标项目的风险与防范4 2.2 邀请招标项目不真实的风险与防范4 2.3 发包人资信不良和支付能力欠缺的风险与防范5 2.4 未充分了解所涉项目相关法律环境的风险与防范5 2.5 编制投标文件时对招标文件理解错误的风险与防范6 2.6 投标文件编制项目遗漏的风险与防范6 2.7 投标文件承诺固定价格的风险与防范7 2.8 联合体投标主体资质未达标及连
14、带责任的风险与防范7 2.9 采用低价投标、高价索赔策略的风险与防范8 2.10 必须公开招标的工程未经公开招标直接续标的风险与防范8 2.11 发包人要求投标人放弃优先受偿权的风险与防范9 2.12 个人或其他组织以企业内部承包经营的形式对外投标的风险与防范 10 2.13 公开招标工程的招标人改变中标结果的风险与防范 10 第三章 施工合同签订阶段的法律风险与防范3.1 签订合同的相对方无签约资格的风险与防范 12 3.2 签订合同的相对方无资质或超越资质等级的风险与防范12 3.3 合同加盖印章与签约主体名称不一致的风险与防范 12 3.4 合同内容被篡改的风险与防范 13 3.5 合同
15、内容不完整的风险与防范 13 3.6 合同采用非中文语言的风险与防范 13 3.7 采用示范文本签约时约定不明的风险与防范 14 3.8 承包范围、内容约定不明的风险与防范 14 3.9 约定的工程质量标准不规范的风险与防范 14 3.10 “黑白合同”的风险与防范 15 3.11 固定价格约定不明的风险与防范 15 3.12 合同价款风险范围约定不明的风险与防范 15 3.13 工程结算报告审核答复期限约定不明的风险与防范 16 3.14 合同工期约定不明的风险与防范 16 3.15 逾期竣工违约金约定过高的风险与防范 16 3.16 争议解决条款约定不当的风险与防范 17 第四章 业务分包
16、阶段的法律风险与防范 4.1 总承包人转包、违法分包的风险与防范 18 4.2 分包人不具备相应资质或安全生产条件的风险与防范18 4.3 忽视争议解决管辖条款约定的风险与防范 19 4.4 分包合同中未约定审价及费用承担的风险与防范 19 4.5 指定分包的风险与防范 20 4.6 接受挂靠的风险与防范 20 4.7 项目经理等擅自签约的风险与防范 204.8 采购合同文本陷阱的风险与防范 21 4.9 未约定材料质量特别标准的风险与防范 21 4.10 材料设备质量不合格但不注重证据保全的风险与防范22 4.11 甲供料管理不善的风险与防范 22 4.12 租赁起重机械不合法的风险与防范
17、23 4.13 承租的机械设备存在质量问题的风险与防范 23 4.14 租赁机械设备、周转材料发生丢失、毁损的风险与防范24 4.15 租赁机械设备维修问题的风险与防范 24 第五章 施工阶段的法律风险与防范 5.1 应发包人要求提前进场施工的风险与防范 26 5.2 因发包人原因，未按合同约定时间进场施工的风险与防范26 5.3 因发包人原因停工的风险与防范 27 5.4 因设计变更或特定情况未及时签证的风险与防范 28 5.5 给予签证的发包人代表没有明确授权依据的风险与防范28 5.6 现场协调会虽有记录但未形成会议纪要或与会人未签名的风险与防范 29 5.7 未及时提供月度工作量统计报
18、告或发包人（监理）未签收的风险与防范 30 5.8 发包人未按合同约定支付工程进度款的风险与防范 30 5.9 分包人提出调整结算价格而发包人未确认时总承包人先予确认的风险与防范 31 5.10 指定分包工程中总承包人的风险与防范 315.11 有关方送达的书面材料由未经施工企业授权的人员签收的风险与防范 32 5.12 工程有关各方送达的有答复要求的书面材料，在规定时限内未答复的风险与防范 32 5.13 未正确处理施工设计图缺陷的风险与防范 33 5.14 分包人以总承包人名义与发包人发生直接工作联系的风险与防范 33 5.15 分包人拒不执行总包人指令的风险与防范 34 5.16 总包合
