1、完善我国职务发明权属制度刍议李刚 现阶段，大多数专利都属职务发明。因此，各国都十分重视职务发明专利权归属问题的研究，其目的在于使职务发明权属的规定，既能激发雇员进行职务发明的积极性，又能促使雇主乐意持续投资于技术创新活动，从而不断促进本国科学技术的进步和经济发展。我国专利法实施并经过两次修改后，确实对科技创新和经济发展起到了巨大作用。但实践中，一直存在“职务发明专利比例小、层次低”的问题。据统计，我国职务发明的比例只有 40%，而欧美发达国家则达到了 94%以上，这当然得益于其职务发明权属制度的科学设计。相对而言，我国职务发明权属制度的设计却不甚合理，可以说，这已经成为影响我国科技进步、经济发
2、展的关键问题和瓶颈之一。职务发明权属的确定1、发明人优先的美国模式美国专利法中并没有关于职务发明的特别规定，而是沿用了一般发明的制度。美国专利法第 111 条规定：“申请专利，除本编另有规定外，应由发明人以书面向专利与商标局局长提出。 ”根据该规定，无论是职务发明还是个人发明，在美国进行专利申请都要由实际发明人提出。也就是说，无论何种类型的发明，发明人始终是发明权的申请人，雇主是无权单独申请发明专利权的。据此，美国各州和科研院所根据实际情况制定了有关的职务发明权利归属制度。如加利福尼亚州的法律规定，雇主可以在雇佣合同中约定雇员必须把职务发明的一切权利转让给雇主，并可以同时在合同中规定相关报酬或
3、补偿事项。雇主要想获得专利权，只能采取职务发明人申请专利后再获得转让的方式，如果职务发明人没有获得足够的报酬或补偿就不会将专利转让给雇主。2、雇主优先的法国模式法国对职务发明的规定最早出现在 1978 年专利发明法中，该法第一条之二规定，工业产权证书的获得权属于发明人或其权利继承人；向全国工业产权局办理申请手续，申请人需是获得工业产权证书资格者本人。这一规定同样也适用于职务发明，即职务发明完成后，申请工业产权保护及获得工业产权证书的权利归发明人，也就是说，职务发明人是职务发明的原始权利人。该法第一条之三规定:雇主按行政法院法令规定的条件期限，有权将发明的工业产权归为己有，或者享受部分乃至全部保
4、护雇员发明的专利权。根据这一规定，雇主可以在职务发明人获得工业产权证书以后，依法将该证书归为己有，而不是通过职务发明人向其转让的程序取得，即无论职务发明人愿意与否，雇主都可取得该工业产权证书。3、采取折衷原则的德国模式在职务发明制度设计上，德国采取了专门立法的方式，即制定了德国雇员发明法 。该法第四条规定，如果发明是雇员在雇佣期间做出的，源于私人企业或者公共机构雇员的工作任务，或者在本质上基于企业或者政府机构的经验或活动，就属于职务发明，雇员的其他发明为非职务发明。职务发明完成后，发明人负有立即书面向雇主汇报的义务。雇主可以对职务发明提出无限制的权利主张或者有限制的权利主张。如果雇主提出无限制
5、的权利主张，职务发明人就必须将职务发明的所有权利转让给雇主。如果提出有限制的权利主张，则雇主享有非独占性许可使用权，专利申请权和专利权依然归职务发明人所有。德国的这种折衷模式从效果来看有利于促进职务发明人与雇主双方积极行使权利，调和双方利益，能够形成雇主与职务发明人的互动，加快了社会的技术进步。4、对上述模式的评析及对我国的借鉴意义通过对几个主要发达国家的职务发明权属模式的比较，我们可以看出，这些国家都结合自身实际情况确立了各具特色的职务发明权属制度，并随着形势的不断变化而进行了相应的调整。在职务发明权属中各国都比较注重保护雇员的利益，同时也注意在雇员与雇主之间进行平衡，以使双方都愿意积极投入
