1、第五章 债的担保,教学目的：让学生对于债的担保的性质、方式有一个全面的了解。 教学重点：债的担保的性质，保证，定金。 教学难点：保证合同的内容，保证的方式，保证担保的范围，保证人的求偿权，定金的种类、效力。,第一节 债的担保概述,一、债的担保的概念 债的担保是保证债务履行的一项民事制度，是法律规定的或者当事人约定的确保债的履行，保障债权人利益实现的法律措施。,二、债的担保的性质 （一）债的担保的从属性 （二）债的担保的补充性 （三）债的担保的相对独立性 （四）债的担保具有自愿性,三、债的担保的分类 （一）人的担保和物的担保 （二）约定担保与法定担保 （三）本（原）担保与反担保,四、担保合同 担
2、保合同的当事人是债权人和担保提供人，担保提供人可能是债务人，也可能是第三人。担保合同在当事人意思表示一致时成立。,应当注意的是，担保合同的成立和担保合同的生效不同，合同成立并不等于合同生效，对于担保合同法律规定需经其他程序才生效的，担保合同只有在经过相关程序后才能生效。,第二节 保 证,一、保证的概念 保证是指主债当事人以外的第三人（保证人）与主债权人约定，当主债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同担保方式。,二、保证的特点 （一）保证是债权担保方式之一 （二）保证是以请求权关系为基础（合同）的担保方式 （三）保证是保障主债实现的担保方式,三、保证的设立 保证的设立，即主
3、债权人与第三人（保证人）订立保证合同。 保证的设立，应该注意以下几个问题： （一）保证的设立需以主债务有效存在为前提,（二）须有保证合同，保证合同为要式法律行为 （三）负保证义务的人需具备保证人资格 （四）保证责任的发生以主债务不履行为停止要件,四、保证合同 （一）保证合同的概念 保证合同是当事人约定，一方在他方的债务人不履行债务时负代位清偿债务的合同。,（二）保证合同的特征从合同单务合同无偿合同诺成性合同要式合同,（三）保证合同的内容 担保法第15条规定：“保证合同应当包括以下内容： 被保证的主债权种类、数额； 债务人履行债务的期限； 保证的方式；,保证担保的范围； 保证的期间； 双方认为需
4、要约定的其他事项。,（四）保证合同担保的范围 保证合同担保的范围，是指保证人对哪些债务承担保证给付义务。 保证担保的范围，有约定担保的范围和法律规定担保的范围。,当事人如果有特别约定的，按照约定。法律规定的保证范围包括：主债务、主债务的利息、损害赔偿金、违约金以及实现债权的费用等。,五、保证的方式 （一）一般保证和连带保证 1.一般保证 一般保证是当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务，并在强制执行其财产后仍不能清偿债务时，保证人才履行保证债务的保证方式。,一般保证的保证人拥有先诉抗辩权 先诉抗辩权又称检索抗辩权，是指在一般保证中，保证人对于债权人就主债务人的财产强制执行而无效果之前
5、，得拒绝清偿主债务的抗辩权。,保证人行使先诉抗辩权的例外： 债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。 人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。 保证人以书面形式明示放弃先诉抗辩权的。,2.连带保证 连带保证也称连带债务保证或连带责任保证，是指债务人在债务履行期届至时未履行债务，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人履行保证债务的保证方式。,（二）单独保证与共同保证 1.单独保证 单独保证是一个保证人为同一债务作保证的方式。单独保证可以采一般保证的方式，也可以采连带保证的方式。,2.共同保证 共同保证也称数人保证，是指两个或者两个以上的保证人为同一债务人的同一债的方
6、式。 （1）按份共同保证 （2）连带共同保证,（三）单个形式保证和最高额形式保证 单个形式保证是指保证人仅为债务人与债权人一次性交易所产生的债务或者就单个主合同产生的债务分别提供保证。,最高额形式保证又称最高额保证，是指债权人和保证人可以协议就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同在最高债权额限度内订立一个保证合同，只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额度内进行交易，保证人即应依法承担保证责任。,最高额保证的特点： 1.最高额保证所担保的债权不是现在已经发生的债权，而是未来的债权，即在订立保证合同日寸主债权债务尚未发生，而且将来是否会发生也不能完全确定。,2.最高额保证所担保的债权不