19、同先于专业分包合同履行完毕前被解除的风险与防范 35 5.17 施工现场安全管理的风险与防范 35 5.18 劳动用工不规范的风险与防范 36 5.19 劳务工工资发放不规范的风险与防范 37 5.20 盲目停工的风险与防范 37 5.21 施工过程中发现文物的风险与防范 38 第六章 竣工验收阶段的法律风险与防范 6.1 不及时进行中间验收的风险与防范 39 6.2 总包不及时进行分包工程验收的风险与防范 39 6.3 不及时提交竣工验收报告的风险与防范 39 6.4 竣工验收资料不完整的风险与防范 40 6.5 验收未通过，未按发包人要求进行整改的风险与防范40 6.6 发包人为拖延结算而
20、不组织竣工验收的风险与防范 41 6.7 验收通过后，未及时办理工程移交手续的风险与防范41第七章 结算阶段的法律风险与防范 7.1 不及时提交竣工结算报告的风险与防范 42 7.3 发包人拖延审价或审核的风险与防范 43 7.4 发包人主张以行政审计结果确定工程价款的风险与防范43 7.5 不按招标备案的合同而按另行签订的补充协议结算的风险与防范 44 7.6 逾期不结算视为认可结算被否定的风险与防范 44 7.7 未发函催告无法行使优先受偿权的风险与防范 44 7.8 丧失工程款优先受偿权的风险与防范 45 第八章 保修阶段的法律风险与防范 8.1 竣工日界定模糊，导致保修期起算点出现争议
21、或变相延长保修期的风险与防范 46 8.2 保修期限与保修金返还时间混淆，导致保修金返还困难的风险与防范 46 8.3 未要求分包人或挂靠单位预留保修金，导致保修责任无法转移的风险与防范 47 8.4 自行采购设备时，合同约定的产品质保期短于施工合同保修期的风险与防范 47 8.5 保修“响应期”约定过短的风险与防范 48 8.6 不重视保修，导致屡修不好，增加被索赔损失的风险与防范 48 8.7 履行保修义务时文书记载不规范，导致对已履行的保修义务举证不能的风险与防范 49 8.8 无过错而无法收回保修金的风险与防范 49第九章 纠纷处理阶段的法律风险与防范 9.1 不及时主张工程款的风险与
22、防范 51 9.2 逾期付款违约金丧失诉讼时效的风险与防范 51 9.3 诉讼或仲裁证据不足或不利的风险与防范 51 9.4 申请诉讼或仲裁前未进行法律分析和决策的风险与防范52 9.5 起诉时被告主体确认错误的风险与防范 52 9.6 诉讼过程中不及时追加当事人的风险与防范 52 9.7 选择管辖法院不当的风险与防范 53 9.8 未及时申请财产保全的风险与防范 53 9.9 未及时申请执行的风险与防范 53 9.10 已保全财产未续保的风险与防范 54 9.11 未及时申请造价鉴定导致诉请被驳回的风险与防范 54 9.12 错误的司法鉴定结论被采用的风险与防范 54 9.13 逾期举证的风
23、险与防范 551 第一章 总则 施工企业的核心业务是建设工程的施工、管理，准确识别 施工企业的法律风险，并采取相应的防范措施，对施工企业增加 效益，保证企业的健康发展具有极为重要的意义。 1.1【建设工程施工合同的特点】 建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的 建筑施工、设备安装与调试、工程保修等工作内容，确定双方权 利与义务的协议。施工合同与其它建设工程合同一样，都是双务 有偿合同，是依照自愿、公平、诚信原则订立的。建设工程施工 合同在整个建设工程合同体系中起主干合同的作用。在实际施工 中，如果遇到了建设工程施工合同中没有规定的特殊情况，则应 该按照合同法的规定，可适用承揽合同
24、的有关规定。 建设工程施工合同主要包括工程范围、建设工期、开工和竣 工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备 供应责任、拨款和结算、交工验收、质量保证期、双方相互协作 等条款。 建设工程施工合同与其它双务有偿合同在具有共性的基础 上，另外还具有以下特点。 （1）合同标的的特殊性 施工合同的标的是各类建筑产品，建筑产品是不动产，其基 础部分与大地相连，具有固定性的特点。因此，每个施工合同的 标的都是特殊的，相互间不可替代。 第一章 总则2 （2）合同履行期限的长期性 建筑物的施工由于结构复杂、体积庞大、建筑材料种类多、 工程量大，其工期一般较长。合同签订后到正式开工前有一个较 长