6、到发明创造活动中去，从而有利于整个国家的科技创新。在立法中，美国最先将职务发明专利的原始权利人定为发明人。雇主要取得职务技术发明成果的专利权，就必须由发明人转让，并向发明人支付补偿费。这样规定构成了对雇主的制约，保障了发明人的权益，大大激发了雇员从事发明创造的热情。德国则专门制定雇员发明法 ，规定职务发明人必须将发明成果向雇主通报，雇主必须在一定时间内做出是否要求有关权利的选择，这就迫使雇主要认真考虑该职务发明创造是否具有较好的应用前景，是否能够获得专利，并且只要求获得能够实际实施的职务发明创造，从而推动了职务发明转化为现实的生产力。美国、德国在职务发明权属上的合理设计，使他们的职务发明专利数
7、量长期位居世界前列。相反，法国的制度设计与我国修改后的专利法相仿，这在实践中就很难保证雇主不会利用其所处的优势地位侵犯发明人的利益，从而挫伤职务发明人的创造积极性，事实上法国的专利数量就在现实中远远落后于美国和德国。综上所述，发明人在职务发明创造中的作用是不容忽视的，其权益必须予以切实保障，否则难以激发发明人的创造积极性，也就使创新活动失去了源泉，我们应该借鉴发达国家职务发明权属立法上的先进经验，在自主创新的新时代背景下不断完善我国的职务发明权属制度，以使它能在促进我国科技创新中发挥更大的作用。我国现行职务发明权属制度的弊端在职务发明权属上，我国采取了更甚于法国的雇主绝对优先保护原则。2000
8、 年修改后的专利法第六条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。 ”根据这一规定，我国的职务发明专利的申请权和专利权都归属于单位，单位占据了绝对优势地位，这一立法模式明显倾向于对单位利益的保护，这不仅违背了自然法上的财产权劳动理论，也违反了法的利益平衡原则，使本来就处于弱势地位的发明人的权利更得不到有效的保护。而在现代社会，国家、企业和个人是不同的利益主体，其利益目的是不完全一致的，企业追求的是自身利润的最大化。有时，企业为了得到更大的利益，甚至不顾国家的利益。而社会期望的是
9、资源的最优配置和社会整体利益的均衡。企业需要合理的体制进行规制，促使其良性竞争。而企业中的雇员创造力是社会进步的最直接能源，是社会发展的最强动力。所以法律相对于要保护企业，更应该注重对雇员权利的保护。因为职工的创造性劳动在知识财产的创造过程中起着基础和核心的作用。故目前我国专利法完全将职务发明的权利归属于单位是有失公正的，阻碍了对创新的激励，特别是在我国实施自主创新和知识产权战略的形势下，无法有效发挥专利制度激励创新的作用。而从我国的国内外职务发明专利申请的对比中也可以看出，我国法律以企业作为职务发明主体来促进发明没有取得预期的成效，而只有保护到具体的发明者，才具有真正的现实意义。完善我国职务
10、发明权属制度的建议1、应合理界定职务发明的范围我国职务发明范围太宽而且比较模糊，有必要对此做出新的科学界定。首先应把职工退职、退休、调动工作单位以后所做的发明从职务发明中排除出去，因为职务发明是建立在劳动雇佣合同基础之上的，离开了这个基础也就无所谓职务发明了。因此，现行专利法及其实施细则把退职、退休或调动工作单位以后 1 年内做出的发明也归入职务发明缺乏合理性。这一规定的立法原意本来是为了保护在当时占绝大多数的国有企业的利益，但从实施效果来看， “并没有达到它的立法目的，这一规定极易造成当事人对 1年时间的规避” ，也并不能有效解决我国职务发明申请量低的问题。其次应将非执行本单位的任务，而是利