7、是基于一个合同产生的债权，而是基于若干个合同产生的债权。,3.最高额保证担保的债权是在一定期间内连续发生的，但“一定期间”是指当事人约定的保证合同期间，在此期间之前或之后债权人发生的债权不属于保证的范围。,4.最高额保证所担保的债权不得超过当事人在合同中约定的最高额限度，超过限度的债权不属于保证的范围，保证人不承担责任。,六、保证期间（保证债务的期限） （一）保证期间的意义 保证期间是指保证人能够允许债权人主张权利的最长期间。,（二）保证期间的类型 保证期间有约定的期间和法定的期间。通常保证期间由当事人约定，没有约定或者约定不明，依法律规定。法律规定的保证期间是：从主债务履行期届满之日起6个月
8、。无论约定或法律规定的保证期间，法律后果是一样的，保证期间届满，保证人不再负保证义务。,（三）保证期间的性质 保证期间是债权人主张保证请求权的期间，债权人在该期间内不行使请求权，保证人则免除了保证债务。一般保证中，债权人先向主债务人请求；连带保证中，债权人向保证人或主债务人之一请求。,七、保证责任的免除 保证责任的免除包括单方免除与法定免除。 单方免除是指债权人以单方的意思表示免除保证人的保证责任； 法定免除是指根据法律的规定免除保证人的保证责任。,法定免除的情形有： (1)主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任； (2)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人
9、在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任；,(3)债权人许可债务人转让债务而未经保证人书面同意的； (4)债权人与债务人协议变更主债务而未经保证人同意的：,(5)在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。,八、保证人的追偿权 保证人的追偿权是保证人向主债权人履行保证责任后，有权向主债务人请求偿还的权利。保证人向主债务人追偿的范围仅限于保证人其履行保证责任的范围。,如果是按份共同保证，保证人仅向主债务人追偿按份共同保证合同中约定的保证份额。 连带共同保证人如果承担了全部保证责任后，有权向债务人追偿。向债务人不能追偿的部
10、分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的平均分担。,九、保证的消灭 1.主债务消灭 2.主债务承担 3.保证人死亡或法人解散 4.保证期间届满，保证债务因免除消灭 5.保证合同解除，保证也归于消灭,第三节 定 金,一、定金的涵义 定金俗称定钱，是指债权债务关系中，为担保债的履行，一方当事人在债务未履行之前先行交付给另一方当事人一定数额的货币。,二、定金的种类 （一）成约定金 成约定金，是指作为合同成立要件的定金。,注意：我国担保法解释第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或已经履行主要部分的，不影响主合同的成立
11、或者生效。”,（二）证约定金 证约定金，是指以定金为订立合同的证据。此种定金乃是为证明合同关系的成立而设立的。,（三）违约定金 违约定金，是指以定金作为债之不履行的赔偿的定金。 此种定金是指在交付或者接受定金以后，任何一方当事人不履行主合同，都应按照定金罚则予以制裁。此种定金在实践中运用得最为广泛。,（四）解约定金 解约定金，是指以定金作为自由解除债的关系的条件的定金。 此种定金是当事人为保留单方解除主合同的权利而交付的定金。,我国担保法解释第117条规定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价解除合同。,（五）立约定金 立约
12、定金，是指为保证正式缔约的定金。 此种定金是指当事人为保证以后正式订立合同而专门约定的定金。,我国担保法解释第115条对立约定金有规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”,三、定金的特性 象征性 任意性 双向性 预付款性 违约金性,定金担保的特点： 1.定金担保一般为金钱担保 2.定金担保仅为合同履行担保 3.定金担保的设定人是被担保的主合同的当事人 4.定金是主合同双方互为担保,四、定金的成立 定金由当事人订立定金合同成立。定金合同除具备合同成立的一般条件外，还须具备以下条件： (1