25、的施工准备时间；工程项目全部竣工验收后要有办理竣工结算 及保修期的时间；在工程的施工过程中，还可能因为不可抗力、 工程变更、材料供应不及时等原因而导致工期顺延等，这就决定 了施工合同履行期限还可能要长于约定的合同工期。 （3）合同内容的多样性和复杂性 施工合同涉及的法律关系包括承发包关系、买卖关系、劳动 关系、保险关系和运输关系等，具有多样性和复杂性。这就要求 施工合同的内容尽量详尽。因此，施工合同除了应当具备一般合 同的内容外，还应对安全文明施工、专利技术使用、发现地下障 碍物和文物、工程的分包、不可抗力、工程变更以及材料设备的 供应、运输、验收等内容作出约定。 （4）合同监督的严格性 由于
26、施工合同的履行对国家经济发展、社会公共安全、人们 的工作和生活都有着很大的影响，国家制定了如建筑法、 招标投标法、建设工程质量管理条例等一系列的法律、 行政法规、规章及规范性文件对施工合同进行严格地监督。 （5）纠纷的多发性 监督事项涉及合同主体的市场准入即承发包人的资质要求、承发 包的招标程序及禁止挂靠、合同履行中禁止转包和违法分包等等。 由于建设工程施工合同的上述特点及建筑市场实行的先定价 后成交的“期货式”交易特性，再加上目前建筑市场僧多粥少， 交易主体市场地位严重不平等，市场对业主的约束和规范甚少， 合同存在着单方面的约束性，责、权、利不平衡，使施工承包方 在市场交易中处于明显的弱势和
27、不利地位。以上市场、交易、合 第一章 总则3 同特点决定了建筑行业的高风险性。 1.2【施工企业风险识别】 风险的识别是风险防范的前提，施工企业面临的风险主要有 两种，一种是经营风险，另一种是法律风险。 第一种风险不是本指引的重点；第二种风险主要与企业内部 管理水平、管理程序、运作机制、合同履行控制等有关，可预 防、可控制性较大，如果企业预防和法律意识强，在企业日常经 营管理中做到事前能预见、事中有控制、事后可补救，往往能为 企业带来可观的“管理效益”。 如同安全风险事关员工的生命健康一样，法律风险也事关施 工企业的“生命”健康，因此，法律风险也要经常分析、查找 “危险源”。 本指引将法律风险
28、按建设工程施工合同先后顺序，分为业务承 接、施工合同签订、业务分包、施工过程、竣工验收、结算、保 修和纠纷处理八个阶段，每个阶段作为一章，对各个阶段的风险 进行详细的识别。以上任何阶段的风险，如果预防和控制不好， 都有可能形成纠纷，都有可能给施工企业带来意想不到的损失。 1.3【施工企业风险防范】 识别风险的目的在于防范潜在的风险成为实际发生的风险， 本指引在分阶段识别风险的基础上，对每个风险点依据合法性、 有利性原则，对所能采取的防范措施相应进行了说明，以指引施 工企业进一步健全和完善企业合同管理体系，加强签约、履约管 理，尽可能地防范和规避相应的风险，保护自己的合法权益。 第一章 总则4
29、第二章 业务承接阶段的法律风险与防范 2.1【承接应公开招标而未公开招标项目的风险与防范】 【风险点】施工企业未核实项目是否属于必须公开招标的项 目或明知属于必须公开招标的项目，直接与发包人签订施工合 同，最终导致合同无效、不能达到合同预期目的。 【防范措施】施工企业在承接项目时，首先要核实该项目是 否属于必须公开招标的项目。可以采取下列措施：1.查询项目所 在地的政策法规对必须公开招标项目的有关规定；2.通过项目所 在地政府主管机关或行业协会等正规渠道获取招标信息；3.特殊 情况下可在施工合同中约定合同的生效条件，比如以施工合同到 项目所在地主管部门办理完备案手续为生效条件等。 2.2【邀请