11、用了本单位的物质技术条件所做的发明也一律规定为非职务发明是不合理的，因为市场经济下，绝大多数物质、技术或设备可以通过多种渠道(购买、借用、有偿使用等)获得，本单位有的条件，其他单位也可能有，本单位不对外公开的技术，其他单位的技术可能更先进，盲目地将利用本单位的物质技术条件完成的发明规定为职务发明，可能会造成发明人不愿使用本单位现成的物质技术条件，而宁愿借用或租用其他单位的物质技术设备来完成发明创造，这必然造成资源浪费和创新成本增加，也造成了现实中职务发明的大量流失。综上分析，职务发明应明确规定为是在执行雇主交付的任务过程中所完成的发明创造。这里的任务是指雇主交付的发明研究任务，而不包括其他任务
12、。除此之外的其他的发明均为非职务发明。2、职务发明专利权利应首先归属于发明人发明权是发明人依法享有的因发明行为而产生的权利，是一种自然权利，发明人也只能是民法所规定的自然人，而不能是单位，所以单位是不能成为发明权的最先拥有人的。这一点在其他国家的职务发明立法中都表现得很明显。即使是和我国立法近似的法国，也突出规定了对职务发明人权利的保护。显然，我国专利法直接规定由单位享有职务发明的专利权有悖于此，侵犯了职务发明人发明权的完整性。在职务发明创造过程中，需要单位的大量投资，同时也离不开职务发明人创造性的智力投资，但在对职务发明的贡献上，往往智力投资比资金投资显得更为重要。可以说，智力劳动是一切发明
13、产生的根本条件，任何单位的科技成果都要依靠职务发明人复杂、艰苦的创造性劳动才能获得。这种创造性劳动在关键环节上往往没有现成的技术和工艺，如果没有职务发明人解决这些难题，即使单位投入的资金再多也不能获得新的技术成果。因此，发明人的创造性劳动是职务发明过程中最活跃的因素，没有发明人的创造性劳动就不可能有任何的职务发明成果问世。由此看来，职务发明的完成有国家、单位和职务发明人的贡献，把职务发明的专利权完全归属于单位毫无道理可言。而且在我国专利法中，并没有规定职务发明人对单位的制约机制，发明人和单位的地位相差悬殊，很难实现自己的权利。单位往往会凭借其优势地位侵犯职务发明人的权益，而发明人却很难寻求救济
14、。我国职务发明权属制度中把专利权归单位，是倾向资本权利而轻视劳动者权利的表现，与“以人为本”的法律理念相悖。自然法的财产权劳动理论明确主张平等、生命、自由和财产是个人的自然权利，发明权作为职务发明人的自然权利，理应受到全社会的尊重。 综上所述，在职务发明的权利归属问题上，我们应该摒弃以前的僵化思维和落后观念，应把申请专利的权利和批准后的专利权首先归属于发明人，但考虑到单位对职务发明的贡献，可以赋予单位免费实施权。3、保障职务发明人的奖酬权尽管专利法规定了职务发明人享有专利收入的分配权，国家科技部等关于促进科技成果转化的若干规定也提出，要依法对职务科技成果完成人和为成果转化做出重要贡献的其他人员
15、给予奖励。但这些规定都比较原则和模糊，缺乏具体的操作办法。在实施中，企事业单位往往都强调职务发明归单位所有，却缺乏对职务发明人应有的激励机制，特别是有些国有企事业单位在分配制度还存在着平均主义，使得大部分职务发明人难以获得应有的报酬，导致创新积极性不高。 随着经济的发展，我国相关法律制度中对职务发明人的奖酬比例明显偏低，实际上已经起不到激发发明人积极性的作用了。因此，要加强对职务发明人奖酬权的保障，要赋予职务发明人获取奖酬的司法救济手段以及对单位发明专利实施后获利的查账权等等，还可以允许职务发明人将专利权作价入股，成为单位的股东参与分红，让职务发明人的利益与单位的利益紧密联系在一起。这样，职务发明人自然会积极主动地为专利的实施提供服务，并想方设法开发新的技术，单位也可以把资金节省下来投入到生产中去，从而形成良性循环，促进社会技术的进步。（作者单位：南京三江学院 知识产权研究所）