13、)定金合同以主合同(主债)的有效成立为前提。这是由定金合同的从属性决定的。,(2)定金合同以定金的交付为成立要件。定金合同为实践性合同，如果只有双方当事人的意思表示一致，而没有一方向另一方交付定金的交付行为，定金合同不能成立。,(3)定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20。 (4)定金的给付标的原则上为金钱，但当事人有特别约定时，也可以给付替代物作定金。,五、定金的效力 定金给付后，发生以下三方面的效力： （一）证约效力 定金具有证明合同成立的效力。定金给付后，如无相反证明，主合同视为成立。,（二）充抵价金或返还的效力 主合同履行后，主债消灭，作为从债的定金也消灭，给付定金一方可
14、以请求接受定金一方返还其定金，或以定金充抵应给付之价金。,（三）定金罚则的效力 在主合同不履行时，适用定金罚则，即若交付定金一方不履行合同的，则丧失定金；接受定金一方不履行合同的，应当双倍返还对方定金。,适用定金罚则应以当事人有过错为前提，换言之，合同的不履行须有可归责于当事人的事由时，才能适用定金罚则。,我国现行法上的定金为证约定金兼违约定金，其在证约定金的一方面有证明合同成立的作用，其在违约定金的一面有制裁债务不履行的作用，因而给付定金的一方不履行债务时，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务时，应当双倍返还定金。, 最高人民法院“关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问
15、题的复函” 凡当事人在合同中明确约定给付定金的，在实际交付定金后，如果一方不履行合同，除有法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。,因该合同关系以外的第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定外，仍应对违约方适用定金罚则。合同当事人一方在接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。,六、定金与其他金钱债的区别 （一）定金与预付款 定金与预付款都是在合同履行前一方当事人预先给付对方的一定数额的金钱，都具有预先给付的性质，在合同履行后，都可以抵作价款。但二者有着根本的区别。,定金与预付款两者性质不同。定金是从债，具有担保合同履行的作用，如果合同不履行，交付定金的一方不能收回预先交付的定金。,而预付款
16、没有担保作用，仅是依约定一方提前交付另一方一定数额的金钱，这种提前履行，经常是为了给对方提供资金上的方便。,定金与预付款的区别： 其一、性质作用不同。定金是合同担保方式，具有保证合同债务履行的作用；预付款是合同履行行为的一部分，其作用在于对对方履行合同提供资金上的帮助。,其二、地位不同。交付定金的协议是从合同，交付预付款的协议为主合同的一部分。,其三、法律后果不同。定金具有定金罚则，预付款则不发生丧失或双倍返还的后果，违反预付款协议的一方应承担违约的损害赔偿责任。,其四、交付的方式不同。定金一般为一次性交付且定金数量最高不超过合同总价款的20%，预付款则可分期交付。,（二）定金与订金 “订金”
17、往往代表一种意欲订立合同的约定金或履行合同的一种预付款，而不具有担保合同履行的定金的效力。例如，在订立商品房预售合同前预交的房号预留金、订约保证金等。,因此，区别“订金”与“定金”之间的关键在于理解定金所特有的惩罚规则，具体而言，分辨“订金”是否具有定金的性质，关键在于当事人订立的合同内容中是否有对符合定金特性的定金罚则进行约定。,（三）定金与押金 押金与定金不同，定金具有双向担保作用，具有惩罚性，而且适用范围比较广，所有的合同都可适用。押金仅具有单向担保，由债务人提供，对债权人担保。如果债务人履行义务，押金就返还或者折抵合同价款。,如果债权人不履行合同，不能从押金中追究法律责任，所以，押金仅具单向担保性。而且，押金不具有惩罚性，适用范围较窄，目前仅适用房屋租赁等有限的几个合同中。,（四）定金与违约金 定金和违约金的区别主要表现在以下几个方面：,1.定金须于合同履行前交付，而违约金只能在发生违约行为以后交付； 2.定金有证约和预先给付的作用，而违约金没有；,3.定金主要起担保作用，而违约金主要是违反合同的民事责任形式； 4.定金一般是约定的，而违约金可以是约定的，也可以是法定的。,