30、招标项目不真实的风险与防范】 【风险点】邀请招标项目（主要是民营或外资建设项目）根 本就不存在，或者项目并不具备发包条件，或者发包人不是建设 单位，也没有取得建设单位授权，或者仅仅是中介角色，可能给 施工企业带来下列风险：1.因他人冒充发包人，保证金被骗取； 2.因他人虚拟建设项目，中介费被骗取。 【防范措施】施工企业可采取下列措施：1.查看当地政府招 标主管部门公布的建设项目信息；2.与建设单位（发包人）直接 接洽，了解、查看政府立项批文，建设用地规划许可证，土地使 用权证，建设工程规划许可证,设计文件等，并核实建设单位准确 第二章 业务承接阶段的法律风险与防范5 信息；3.实地察看建设项目
31、现场；4.审查项目发包人洽谈人的代 理身份和授权文件；5.支付与项目招标有关的费用应直接支付到 招标单位的银行帐户。 2.3【发包人资信不良和支付能力欠缺的风险与防范】 【风险点】建设项目发包人商业信誉不良，在银行和融资业 内以及上下游产业链中，没有良好口碑；土地出让金等费用尚未 完全缴纳；准备利用开发项目进行借款和其他融资；要求施工企 业全部垫资等。施工企业面对这样业主或发包人，可能存在的风 险为：1.工程项目无法正常执行，导致一系列后果；2.投标后造 成的损失无法追回。 【防范措施】施工企业可采取的措施为：1.投标前在业内调 查、了解建设项目投资人或发包人商业信誉、业内口碑和业绩情 况；向
32、银行系统了解其过去贷款情况；向土地规划部门调查建设 项目土地出让金支付情况；向工商、税务部门了解股东及构成情 况、资本金数额以及纳税情况；了解发包人诉讼、仲裁情况； 2.在时间紧迫的情况下，可以一边组织投标，一边调查了解情 况；3.如果经查证发包人的资信确实存在严重问题，施工企业应 综合各种因素，慎重考虑是否参加投标。 2.4【未充分了解所涉项目相关法律环境的风险与防范】 【风险点】施工企业因忽视对拟承接的项目所在地相关法律 环境的调查，因此在施工过程中无法正常进行或各种预料外的情 况频发，最终结算时索赔无果。 【防范措施】施工企业应该在接洽项目时，采取下列措施： 第二章 业务承接阶段的法律风
33、险与防范1.仔细调查工程所在地人文、经济、政治等情况，了解当地的 政策法规及行业主管部门的一些规范性文件、生活习俗、宗教 信仰、社会治安等；2.投标时综合考虑各种因素可能增加的费 用及对工期的影响；3.签约时也应综合全面考虑上述因素对工 程项目具体实施的影响；4.如项目所在地相关法律环境复杂， 施工企业可慎重考虑是否参加投标。 2.5【编制投标文件时对招标文件理解错误的风险与防范】 【风险点】投标文件编制人对招标文件理解错误或者对有 歧义的内容未予进一步明确，如：1.采用的技术标准为非常用 的；2.招标文件的部分内容含糊不清；3.招标文件前后不一 致；进而有可能导致对采购的建材、设备产地、型号
34、、品牌和 质量等理解不同，从而造成施工企业商务标报价与实际工程项 目、工程量之间存在差异，给施工企业造成损失。 【防范措施】组建投标文件编制小组，采取下列措施防范风 险：1.结合工程实际，认真仔细审查相关技术标准；2.对内容 含糊或前后不一致的地方，及时书面要求招标人澄清，不凭习 惯做法处理；3.对一些招标人没有明确的内容，在投标文件中 注明所基于的特定理解；4.在本企业专业人员编制的基础上， 有条件的可聘请专业机构协助完成，最后由专家把关。 2.6【投标文件编制项目遗漏的风险与防范】 【风险点】投标文件编制中项目遗漏可能导致的风险点为： 1.报价所依据的工程量与实际工程量有偏差；2.导致造价
35、、工 期发生偏差。 6 第二章 业务承接阶段的法律风险与防范【防范措施】施工企业可采取的防范措施如下：1.区分是传 统报价还是清单报价，分别不同情况处理：若传统报价，应仔细 审核图纸，准确计算工程量；若工程量清单报价，应结合工程实 际情况，准确计算分部分项工程量清单项目及措施费项目；2.仔 细完整审核图纸，结合工程量清单确定应报价的范围；3.考虑项 目所在地关于投标报价的规定；4.注意一些零报价项目可能产生 的后果。 2.7【投标文件承诺固定价格的风险与防范】 【风险点】市场因素可能带来下列风险：1.材料价格上涨的 风险；2.劳务工工资上涨的风险；3.涉外工程中汇率的风险。 【防范措施】施工企
36、业可采取下列措施：1.采用固定总价 的，要认真分析合同履行期的价格走势和风险，投标报价时充分 考虑市场因素并约定风险范围；采用固定单价的，可约定风险范 围、幅度及调价的原则；2.在后续签约时可设定相应的条款控制 可能带来的损失，比如约定市场因素导致造价增加一定幅度后可 适当调整承包价等。 2.8【联合体投标主体资质未达标及连带责任的风险与防范】 【风险点】施工企业在与勘察单位和设计单位或其他组成联 合体进行工程总承包投标时，联合体的所有组成单位都必须达到 建设工程项目的法定资质要求，如果有任何一家单位的资质不 符合要求，都可能造成如下的风险：1.投标无效；2.承担违约责 任；3.工程质量出现问
37、题，引起赔偿责任。 【防范措施】施工企业在选择联合体投标方式时，应采取 7 第二章 业务承接阶段的法律风险与防范下列措施：1.了解招标人的具体要求；2.严格审核合作方的业 内资质是否达到法定要求，同时了解联合体成员过去业绩和经 验；3.联合体内部签署追偿条款，如果发生联合体成员对发包 人连带承担工程质量等责任，具体责任单位要对造成联合体其 他成员的损失承担赔偿责任。 2.9【采用低价投标、高价索赔策略的风险与防范】 【风险点】施工企业投标报价，是招标单位评标、定标的 重要因素，但不是唯一因素，最低报价不一定中标；即使中标 了，索赔的难度也很大，存在亏损的风险。如果中标后不签订 工程施工承包合同
38、，则投标保证金将无法退回。 【防范措施】仔细研究招标文件中合同条款、建设工程范 围、工程量清单，根据企业定额结合自身的成本，编制投标文 件及报价；同时采取下列措施：1.根据项目的具体情况，全面 分析项目索赔条款，评估可能存在的索赔情况；2.建立具有丰 富索赔经验的管理团队；3.加强项目实施过程中的履约管理； 4.在签约时设定止损条款，控制可能给施工企业带来损失的程 度。 2.10【必须公开招标的工程未经公开招标直接续标的风险 与防范】 【风险点】建设单位的有些工程是连续开发的项目，需要分 期建设，如是必须招标的工程，建设单位必须分期进行招标， 直接续标可能会导致下列风险：1.施工企业受到行政处
39、罚； 2.中标无效可能导致施工企业中途退场、违约条款无效、结算 8 第二章 业务承接阶段的法律风险与防范条款无效，甚至可能导致优先受偿权丧失、前期既定的合法利益 受到损失。 【防范措施】对于续标的工程，因施工企业已经参与建设单 位的前期工程，对建设单位的需求较为了解，基本掌握施工现场 条件，采购建筑材料也轻车熟路，从工程项目现场管理方便以及 保证建设工程质量等方面，也对建设单位有利。但施工企业应该 仔细研究，采取下列措施防范风险：1.按规定办理公开招投标手 续，利用已有优势条件，适当降低投标报价，确保中标；2.如属 于可以议标的工程，则应按规定办理备案手续；3.承接后续工程 的过程中，应注意保
40、障前期工程的利益不受损失。 2.11【发包人要求投标人放弃优先受偿权的风险与防范】 【风险点】建设单位或发包人因弥补建设资金不足，需要向 银行借款融资，而有些银行贷款的前提条件是要求施工企业承诺 放弃建设工程“优先受偿权”。建设工程优先受偿权优于抵押 权，施工企业放弃优先受偿权，建设工程款即属于一般债权，清 偿顺序在建设工程抵押权之后，风险加大，可能导致工程款无法 全部收回。 【防范措施】面对发包人的无理要求，施工企业可采取下列 措施：1.依据招投标文件或者工程施工承包合同约定，予以 拒绝；2.如果无法拒绝或不愿意恶化与建设单位的合作关系，或 在招标阶段不愿意放弃承接工程，被迫无奈接受，应要求
41、发包人 提供其他有效担保；3.施工企业也应积极有效地收集一些证据。 包括招标文件、投标文件，开发商要求放弃的函件、施工企业不 同意的书面答复、会议纪要等文件；一旦发生诉讼或仲裁可尽力 抗辩该等放弃的效力。 9 第二章 业务承接阶段的法律风险与防范2.12【个人或其他组织以企业内部承包经营的形式对外投 标的风险与防范】 【风险点】施工企业经常采用“项目内部承包经营”的形式 对外投标，投标文件加盖企业印章，但文件由承包经营的个人或 其他组织编制。这种形式可能给施工企业带来的风险如下：1.如 果实质是将企业资质出借给承包资质不达标的企业或没有资质和 资格的个人用以承接建设工程，则要受到行政处罚；2.
42、投标报价 低于成本，一旦中标并签订合同，施工企业可能承担该工程引起 的一切经济和法律责任。 【防范措施】施工企业的内部承包经营可采取下列措施防范 风险：1.符合规定的内部承包经营项目，项目经理必须在施工企 业注册，工程项目工程师、施工员、安全员、材料员、资料员等 应该与施工企业签订劳动合同，并由企业支付工资；2.无论何种 内部承包经营，施工企业都应按照自己直营的项目一样严格管 理，工程款项的收支必须经过施工企业办理，材料采购合同、设 备租赁合同等合同的签订主体必须是企业法人，以利于企业对工 程项目的质量、安全、进度、资金等方面防范风险；3.项目部 （内部承包的个人或组织）编制的投标文件应经企业
43、相关部门审 核，若发现低于成本或风险圈套的，不予投标。 2.13【公开招标工程的招标人改变中标结果的风险与防范】 【风险点】招标人要求另行订立违背招投标文件实质性内容 的合同，施工企业可能面临的风险为：1.施工企业权利减少的同 时可能承担的法律责任却没有改变；2.如减少约定工程量或将分 10 第二章 业务承接阶段的法律风险与防范项工程交由他人完成，可能因质量、安全问题引发赔偿责任。 【防范措施】中标人可拒绝签订违背招投标文件实质性内容 的合同，并采取下列措施：1.如招标人不与中标人签订合同，可 要求其承担缔约过失责任；2.如是投标范围内的工程被招标人另 行指定分包，可由三方签订协议，明确各自权
44、利义务责任；3.对 与指定分包相关的费用由管理费改为配合费；4.设定因指定分包 的原因导致中标人损失的，可直接追偿；5.综合评估招标人单方 改变中标结果的风险，慎重处理，如果出现合同不能履行的情 形，合同不再履行，中标人可以要求招标人赔偿损失，包括赔偿 合同履行后的可得利益。 11 第二章 业务承接阶段的法律风险与防范第三章 施工合同签订阶段的法律风险与防范 3.1【签订合同的相对方无签约资格的风险与防范】 【风险点】签订合同的相对方主体无相应的签约资格，导致 合同的效力存在瑕疵，可能不发生当事人预期的法律效果。 【防范措施】签订合同前要审查相对方主体是否具有相应签 约资格。如与发包人签约，则
45、需要审查营业执照、立项批文、建 设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证等证照 载明的主体是否与签约主体一致，如不一致，则需要取得相应的 授权委托书；如与分包人签约，则需要避免分包人以项目部、工 程队、施工班组、个人等名义签约。 3.2【签订合同的相对方无资质或超越资质等级的风险与防范】 【风险点】合同签约主体不具有相应的资质，导致签订的施 工合同特别是分包合同无效，对双方当事人没有约束力，无法追 究逾期竣工违约金、逾期付款违约金、未达到质量标准违约金等 违约责任。 【防范措施】签订合同前应当审查：签约主体是否具有与工 程项目相对应的资质及资质等级。 3.3【合同加盖印章与签约主体名
46、称不一致的风险与防范】 【风险点】合同加盖印章与签约主体的名称不一致，导致合 12 第三章 施工合同签订阶段的法律风险与防范同主体与预期的主体不一致，甚至导致合同效力存在瑕疵。 【防范措施】加盖印章时，应当注意：印章名称与签约主体 名称保持一致，并且应该是法人印章或合同专用章，如不一致， 应取得相应的授权书或追认书。 3.4【合同内容被篡改的风险与防范】 【风险点】在签约过程中，一方单方盖章后，将合同文本递 交对方，对方将合同内容篡改，导致对先盖章一方不利的后果。 【防范措施】1.在合同中约定手写、涂改无效；2.尽量争取 同时盖章或手书合同一方先盖章；3.加盖骑缝章；4.在合同文本 每一页上都签字（盖章）。 3.5【合同内容不完整的风险与防范】 【风险点】合同缺乏必要的条款，导致约定不明，履行过程 中容易产生争议。 【防范措施】1.签约时审查合同是否具备以下内容：工程范 围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、
